POUVOIR JUDICIAIRE
A/1675/2016-PE ATA/160/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 février 2018
2ème section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 janvier 2017 (JTAPI/108/2017)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1984, est ressortissant brésilien.
Arrivé en Suisse en décembre 2008, il a bénéficié, dès le 3 mars 2010, d’une autorisation de séjour pour études en en vue de suivre une formation auprès de l’Institut supérieur de musique, langue et culture de Genève (ci-après : ISM), valable à compter du 1er février 2010, puis régulièrement prolongée jusqu’au 15 octobre 2014.
Madame A______, ressortissante brésilienne, est née le _______ 1984.
Le 26 septembre 2012, elle a déposé auprès de l’office cantonal de la population, devenu le 11 décembre 2013 l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une demande d’autorisation de séjour pour études, à teneur de laquelle elle a indiqué être entrée en Suisse le 15 septembre 2012.
Suite à sa requête, Mme A______ s’est vu délivrer, un permis de séjour pour formation afin de suivre un cursus musico-plurilinguistique, puis phono-linguistique, dispensé par l’ISM, valable à compter du 15 septembre 2012 puis régulièrement prolongée jusqu’au 15 octobre 2015.
La société C______ Sàrl, dont M. B______ est l’un des trois associés, ayant pour but la fourniture de prestations d’agence de voyages, de transfert de fonds et change de devises et de prestations en matière de courtage immobilier, a été inscrite au registre du commerce genevois le 16 février 2015.
Le 26 septembre 2015, M. B______ a épousé au Brésil Mme A______, laquelle logeait déjà chez lui depuis qu'elle était arrivée en Suisse.
Le 5 octobre 2015, l’ISM a informé l’OCPM que Mme A______ ne faisait plus partie des étudiants inscrits en son sein.
Par courrier du 5 octobre 2015 à l’OCPM, M. B______ a requis la délivrance d’une autorisation de séjour afin d’être autorisé à « séjourner et à travailler » en Suisse.
Il avait quitté le Brésil pour rejoindre sa mère en Suisse le 13 décembre 2008. Étant majeur, il n’avait pu utiliser le droit au regroupement familial pour venir sur le territoire helvétique. Son beau-père, qui travaillait dans une boulangerie, lui avait trouvé un poste d’« aide de laboratoire » afin qu’il puisse par la suite entamer un apprentissage. Suite à la faillite de cette boulangerie, il avait dû réorganiser ses études. Ainsi, il avait suivi des cours de langue auprès de l’ISM de 2010 à juin 2014, qu’il avait financés grâce à un emploi de serveur et de barman dans un restaurant genevois.
Après avoir bénéficié d’une formation en informatique auprès de la Fondation pour la formation des adultes à Genève (ci-après : IFAGE) puis de l’École supérieure d’informatique et de gestion de Genève (ci-après : ESIG), il souhaitait désormais obtenir le certificat délivré par l’ESIG et mettre en pratique ses connaissances au sein de sa société. Bien que sa mère soit définitivement retournée au Brésil en mai 2014, il avait commencé à construire sa vie à Genève. En sus d’avoir créé sa propre société, il y vivait depuis quatre ans avec son épouse, qui était enceinte. Il souhaitait vivre à Genève, ville dans laquelle se trouvait le centre de ses intérêts et dans laquelle il était bien intégré. Il désirait apporter à la Suisse, pays qui était « devenu aussi le [s]ien », ses compétences professionnelles, contribuer à sa bonne marche et développer sa société.
Étaient notamment joints à cette requête :
un formulaire de demande de renouvellement d’autorisation de séjour du 5 octobre 2015 ;
un formulaire complémentaire de demande d’autorisation de séjour pour études daté du 6 avril 2015, à teneur duquel le précité suivait des cours d’informatique de gestion dispensés par l’ESIG depuis le 1er septembre 2014 ;
une attestation de prise en charge financière à concurrence de CHF 2'540.- mensuels en sa faveur émanant de Monsieur D______, ressortissant suisse ;
huit courriers de soutien en sa faveur rédigés par des connaissances domiciliées en Suisse ;
son curriculum vitae indiquant, sous la rubrique « formations » : « dépannage PC et réseaux – Microlins », effectuée en 2007 au Brésil, « science phono-plurilinguistique en langues latines » à l’ISM de 2009 à 2014, une formation de « MCITP server administrator » auprès de l’IFAGE de 2011 à 2012 puis, depuis 2014, un cursus d’informaticien de gestion à l’ESIG ; quant à ses expériences professionnelles, il s’était occupé dans son pays, entre 2004 et 2007, de la gestion du stock, du service et de l’accueil de la clientèle pour « E______ », en 2007-2008 pour F______, du contrôle des commandes, du dépannage et de la vente de matériel informatique et de responsable du magasin, puis en Suisse, de 2008 à 2010, il avait travaillé en qualité d’aide de laboratoire dans une confiserie, de serveur et barman dans un restaurant de 2010 à 2013 puis en 2013-2014 comme serveur dans un autre restaurant.
À teneur du curriculum vitae joint, Mme A______ avait suivi une formation de « technicienne HSE » auprès de l’école META entre 2004 et 2006, une formation d’ingénieur de production à l’université PUC Minas au Brésil en 2009, puis un cursus en sciences phono-plurilinguistiques en langue latine à Genève entre 2012 et 2015 ; elle avait travaillé, au Brésil, entre 2004 et 2006 dans le domaine du télémarketing, en 2006-2007 en qualité de stagiaire technicienne HSE puis entre 2007 et 2010 en tant que technicienne HSE, avant de venir en Suisse, où elle occupait un emploi de serveuse auprès du restaurant G______ depuis 2011.
À teneur de l’annonce de maternité datée du 12 octobre 2015, Mme A______ était enceinte, la date d’accouchement prévue étant estimée au 17 avril 2016.
Faisant suite à une demande de renseignements, l’ESIG a indiqué à l’OCPM, par courrier du 29 octobre 2015, que M. B______ était titulaire d’un diplôme de culture générale brésilien, considéré comme un diplôme d’études secondaires supérieures et obtiendrait normalement en juin 2017 un « diplôme d’informaticien de gestion – école supérieure ».
Par correspondance du 15 décembre 2015, l’OCPM a imparti un délai de trente jours à Mme A______ pour indiquer les motifs pour lesquels elle n’assistait plus aux cours dispensés par l’ISM, son emploi du temps actuel ainsi que ses intentions en Suisse.
Par courrier du 5 janvier 2016, l’OCPM a informé M. B______ qu'il avait l'intention de refuser sa demande de permis, et lui a imparti un délai pour faire usage de son droit d’être entendu.
Il ne pouvait plus se prévaloir d’une autorisation de séjour pour études. À teneur de sa requête du 5 octobre 2015, le but de son séjour en Suisse n’était plus temporaire, et le plan d’études initialement annoncé n’avait pas été respecté. Sa requête devait donc être examinée sous l’angle des art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et 31 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). Or sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle. La durée de son séjour en Suisse, initialement de nature temporaire, devait être relativisée au vu du nombre d’années passées dans son pays d’origine, avec lequel il avait conservé des attaches sociales et familiales. Il avait également séjourné en Suisse de manière illégale entre 2008 et 2010 et exerçait une activité lucrative sans autorisation. Enfin, il ne pouvait valablement se prévaloir de l’art. 44 LEtr pour vivre auprès de son épouse, dès lors que le but du séjour pour études de cette dernière en Suisse était atteint et que la demande de renouvellement de l’intéressée allait être refusée.
Elle n’était plus immatriculée auprès de l’ISM et exerçait une activité lucrative sans autorisation, de sorte que son séjour en Suisse n’était plus temporaire. Elle ne pouvait invoquer l’art. 44 LEtr afin de vivre auprès de son époux, dès lors que la demande de renouvellement d’autorisation de séjour déposée par celui-ci allait être refusée et son renvoi de Suisse prononcé. Sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle au sens de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, au vu notamment de son court séjour en Suisse, du fait qu’elle y avait travaillé alors qu’elle était démunie des autorisations nécessaires et compte tenu du fait que sa réintégration au Brésil n’était pas gravement compromise.
Ils n’avaient pas respecté leurs plans d’études respectifs initiaux car ils avaient appris, après avoir versé CHF 45'000.- à l’ISM, que cette école ne pouvait pas délivrer de diplômes et s’étaient vus contraints d’abandonner ce cursus. M. B______ avait poursuivi ses études à l’ESIG et souhaitait par la suite poursuivre son cursus auprès de la haute école de gestion. Mme A______ avait arrêté ses études en raison de sa grossesse. Dans l’intervalle, tous deux travaillaient pour vivre, toutes leurs économies ayant été dépensées dans une école qui n’était pas à la hauteur, pour maintenir un réseau professionnel. Très bien intégrés en Suisse, ils souhaitaient donner le meilleur d’eux à ce pays, qui était devenu le leur et celui de leur futur enfant.
Étaient notamment annexés à cette correspondance :
un formulaire de demande de prise d’emploi daté du 4 février 2016 en faveur de M. B______ émanant du café-restaurant H______ pour un poste de serveur à compter du 1er mars 2016, pour un salaire brut mensuel de CHF 2'275.- et une durée hebdomadaire de travail de vingt et une heures ;
les certificats de salaire de M. B______ du 17 décembre 2008 au 31 décembre 2014 ;
les certificats de salaire de Mme A______ du 1er avril 2011 au 31 décembre 2015, ainsi que les attestations-quittances et certificats d’assurée pour cette même période.
Le ______ est né à Genève I______, fils de Mme A______ et de M. B______, de nationalité brésilienne.
Par décision du 19 avril 2016, l’OCPM a refusé de renouveler l’autorisation de séjour pour études de Mme A______ et de M. B______ et prononcé leur renvoi, celui-ci étant possible, licite et raisonnablement exigible.
La requête déposée par M. B______ avait pour unique but d’éluder les prescriptions sur l’admission et le séjour des étrangers, dès lors qu’il avait exercé en Suisse des activités lucratives sans être au bénéfice des autorisations requises. Le but initial de son séjour n’était pas de nature temporaire, mais tendait à pouvoir s’établir en Suisse auprès de sa mère. Il n’avait pas de ressources financières pour subvenir à ses besoins, hormis le produit de son activité lucrative illégale. Ainsi, sa sortie de Suisse à l’issue de sa formation n’était manifestement plus garantie et son cas ne saurait constituer une exception aux prescriptions fédérales relatives aux étudiants âgés de plus de 30 ans.
Mme A______, qui n’était plus inscrite auprès d’un établissement scolaire reconnu, ne pouvait plus valablement requérir la prolongation de son autorisation de séjour pour études. La nature de son séjour en Suisse n’était de même plus temporaire mais visait à y demeurer durablement. Elle avait également exercé des activités lucratives sans autorisation.
Les conditions de reconnaissance d’un cas de rigueur n’étaient pas remplies. M. B______ avait dissimulé des informations lors de sa demande d’autorisation de séjour pour études, puisque le but de son séjour n’était pas temporaire et qu’il s’était gardé d’annoncer les activités lucratives exercées en Suisse depuis son arrivée, remplissant ainsi un des motifs de révocation prévus à l’art. 62 LEtr. Mme A______ remplissait ces mêmes conditions de révocation dès lors qu’elle avait indiqué, lors du dépôt de sa demande d’autorisation de séjour pour études, être arrivée en Suisse le 15 septembre 2012, alors qu’il ressortait des éléments au dossier qu’elle résidait sur le territoire helvétique depuis 2011.
M. B______ était arrivé en Suisse en décembre 2008 à l’âge de 24 ans. Il y avait ainsi séjourné illégalement jusqu’au dépôt de sa demande d’autorisation de séjour pour études en février 2010, et avait vécu au Brésil toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d’adulte, de sorte que la durée de son séjour temporaire en Suisse ne saurait justifier qu’une suite favorable soit donnée à sa requête. Mme A______ était arrivée en Suisse à l’âge de 27 ans. Dès lors qu’elle avait vécu toute son enfance, son adolescence et la majeure partie de sa vie d’adulte au Brésil, elle y avait forcément développé des attaches sociales et professionnelles. Son séjour en Suisse, qui avait un caractère provisoire, ne pouvait pas davantage être valablement invoqué.
Le couple n’avait pas créé d’attaches et de liens à ce point profonds avec la Suisse qu’ils ne puissent plus être en mesure de retourner vivre au Brésil, pays où ils étaient retournés en 2015 pour célébrer leur mariage et dans lequel toute la famille de M. B______ vivait. Même s’ils avaient assuré leur indépendance financière, en travaillant sans autorisation, et établi un réseau social, leur intégration n’avait aucun caractère exceptionnel. Leur réintégration professionnelle au Brésil était possible, en mettant à profit les études et expériences acquises en Suisse. Enfin, l’existence d’un enfant à naître n’était pas susceptible de justifier une suite favorable à leur requête, au vu de la capacité d’adaptation d’un nouveau-né.
Le 23 mai 2016, M. B______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) à l’encontre de la décision prononcée le 19 avril 2016 par l’OCPM, concluant à son annulation et au renouvellement de son autorisation de séjour jusqu’au 30 juin 2017.
Interpellé par le TAPI, le recourant a précisé, sous la plume de son conseil et par courrier du 27 mai 2016, qu’il avait également formé recours pour le compte de son épouse, « en représentation de l’union conjugale ».
Par jugement du 31 janvier 2017, le TAPI a rejeté le recours.
M. B______ avait étudié pendant quatre ans et demi auprès de l'ISM ; il aurait dès lors pu se rendre compte, bien avant l'automne 2014, de la qualité de l'enseignement et se renseigner sur le diplôme délivré. Il avait mis l'autorité devant le fait accompli s'agissant de son changement d'orientation, et n'avait pas demandé de renouvellement de son autorisation de séjour l'échéance de celle-ci. Il n'avait pas non plus démontré de suivre, à 32 ans, de nouvelles études d'informatique. Sa sortie de Suisse n'apparaissait plus garantie, dès lors qu'il avait pour but de rejoindre sa mère en Suisse et d'y travailler, y ayant du reste fondé une entreprise en 2015.
Le renouvellement du permis de séjour de Mme A______, qui n'était plus inscrite auprès d'aucun établissement de formation et n'avait pas même allégué vouloir poursuivre ses études, n'entrait pas en ligne de compte.
Les conditions d'un cas d'extrême gravité n'étaient au surplus pas remplies, et aucun des deux époux ne pouvait se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale pour rester en Suisse.
La demande de M. B______ n'avait pour but d'éluder les prescriptions de police des étrangers, mais bien d'étudier, comme le démontrait son assiduité à poursuivre son cursus auprès de l'ESIG, qu'il aurait achevé en juin 2017. Le diplôme qu'il y obtiendrait lui permettrait de retourner vivre au Brésil avec son épouse et leur enfant. Il était contraire au principe de la proportionnalité d'exiger de lui un départ immédiat de Suisse, le privant de son diplôme et l'empêchant ainsi de mettre à profit son séjour en Suisse lors de son retour au Brésil.
Mme A______ ne pouvait se voir reprocher d'avoir interrompu ses études dès lors qu'elle avait eu un enfant en ______ 2016. Elle devait néanmoins être autorisée à vivre auprès de son époux le temps que ce dernier achève ses études en Suisse.
Le 20 mars 2017, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 21 avril 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours, se référant à sa décision ainsi qu'au jugement attaqué. Au cas où l'arrêt serait rendu avant le 30 juin 2017, l'OCPM s'engageait à accorder aux recourants un délai à cette dernière date pour quitter la Suisse.
Le 4 mai 2017, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 2 juin 2017 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune des parties ne s'est manifestée.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Aux termes l’art. 27 LEtr dans sa version en vigueur dès le 1er janvier 2017 – qui ne modifie pas dans sa substance le contenu antérieur –, un étranger peut être admis en vue d’une formation ou d’une formation continue aux conditions suivantes : la direction de l’établissement confirme qu’il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées (let. a) ; il dispose d’un logement approprié (let. b) ; il dispose des moyens financiers nécessaires (let. c) ; il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues (let. d ; al. 1) ; la poursuite du séjour en Suisse après l’achèvement ou l’interruption de la formation ou de la formation continue est régie par les conditions générales d’admission prévues par la LEtr (al. 3).
Les conditions spécifiées dans la disposition de l'art. 27 LEtr étant cumulatives, une autorisation de séjour pour l'accomplissement d'une formation ne saurait être délivrée que si l'étudiant étranger satisfait à chacune d'elles (arrêt du Tribunal fédéral administratif [ci-après : TAF] C-1359/2010 du 1er septembre 2010 consid. 5.3).
b. À teneur de l’art. 23 al. 2 OASA, les qualifications personnelles (art. 27 al. 1 let. d LEtr) sont suffisantes notamment lorsqu’aucun séjour antérieur, aucune procédure de demande antérieure ni aucun autre élément n’indique que la formation ou le perfectionnement invoqués visent uniquement à éluder les prescriptions générales sur l’admission et le séjour des étrangers.
Il convient donc de tenir notamment compte, lors de l'examen de chaque cas, des circonstances suivantes : situation personnelle du requérant (âge, situation familiale, formation scolaire préalable, environnement social), séjours ou demandes antérieurs, région de provenance (situation économique et politique, marché du travail indigène pour les diplômés des hautes écoles ; secrétariat d’État aux migrations [ci-après : SEM], Directives et commentaires, Domaine des étrangers, octobre 2013, état au 3 juillet 2017, ch. 5.1.2 p. 195, dont la teneur était identique lors du prononcé de la décision attaquée).
c. Aux termes de l’art. 23 al. 3 OASA, une formation ou un perfectionnement est en principe admis pour une durée maximale de huit ans ; des dérogations peuvent être accordées en vue d'une formation ou d'un perfectionnement visant un but précis.
Sous réserve de circonstances particulières, les personnes de plus de 30 ans ne peuvent en principe se voir attribuer une autorisation de séjour pour se former ou se perfectionner. Les exceptions doivent être suffisamment motivées (SEM, op. cit., ch. 5.1.2 p. 196, dont le contenu n’a pas été modifié depuis le prononcé de la décision litigieuse ; ATA/599/2016 du 12 juillet 2016 consid. 3d ; ATA/1182/2015 du 3 novembre 2015 consid. 5).
Un changement d’orientation en cours de formation ou de perfectionnement ou une formation supplémentaire ne peuvent être autorisés que dans des cas d’exception suffisamment motivés (ATA/89/2017 du 3 février 2017 consid. 4e ; ATA/785/2014 du 7 octobre 2014 consid. 5d ; SEM, op. cit., ch. 5.1.2 p. 197).
d. L’autorité cantonale compétente dispose d’un large pouvoir d’appréciation, l’étranger ne bénéficiant pas d’un droit de séjour en Suisse fondé sur l’art. 27 LEtr (arrêts du Tribunal fédéral 2C_697/2016 du 20 septembre 2016 consid. 4.1 ; 2D_49/2015 du 3 septembre 2015 consid. 3 ; 2C_802/2010 du 22 octobre 2010 consid. 4).
S’il est vrai que la nécessité du perfectionnement souhaité ne fait pas partie des conditions posées à l’art. 27 LEtr pour l’obtention d’une autorisation de séjour pour études, cette question doit cependant être examinée sous l’angle du large pouvoir d’appréciation conféré à l’autorité par l’art. 96 LEtr (arrêts du TAF F-3095/2015 du 8 novembre 2016 consid. 7.2.5 ; C-219/2011 du 8 août 2013 consid. 7.2.2).
En vertu de cette disposition légale, les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d’appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l’étranger, ainsi que de son degré d’intégration (al. 1) ; lorsqu’une mesure serait justifiée, mais qu’elle n’est pas adéquate, l’autorité compétente peut donner un simple avertissement à la personne concernée en lui adressant un avis comminatoire (al. 2).
Dans sa jurisprudence constante, le TAF a retenu qu'il convenait de procéder à une pondération globale de tous les éléments en présence afin de décider de l'octroi ou non de l'autorisation de séjour (arrêts du TAF C-5718/2013 du 10 avril 2014 ; C-3139/2013 du 10 mars 2014 consid. 7.2 ; C-2291/2013 du 31 décembre 2013 consid. 7.2).
Compte tenu de l'encombrement des établissements (écoles, universités, etc.) et de la nécessité de sauvegarder la possibilité d'accueillir aussi largement que possible de nouveaux étudiants sur le territoire de la Confédération, il importe de faire preuve de rigueur dans l'examen des demandes, tant et si bien que la priorité sera donnée aux jeunes étudiants désireux d'acquérir une première formation en Suisse. Parmi les ressortissants étrangers déjà au bénéfice d'une première formation acquise dans leur pays d'origine, seront prioritaires ceux qui envisagent d'accomplir en Suisse un perfectionnement professionnel constituant un prolongement direct de leur formation de base (arrêts du TAF C-5015/2015 du 6 juin 2016 consid. 7.1 ; C-5718/2013 précité consid. 7.2.3).
Plusieurs éléments au dossier montrent en outre qu'il entend en fait demeurer et travailler en Suisse et non seulement y étudier, quelle que soit son assiduité dans sa formation à l'ESIG – du sort de laquelle il n'a du reste pas jugé bon d'informer la chambre de céans. Ainsi, il a dit souhaiter s'établir en Suisse pour rejoindre sa mère, puis pour y travailler et y vivre ; il a mené plusieurs activités professionnelles, dont tout ou partie sans demander l'accord des autorités de migration, et a même fondé une société à Genève ; il a enfin fondé en Suisse, avec son épouse, un foyer, et est devenu père d'un enfant pendant son séjour. Sa sortie de Suisse apparaît dès lors comme non garantie.
Vu ce qui précède, l’office intimé n’a pas mésusé de son large pouvoir d’appréciation en refusant, par sa décision 12 octobre 2016, l’autorisation de séjour pour formation de l’intéressé, et le jugement du TAPI la confirmant est conforme au droit sur ce point, étant précisé que la recourante ne conclut pas à l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle-même, ce qui interdit en toute hypothèse à la chambre de céans d'annuler le jugement attaqué sur ce point (art. 69 al. 1 LPA).
L’art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu’une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité, l’autorité devant, lors de l’appréciation, tenir compte de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, op. cit., état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12).
b. L’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique qu’il se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; ATA/25/2017 du 17 janvier 2017).
c. La jurisprudence développée sous l’empire de l’ancien droit, en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007, au sujet des cas de rigueur (art. 13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 823.21) demeure applicable aux cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1).
d. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel, de sorte que les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive et ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 ; 128 II 200 consid. 4 ; ATA/823/2015 du 11 août 2015 ; ATA/635/2015 du 16 juin 2015). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; SEM, op. cit., ch. 5.6.1).
e. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d’existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d’autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d’admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêts du TAF C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; ATA/823/2015 précité ; ATA/635/2015 précité).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, l’intéressé possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé, le fait que la personne concernée ait conservé des liens avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du TAF C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.4 ; ATA/823/2015 précité ; ATA/635/2015 précité).
La durée des séjours illégaux en Suisse n’est en principe pas prise en compte dans l’examen d’un cas de rigueur, sans quoi l’obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêt du TAF C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/920/2016 du 1er novembre 2016).
Il n'y a dès lors pas lieu d'annuler le jugement du TAPI sur ce point.
Pour le reste, les époux recourants ne peuvent effectivement pas se prévaloir du droit au respect de leur vie familiale, au sens des art. 13 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dès lors qu'ils sont tous les deux appelés à quitter la Suisse, et que leur enfant est en bas âge et ne possède pas de droit de présence stable en Suisse ; et le prononcé du renvoi conformément à l’art. 64 al. 1 let. c LEtr, comme l’exécution de celui-ci au sens de l’art. 83 LEtr (possibilité, licéité et exigibilité), ne sont pas contestés par les recourants, ni contestables.
Le jugement querellé étant conforme au droit, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge, conjointe et solidaire, des recourants, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et il ne sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 mars 2017 par Madame A______ et Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 31 janvier 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame A______ et Monsieur B______, pris conjointement et solidairement, un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame A______ et Monsieur B______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Junod, présidente, Mme Krauskopf, M. Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.