POUVOIR JUDICIAIRE
A/2086/2016-LCI ATA/213/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 mars 2018
3ème section
dans la cause
A______ SA représentée par Me François Bellanger, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE - OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2016 (JTAPI/1359/2016)
EN FAIT
Mme B______ et M. C______ D______ sont propriétaires de la parcelle n° 1______, feuille 2______ de la commune de E______, sise chemin de F______ ______. La parcelle est située en zone 5 et dans le périmètre protégé selon la loi sur la protection générale des rives du lac du 4 décembre 1992 (LPRLac - L 4 10).
Le 23 avril 2013, A______ SA (ci-après : A______) a déposé auprès du département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : DALE ou département) une demande d’autorisation pour le compte de M. D______ portant sur la construction d’une villa HPE, d’une piscine extérieure et d’un garage souterrain.
Le plan intitulé « Plan Sous-sol, Rez de chaussée, étage » n° 100, signé ne varietur, indiquait uniquement la présence sur le toit plat de la villa de panneaux solaires sur une surface de 21 m2 et de trois jours, dont les dimensions n’étaient pas précisées.
Le plan intitulé « Coupe et élévation» n° 101, signé ne varietur, n’indiquait la présence d'aucune superstructure sur le toit de la villa, à l'exception de jours inclinés.
Par décision du 13 septembre 2013, le DALE a délivré l'autorisation de construire (DD ______) intitulée « construction d’une villa HPE - piscine - garage souterrain - pool-house - portail - sondes géothermiques - panneaux solaires ».
Le 28 janvier 2014, A______ a déposé, à nouveau pour le compte de M. D______, une demande d’autorisation de construire complémentaire portant sur la construction d’une piscine intérieure et d’un local ainsi que sur des modifications de l’aménagement intérieur.
Le plan intitulé « plans sous-sol-1, rdc & étages » n° 100B, signé ne varietur, indiquait à nouveau la présence sur le toit plat de la villa de panneaux solaires - maintenus à l’endroit initialement prévu - mais deux des trois jours étaient déplacés. La présence d'aucun autre élément n'était indiquée sur le toit de la villa.
Par décision du 16 juillet 2014, ladite autorisation complémentaire a également été délivrée par le DALE (DD ______).
Le 6 octobre 2015, le DALE a indiqué à l'architecte d’A______ que lors d’un constat effectué sur place, il avait été relevé par un inspecteur de la direction des autorisations de construire que les installations techniques sur la toiture n’étaient pas conformes à l’autorisation, ce qui était susceptible de constituer une infraction.
Par décision du 2 novembre 2015 adressée à A______, le DALE a constaté que les installations en toiture au chemin de F______ ______ n’avaient pas été autorisées dans le cadre de la DD ______.
Une autorisation de construire complémentaire relative à ladite construction devait être requise dans un délai de trente jours.
Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
Le 11 février 2016, A______ a déposé, pour le compte de M. D______, une demande d’autorisation de construire complémentaire portant sur les installations techniques en toiture, la modification des fenêtres sur le toit et la création d’un escalier de jardin.
Le plan intitulé « plans/coupe » n° 01.1 indiquait, selon le plan « toiture » la présence de dix panneaux solaires - ne figurant plus à l'endroit initialement prévu - , de trois jours - de taille supérieure et à un emplacement différent de ce qui était prévu dans les plans précédents - et de gaines et amortisseurs de ventilation. Il ne prévoyait par ailleurs aucune implantation d'antennes. Selon la « coupe aa' » le point le plus haut de ces installations se situait à 75 cm au-dessus de la dalle de toiture.
a. Le 22 février 2016, la direction des autorisations de construire (ci-après : DAC-IC) a préavisé favorablement le projet sous réserve de fournir des pièces complémentaires, à savoir des plans de toiture et d'élévations sur lesquels figureraient les antennes TV ou la preuve photographique que lesdites antennes avaient été supprimées.
b. Le 2 mars 2016, la sous-commission nature et site de la commission des monuments, de la nature et des sites (ci-après : CMNS) a rendu un préavis défavorable en indiquant que « suite à l’analyse du dossier la commission est opposée à toutes superstructures présentes sur la toiture de cette construction car des mesures constructives adaptées pourraient complètement les faire disparaître au profit d’une toiture végétalisée extensive par exemple ». La CMNS refusait ainsi l'octroi de la dérogation de l’art. 7 LPRLac.
c. Le 3 mars 2016, l'office cantonal de l’énergie (ci-après : OCEN) a rendu un préavis favorable sous certaines conditions lesquelles concernaient le respect des prescriptions et standards énergétiques applicables.
d. Le 9 mars 2016, la direction générale de la nature et du paysage a rendu un préavis favorable sous certaines conditions concernant la protection des arbres.
e. Le 14 mars 2016, la commune de E______ a rendu un préavis favorable sous conditions de diminuer l’impact visuel des gaines de ventilation et panneaux solaires (abaissement des gaines sur le toit).
f. Le 17 mars 2016, la direction générale des eaux a rendu un préavis favorable sous conditions.
Le projet consistait en l’ajout d’installations techniques sur la toiture d’une villa en cours de construction sur la parcelle n° 1______ de la commune de E______, située en 5ème zone, à l’intérieur du périmètre protégé des rives du lac. À teneur de l’art. 7 al. 1 LPRLac, les constructions situées en 5ème zone ne pouvaient, en principe, comporter que deux niveaux avec toiture plate ou un niveau avec toiture habitable. En l’espèce, les installations techniques prévues constituaient des superstructures qui ne permettaient plus de considérer la toiture de la villa projetée comme plate. C’était d’ailleurs pour ce motif que la CMNS s’était opposée à ces installations et avait refusé de déroger à l’art. 7 LPRLac, en préavisant négativement le projet. Cette instance avait de surcroît relevé que ces superstructures n’étaient point indispensables, étant donné que des mesures constructives adaptées permettraient de s’en passer.
Par ailleurs, comme l’avait également relevé la commune dans son préavis, le projet portait atteinte au caractère du site, de par sa dimension, sa situation et son aspect.
Par ailleurs, une amende de CHF 10'000.- lui était infligée.
La construction projetée dans le cadre de la demande d’autorisation de construire initiale prévoyait dès l’origine l’installation de superstructures en toiture. En effet, le plan de toiture indiquait clairement la présence de panneaux solaires et de verrières sur le toit. Certes, les gaines de ventilation liées aux salles d’eau de la villa n’étaient pas formellement dessinées sur le toit ; cependant, une analyse simple des plans fournis permettait de se rendre compte qu’aucune sortie d’aération en façade ni aucun système de ventilation n’étaient prévus dans la pelouse. De plus, les plans de coupe de la villa indiquaient une épaisseur standard de dalle qui ne permettait pas de supposer que l’installation technique liée à la ventilation (en particulier le monobloc de ventilation) y serait prévue. Il était ainsi facilement compréhensible pour les spécialistes du DALE que l’installation technique de la ventilation serait installée sur le toit (ce qui relevait d'une pratique quasi systématique). En cas de doute quant à l’emplacement futur des structures de ventilations, le DALE aurait dû interpeller A______ à ce sujet. Dans ces circonstances, l’autorisation de construire complémentaire ne faisait que clarifier des éléments prévus depuis l’origine dans le cadre de l’autorisation de construire initiale et ne pouvait pas être refusée.
Les superstructures ne portaient par ailleurs pas atteinte au caractère du site dès lors qu’elles étaient situées sur une toiture plate, posées à hauteur minimum dans le respect des règles de construction et notamment de l’art. 27 du règlement d’application de la loi sur les constructions et les installations diverses du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01).
Le DALE fondait sa décision sur le préavis de la CMNS qui estimait que des mesures constructives adaptées pouvaient complètement faire disparaître les superstructures présentes sur le toit. Or, le chantier était terminé et la construction conforme aux plans déposés dans le cadre de l’autorisation de construire initiale. Le système de ventilation ne pouvait dès lors plus être installé à l’intérieur des dalles puisque la villa était habitée et que cela impliquerait la démolition et la reconstruction de dalles plus épaisses. Quant à une toiture végétalisée, elle n’était pas possible du fait de la présence de panneaux solaires dûment autorisés. La CMNS n'avait par ailleurs pas été consultée lors de la demande d'autorisation de construire initiale. Si elle l'avait été dès l’origine, ses remarques auraient pu être intégrées et le projet aurait pu être modifié en conséquence. Or, elle ne pouvait à présent « faire les frais » d’une erreur commise par le DALE dans le cadre de la procédure d’instruction de la demande initiale.
Dans ces circonstances, le DALE aurait dû s’écarter du préavis négatif de la CMNS et délivrer l'autorisation de construire sollicitée.
Les travaux de construction de la villa étaient conformes aux autorisations de construire initiale et complémentaire, délivrées respectivement en septembre 2013 et juillet 2014. La construction prévoyait en effet dès l'origine l'installation de superstructures en toiture. C'était ainsi à tort que le DALE avait considéré que des travaux non autorisés avaient été exécutés. En réalité, les seuls changements intervenus entre la demande d’autorisation de construire initiale et le projet tel que réalisé étaient le regroupement des panneaux solaires au centre de la toiture, la dimension des verrières - dont la surface n’avait toutefois pas changé - et l’installation d’une climatisation spéciale liée à la cave à vin ce qui n’avait aucune incidence sur l’impact visuel de la toiture. Or, ces changements ne sauraient donner lieu à une amende.
Lors de son contrôle en septembre 2015, le DALE avait constaté la présence de plusieurs superstructures qui ne correspondaient pas à l’autorisation de construire initiale. Certains éléments avaient été modifiés sans autorisation ou sans annonce préalable. D'une part, les panneaux solaires avaient été déplacés et les jours redimensionnés et réalisés de manière saillante alors que l’autorisation les prévoyait intégrés à la dalle de toiture. D'autre part, un conduit de cheminée, un système de ventilation pour les salles d’eau, un système de ventilation avec monobloc, amortisseur de bruit et gaines techniques pour l’ascenseur, une climatisation et une antenne parabolique surplombée d’antennes râteaux avaient été installés sur la toiture plate de la villa alors que ces installations ne figuraient aucunement sur les plans initiaux et n’avaient donc pas fait l’objet d’une autorisation de construire.
Le DALE autorisait un projet tel qu’il lui était soumis et tel qu’il ressortait des plans. Il n’avait pas à imaginer si et où des installations pourraient éventuellement devoir être construites par la suite, ni interpeller l'intéressée à leur sujet. Il s'attendait au dépôt d’une autorisation complémentaire avant la réalisation des systèmes de ventilation, lesquels pouvaient être installés à divers endroits et pas seulement sur le toit. Les superstructures réalisées illégalement concernaient par ailleurs également d’autres éléments (climatisation et antenne de télévision) et il était de mauvaise foi de prétendre que l'autorisation initiale eut pu autoriser ceux-ci. Il se demandait enfin pourquoi A______ avait déposé une autorisation de construire complémentaire pour régulariser l'ensemble des superstructures si celle-ci estimait réellement que lesdites structures étaient comprises dans l'autorisation de construire initiale.
En tant que mandataire professionnellement qualifié, l'intéressée aurait dû faire preuve de diligence et déposer une demande d’autorisation avant l’installation de l’ensemble des superstructures en toiture.
Au vu des photographies figurant au dossier et des préavis reçus - notamment celui de la CMNS lequel était imposé de par la loi -, il avait estimé à raison que le projet, par sa dimension, sa situation et son aspect, portait atteinte au caractère du site.
Le projet se situait par ailleurs dans le périmètre protégé des rives du lac et les installations réalisées en toiture dérogeaient à l’art. 7 LPRLac, puisque la toiture ne pouvait plus être considérée comme plate. C'est pour cette raison que le préavis de la CMNS avait été sollicité. Ce préavis n’avait pas été sollicité lors de la demande d’autorisation initiale puisque le projet ne nécessitait alors pas de dérogation à ladite loi.
Enfin, l’amende était fondée et l'intéressée ne contestait pas la remise en état.
Les représentants de l'intéressée ont expliqué qu’ils n’avaient pas estimé nécessaire de dessiner les tuyaux sur les plans soumis à autorisation. L’antenne de télévision n'y figurait pas non plus, ce qui relevait probablement d’un oubli. Ils n’avaient actuellement pas de solution pour la ventilation et toute modification entraînerait des frais extrêmement élevés ; le système de ventilation concernait l’ensemble des pièces humides de la maison. Il ne s’agissait finalement que d’une problématique esthétique, puisque les superstructures étaient comprises dans le gabarit et nécessaires au bon fonctionnement de la maison.
Les représentants du DALE ont indiqué que la CMNS s’était dite non concernée lorsque le dossier d’autorisation de construire de base lui avait été soumis. Toutes les installations présentes sur le toit auraient pu être installées ailleurs, par exemple dans le jardin ou dans un sous-sol aéré. L’implantation des panneaux solaires apparaissant dans l’autorisation complémentaire avait été validée. Pour tout changement de place ou d’inclinaison des panneaux solaires, une demande complémentaire aurait dû leur être adressée. Il en allait de même pour la modification des jours, c’est-à-dire leur déplacement et le fait qu’ils ne soient plus « au niveau du sol » de la toiture. L’architecte devait savoir quels locaux techniques étaient nécessaires pour un bâtiment et ce n’était pas au département de se poser la question, le département ne faisant que valider les plans qui lui étaient soumis. Si les superstructures étaient certes dans le gabarit de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), elles ne respectaient pas les dispositions de la LPRLac.
Le TAPI a également procédé à l’audition de Monsieur F______, architecte, membre de la CMNS. Lorsque la CMNS avait été saisie, elle n’avait eu connaissance ni du projet de base, ni de la demande complémentaire. Il s’était rendu au DALE pour pouvoir prendre connaissance des plans antérieurs. Dans tous les préavis dans ces zones-là, la CMNS proposait que la toiture soit végétalisée, mais cela n’était pas obligatoire. Elle n’admettait en principe pas les superstructures sur un toit plat en zone protégée des rives du lac. Concernant les verrières, elles étaient bien intégrées et la CMNS pourrait les préaviser favorablement. Les conduits primaires étaient des éléments mineurs et il n’y aurait pas de soucis. Il en allait de même des panneaux solaires qui avaient déjà été autorisés sur leur principe antérieurement. Par contre, pour tout ce qui concernait la ventilation et les antennes, la CMNS maintenait son préavis négatif. La gaine de ventilation de l’ascenseur aurait pu être installée en façade. La mise en place d’une végétalisation haute sur la toiture afin de cacher les installations ne serait probablement pas autorisée, car elle gênerait également les voisins. Lorsque la CMNS parlait d’une toiture végétalisée, les plantations étaient de l’ordre d’une dizaine de centimètres de haut. Le système de ventilation était enfin très imposant par rapport à la taille de la villa.
La ventilation de l’ascenseur était essentielle à son bon fonctionnement et ne pouvait être placée ailleurs. Les installations techniques liées à la climatisation de la cave à vin pourraient être mises en sous-sol, ce qui engendrerait toutefois des frais certains. Les tuyaux du système de ventilation des salles d’eau ne pouvaient être placés ailleurs. Une diminution de la hauteur des gaines de quatre centimètres pourrait toutefois être envisagée mais impliquerait des coûts importants.
Il n'était pas admissible de faire des travaux sans autorisation de construire, en mettant ainsi le département devant le fait accompli, et de demander par la suite leur légalisation en raison des coûts qu'imposerait leur remise en état. A______ était toutefois libre de prendre contact avec la CMNS afin de tenter de trouver une solution et de déposer éventuellement un nouveau projet. Le DALE pourrait dès lors envisager de surseoir temporairement à la mise en œuvre de la remise en état.
Les plans signés ne varietur de l’autorisation initiale de construire délivrée en 2013 prévoyaient que le toit allait accueillir 21 m2 de panneaux solaires et trois jours dont les dimensions n’étaient pas précisées. Aucune autre structure n’était prévue et aucune indication spécifique ne ressortait du dossier déposé. Le DALE avait délivré une autorisation de construire validant uniquement les éléments indiqués dans lesdits plans. Ce faisant, le DALE avait suivi correctement la procédure et n’avait en aucune manière un devoir d’imaginer des installations n’apparaissant pas sur les plans qui lui avaient été fournis. Le fait que la CMNS ne se soit pas prononcée dans le cadre de l’autorisation initiale n’avait en outre aucune incidence puisque les éléments litigieux n’apparaissaient pas sur les plans.
Les autres installations présentes sur le toit de la villa avaient été placées sans autorisation, raison pour laquelle le DALE avait requis le dépôt d’une autorisation de construire complémentaire portant sur ces éléments. En l'occurrence, le DALE avait refusé ladite autorisation en se fondant sur les préavis recueillis, soit notamment celui de la CMNS ayant préavisé défavorablement le projet, étant opposée aux superstructures présentes sur la toiture et refusant ainsi l’octroi d’une dérogation de l’art. 7 LPRLac, et celui de la commune de E______, qui tout en préavisant favorablement le projet, avait posé la condition de diminuer l’impact visuel des gaines de ventilation et des panneaux solaires. Aucun élément ne permettait de retenir que le DALE, en se fondant sur ces préavis, avait abusé de son pouvoir d’appréciation ou violé la loi.
En ordonnant à A______ de procéder à la démolition des superstructures illégales, l’autorité intimée n’avait pas violé le principe de la proportionnalité.
Enfin, A______ avait installé des superstructures en toiture sans être au bénéfice d’une autorisation de construire. L’amende était donc fondée dans son principe. S'agissant de sa quotité, elle était également fondée, le montant de CHF 10'000.-, bien que non négligeable, restait modeste au regard du montant maximum prévu par la loi et au comportement adopté par l'intéressée.
La recourante a repris l'argumentation développée dans son recours au TAPI s'agissant des superstructures sises en toiture et de l'amende administrative.
Le TAPI n'avait pas tenu compte d'un certain nombre d'éléments importants. Les gaines de ventilation liées aux salles d'eau de la villa n'étaient pas formellement dessinées sur le toit. Cependant, les plans n'indiquaient pas non plus la présence d'une sortie d'aération sur les façades de la maison ou dans la pelouse à côté de la villa. Il était ainsi facilement compréhensible pour les spécialistes du DALE que l'installation technique y relative serait installée sur le toit, ce d'autant plus que le canal de la cheminée était indiqué en toiture dans le cadre des plans de la demande d'autorisation complémentaire de 2014. De plus, la présence de verrières et de panneaux solaires, indiquée dans le plan de toiture du 17 avril 2013, impliquait en toute logique la pose de tuyaux les reliant à la villa. Elle ne s'était en outre pas opposée à la décision du DALE ordonnant le dépôt d'une autorisation de construire complémentaire pour ne pas se mettre en position conflictuelle avec le département et n'avait à aucun moment envisagé le refus de ladite autorisation.
La LPRLac ne prévoyait nullement qu'aucune superstructure ne pouvait être installée en toiture. Le refus de la CMNS d'accepter de telles structures ne reposait ainsi sur aucune base légale et était injustifiée dans la mesure où les superstructures en question ne portaient pas atteinte aux rives du lac. Par ailleurs, la LPRLac avait pour but de protéger les rives du lac. Or, la villa était éloignée du lac ; les superstructures n'étaient d'ailleurs pas visibles depuis les rives du lac.
Le préavis de la CMNS n'avait par ailleurs pas été demandé dans le cadre des autorisations de construire sollicitées en 2013 et 2014, alors que son préavis était obligatoire selon la LPRLac. S'il l'avait été, les demandes de modifications émanant de la CMNS auraient pu être intégrées au projet. Le DALE avait abusé de son pouvoir d'appréciation en fondant sa décision de refus sur le préavis de la CMNS, laquelle ne tenait pas compte de l'ensemble des particularités de la situation.
La décision de refus du DALE intervenait alors que la construction était entièrement achevée et que solutions répondant aux exigences de la CMNS étaient très limitées et onéreuses. Il était impossible de modifier la ventilation des salles de bains et de l'ascenseur. Le climatiseur de la cave à vin et les antennes ne pouvaient être déplacés que moyennant des coûts très importants.
De plus, elle n'avait commis aucune faute impliquant qu'elle soit punie par une amende.
Le 3 février 2017, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Le 20 mars 2017, le DALE a conclu au rejet du recours, reprenant l'argumentation déjà développée jusqu'alors.
Le 16 mai 2017, A______ a persisté dans son recours.
Le 16 juin 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Figurent notamment au dossier « infraction » du DALE quatre photographies de la villa située sur la parcelle n° 1______ de la commune de E______, prises en amont depuis un point plus élevé, et montrant au premier plan la toiture de la villa et au second plan le lac.
EN DROIT
a. Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Selon l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir non seulement les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), mais aussi toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
b. La jurisprudence a précisé que les lettres a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/70/2018 du 23 janvier 2018 consid. 3b et les références citées).
c. En l'espèce, quand bien même ce point n'a été soulevé ni par l'autorité précédente ni par les parties, se pose la question de savoir si la recourante bénéficiait de la qualité pour recourir contre la décision du DALE refusant l'autorisation de construire sollicitée, alors même qu'elle n'avait agi dans ce cadre qu'en qualité de mandataire du propriétaire de la villa. Cette question peut toutefois souffrir de demeurer indécise compte tenu de l’issue de la procédure.
d. Cette question ne se pose en revanche pas pour l'amende, contre laquelle la qualité pour recourir de la recourante est donnée en l'espèce.
Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation (let. a), ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (let. b). Les juridictions administratives n'ont pas la compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée dans le cas d'espèce.
Le litige porte, d'une part, sur la décision du DALE du 23 mai 2016 refusant à la recourante l'autorisation complémentaire sollicitée le 11 février 2016 et, d'autre part, sur la décision du DALE du 23 mai 2016 ordonnant à la recourante la remise en état d’origine des installations techniques sur la toiture non conformes à l’autorisation initiale et infligeant une amende de CHF 10'000.- à celle-ci.
a. Selon l’art. 1 al. 1 LCI, sur tout le territoire du canton nul ne peut, sans y avoir été autorisé, notamment : élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail (let. a) ; modifier même partiellement le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation (let. b) ; démolir, supprimer ou rebâtir une construction ou une installation (let. c) ; modifier la configuration du terrain (let. d).
b. Les installations solaires situées en zone à bâtir et en zone agricole qui sont suffisamment adaptées aux toits, les installations solaires situées en zone à bâtir sur des toits plats et toutes celles qui sont situées en zone industrielle ne sont pas soumises à autorisation de construire. Elles sont obligatoirement annoncées au département. Demeurent réservées les dispositions relatives à la protection du patrimoine applicables à un immeuble ou un site (art. 1 al. 3 LCI).
c. En zone à bâtir, l’édification de constructions de très peu d’importance, telles que les antennes paraboliques dont le diamètre n'excède pas 90 cm pour les installations individuelles et 130 cm pour les installations collectives ainsi que, en 5ème zone, la création de jours inclinés en toiture d’une surface totale inférieure à 1 m2, n’est pas soumise à autorisation de construire. Demeurent réservées les dispositions relatives à la protection du patrimoine (art. 1 al. 4 et al. 5 let. c LCI).
d. À teneur de l'art. 64 LCI, les constructions en cinquième zone peuvent être couvertes par une toiture en terrasse ou par un toit dont la pente ne peut excéder 35°. Des dérogations peuvent toutefois être accordées, sur préavis de la commission d’architecture, si des motifs d’esthétique le justifient (al. 1). Des dérogations peuvent également être accordées en vue de faciliter la pose d’installations de captage de l’énergie solaire (al. 2).
Selon l'art. 27 RCI, les installations techniques situées au-dessus de la dalle de couverture doivent être inscrites à l’intérieur du gabarit de toiture (al. 1). Sur préavis de la commission d’architecture (ci-après : CA), le département peut déroger à la règle prévue à l’al. 1 pour les machineries d’ascenseur et les bouches de canaux de ventilation, pour autant que celles-ci soient contenues à l’intérieur des pentes de 35° (al. 2). Le département peut également accorder des dérogations en vue de faciliter la pose d’installations de captage de l’énergie solaire (al. 3). Restent réservées les dispositions applicables aux cheminées (al. 4).
b. Les exigences formelles imposées par l'art. 9 al. 2 RCI ne sont pas seulement destinées à permettre au département d'instruire les demandes et de contrôler leur conformité à la loi, ou encore de faciliter le travail du juge. Elles permettent également de garantir l'exercice du droit de chacun de consulter - et de comprendre - les projets de construction qui sont déposés, et celui des personnes disposant d'un intérêt digne de protection de recourir, cas échéant, en connaissance de cause (art. 3 al. 2 LCI, 18 RCI ; art. 145 LCI et 60 LPA ; ATA/246/2016 du 15 mars 2016 consid. 7a ; ATA/636/2011 du 11 octobre 2011 consid. 6a).
La précision des plans a également pour fonction de déterminer avec exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes, rendant un contrôle possible au stade de l'exécution. Cette exigence protège, de ce point de vue, tant le bénéficiaire de l'autorisation qui, une fois celle-ci entrée en force, peut se prévaloir d'un droit clairement défini, que les éventuels opposants ou l'autorité compétente, qui peuvent s'assurer que les travaux, une fois exécutés, sont conformes à l'autorisation délivrée (ATA/246/2016 précité consid. 7a ; ATA/636/2011 précité consid. 6b).
La clause d’esthétique de l’art. 15 LCI fait appel à des notions juridiques imprécises ou indéterminées. Leur contenu variant selon les conceptions subjectives de celui qui les interprète et selon les circonstances de chaque cas d’espèce, ces notions laissent à l’autorité un large pouvoir d'appréciation, celle-ci n’étant limitée que par l’excès ou l’abus de celui-ci. L’autorité de recours s’impose une retenue particulière lorsqu’elle estime que l’autorité inférieure est manifestement mieux en mesure qu’elle d’attribuer à une notion juridique indéterminée un sens approprié au cas à juger. Il en va ainsi lorsque l’interprétation de la norme juridique indéterminée fait appel à des connaissances spécialisées ou particulières en matière de comportement, en matière de technique, en matière économique, en matière de subventions et en matière d’utilisation du sol, notamment en ce qui concerne l’esthétique des constructions (ATA/414/2017 du 11 avril 2017 consid. 7d ; ATA/1274/2017 du 12 septembre 2017 consid. 6c et les références citées).
Les dispositions légales concernant le périmètre à protéger des rives du lac se superposent aux prescriptions réglant l’affectation des diverses zones ordinaires (ATA/63/2009 du 4 février 2009 consid. 4a).
b. La loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30) précise que les rives du lac au sens de la LPRLac sont une zone à protéger (art. 29 al. 1 let. i LaLAT). À teneur de l’art. 5 al. 2 let. g du règlement d’exécution de la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 29 novembre 1976 (RPMNS - L 4 05.01), la CMNS donne son préavis, conformément à la LCI, sur tout projet de travaux concernant un immeuble situé en zone protégée.
c. À teneur de l'art. 7 al. 1 LPRLac, les constructions situées en 5ème zone ne peuvent en principe comporter que deux niveaux avec toiture plate ou un niveau avec toiture habitable. Le nombre de niveaux est déterminé sur la façade côté lac.
Si les circonstances le justifient et que cette mesure ne porte pas atteinte au but général poursuivi par la LPRLac, le département peut déroger aux art. 6 à 11 LPRLac après consultation de la commune, de la CMNS, le cas échéant de la direction générale de l’agriculture et de la nature, ainsi que de la commission consultative de la diversité biologique (art. 13 al. 1 et 2 LPRLac).
Selon la jurisprudence, la chambre administrative observe une certaine retenue pour éviter de substituer sa propre appréciation à celle des commissions de préavis, pour autant que l'autorité inférieure suive l'avis de ces dernières. Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'est pas écarté sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi. De même, s'agissant des jugements rendus par le TAPI, la chambre administrative exerce son pouvoir d'examen avec retenue car celui-ci se compose pour partie de personnes possédant des compétences techniques spécifiques (ATA/1547/2017 du 28 novembre 2017 consid. 5e et les références citées).
b. La LCI ne prévoit pas de hiérarchie entre les différents préavis requis. En cas de préavis divergents, une prééminence est reconnue à celui de la CMNS lorsque son préavis est requis par la loi. En effet, dans un tel cas, le préavis de cette commission a un poids certain dans l'appréciation qu'est amenée à effectuer l'autorité de recours, dans la mesure où la CMNS se compose pour une large part de spécialistes, dont notamment des membres d'associations d'importance cantonale poursuivant par pur idéal des buts de protection du patrimoine (art. 46 al. 2 de la loi sur la protection des monuments, de la nature et des sites du 4 juin 1976 - LPMNS - L 4 05 ; ATA/18/2018 du 9 janvier 2018 consid. 7c ; ATA/1059/2017 du 4 juillet 2017 consid. 6d ainsi que les références citées).
b. À titre préalable, la recourante expose que la construction projetée dans le cadre de la demande d’autorisation de construire initiale prévoyait dès l’origine l’installation de superstructures en toiture, soit la présence de panneaux solaires et de verrières sur le toit. Si les installations techniques liées à la ventilation n'y étaient pas dessinées, les spécialistes du DALE pouvaient facilement comprendre que tel serait le cas. La recourante considère dès lors que l’autorisation de construire complémentaire litigieuse ne faisait que clarifier et confirmer des éléments prévus depuis l’origine dans le cadre de l’autorisation de construire initiale et ne pouvait dès lors être refusée.
Or, cette position ne saurait être suivie. En effet, comme rappelé ci-avant, les plans doivent être précis afin de déterminer avec exactitude les détails de l'ouvrage et d'en fixer les contours une fois pour toutes. Comme relevé à juste titre par le DALE et le TAPI, l'autorité s'est basée sur les plans qui lui ont été soumis pour délivrer l'autorisation de construire initiale en 2013 et complémentaire en 2014. Elle n'avait ainsi pas à imaginer des installations ne figurant pas explicitement sur les plans soumis à l'appui de l'autorisation initiale. Il ne peut dès lors pas être considéré que le DALE a implicitement autorisé des installations en toiture autres que celles figurant sur les plans joints aux autorisations de construire obtenues en 2013 et 2014. C'est ainsi à raison que le DALE a sollicité de la recourante qu'elle dépose une autorisation de construire complémentaire, exigence à laquelle cette dernière s'est d'ailleurs pliée.
c. L'autorisation de construire litigieuse a été refusée par le département, lequel s'est notamment appuyé sur le préavis négatif de la CMNS, au motif que les installations portent atteinte au caractère du site au sens de l'art. 15 LCI et ne permettent plus de considérer que la toiture du toit est plate, comme l'exige l'art. 7 al. 1 LPRLac.
En l'occurrence, la parcelle est située en zone 5 mais également dans le périmètre protégé selon la LPRLac. Dès lors, et conformément à l'art. 5 al. 2 let. g RPMNS précité, le préavis de la CMNS est obligatoire et bénéficie d'un poids certain. Or, la CMNS a préavisé négativement le projet au motif qu'elle était opposée à toutes superstructures sur la toiture, des mesures constructives adaptées pouvant les faire disparaître complètement. Elle a refusé par ailleurs l'octroi de la dérogation de l’art. 7 LPRLac. La commune de E______ a quant à elle préavisé favorablement le projet à condition que l’impact visuel des gaines de ventilation et des panneaux solaires soit diminué. Ce faisant, tant la CMNS, composée de spécialistes, que la commune de E______ ont considéré que les installations visées portaient atteinte à l'esthétisme du site. Les photographies figurant au dossier « infraction » du DALE montrent effectivement l'impact visuel relativement important des installations litigieuses en toiture. Dès lors, c'est à juste titre que le département a suivi le préavis de la CMNS.
Le fait que la CMNS n'ait pas rendu de préavis lors de l'examen de l'autorisation de construire initiale n'est en particulier pas de nature à modifier cette appréciation. En effet, d'une part, le présent litige est circonscrit au refus d'autorisation de construire du 23 mai 2016, de sorte qu'il ne s'agit pas de remettre en cause la procédure découlant de l'examen de l'autorisation de construire initiale. D'autre part, comme le relève à juste titre le TAPI, le fait que la CMNS ne se soit pas prononcée dans le cadre de l'autorisation initiale n'est pas déterminant dans la mesure où les installations techniques litigieuses ne figuraient pas sur les plans initiaux. La CMNS n'aurait dès lors de toute façon pas pu se prononcer à leur égard.
Pour le surplus, il sera encore relevé que les plans déposés à l'appui de la demande d'autorisation de construire litigieuse ne sont à nouveau pas totalement conformes aux installations existantes. Comme le relève d'ailleurs le préavis de la DAC-IC, les antennes TV présentes en toiture - dont le diamètre excède, à teneur des photographies prises lors du transport sur place effectué par le TAPI, les 90 cm en dessous desquels une autorisation de construire n'est pas nécessaire au sens de l'art. 1 al. 5 let. c LCI - ne figurent pas sur les plans de toiture et d'élévations.
Dès lors, en application de la jurisprudence précitée et du pouvoir d'appréciation qui est le sien, la chambre administrative considère que la décision de refus d'autorisation de construire, qui a suivi le préavis obligatoire de la CMNS, est fondée et elle ne saurait retenir un quelconque excès ou abus du pouvoir d’appréciation de la part du département.
d. Compte tenu de ce qui précède, soit notamment l'application de l'art. 15 LCI, les questions de savoir si les installations litigieuses en toiture nécessitaient l'obtention d'une dérogation à l'art. 7 al. 1 LPRLac, et si la CMNS a refusé à raison ladite dérogation, peuvent souffrir de rester indécises.
Les propriétaires ou leurs mandataires, les entrepreneurs et les usagers sont tenus de se conformer aux mesures ordonnées par le DALE en application des art. 129 et 130 LCI (art. 131 LCI). Le département notifie aux intéressés, par lettre recommandée, les mesures qu’il ordonne. Il fixe un délai pour leur exécution, à moins qu’il n’invoque l’urgence (art. 132 al. 1 LCI).
De jurisprudence constante, pour être valable, un ordre de mise en conformité doit respecter cinq conditions cumulatives. L'ordre doit être dirigé contre le perturbateur. Les installations en cause ne doivent pas avoir été autorisées en vertu du droit en vigueur au moment de leur réalisation. Un délai de plus de trente ans ne doit pas s'être écoulé depuis l'exécution des travaux litigieux. L'autorité ne doit pas avoir créé chez l'administré concerné, que ce soit par des promesses, par des infractions, des assurances ou encore un comportement des conditions telles qu'elle serait liée par la bonne foi. L'intérêt public au rétablissement d'une situation conforme au droit doit l'emporter sur l'intérêt privé de l'intéressé au maintien des installations litigieuses (ATA/1411/2017 du 17 octobre 2017 consid. 4a et les références citées).
Le principe de la proportionnalité, garanti par l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent pas être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées).
Un ordre de démolir une construction ou un ouvrage édifié sans permis de construire et pour lequel une autorisation ne pouvait être accordée, n'est pas contraire au principe de la proportionnalité. Celui qui place l'autorité devant un fait accompli doit s'attendre à ce qu'elle se préoccupe davantage de rétablir une situation conforme au droit, que des inconvénients qui en découlent pour le constructeur (ATF 108 Ia 216 consid. 4; ATA/1411/2017 précité consid. 5b).
L'autorité renonce à un ordre de démolition si les dérogations à la règle sont mineures, si l'intérêt public lésé n'est pas de nature à justifier le dommage que la démolition causerait au maître de l'ouvrage ou encore s'il y a des chances sérieuses de faire reconnaître la construction comme conforme au droit qui aurait changé dans l'intervalle. Même un constructeur qui n'est pas de bonne foi peut invoquer le principe de la proportionnalité (arrêt du Tribunal fédéral 1C_114/2011 du 8 juin 2011 consid. 4.1 et les références citées ; ATA/1411/2017 précité consid. 5b et les références citées).
Au vu de ce qui précède, la décision de mise en conformité du département s’avère conforme au droit et sera confirmée.
L’autorité qui prononce une amende administrative ayant le caractère d’une sanction, prévue par les législations cantonales et de nature pénale (ATA/824/2015 du 11 août 2015 et les références citées), doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0 ; principes applicables à la fixation de la peine ; par renvoi de l’art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 – LPG - E 4 05). Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d’une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l’administration doit faire preuve de sévérité afin d’assurer le respect de la loi et jouit d’un large pouvoir d’appréciation pour infliger une amende. La chambre administrative ne la censure qu’en cas d’excès ou d'abus. Enfin, l’amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst. ; ATA/824/2015 précité). Il y a lieu de tenir compte de la culpabilité de l’auteur et de prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l’acte, par les motivations et les buts de l’auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/824/2015 précité).
Au vu de ce qui précède, l'intimé n'a pas excédé ni abusé de son pouvoir d'appréciation en infligeant à la recourante une amende de CHF 10'000.-.
Mal fondé, le recours est rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge de la recourante qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, en tant qu’il est recevable, le recours interjeté le 1er février 2017 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 décembre 2016 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge d’A______ SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat de la recourante, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, ainsi qu'au Tribunal administratif de première instance.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :