POUVOIR JUDICIAIRE
A/461/2017-PE ATA/154/2018
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 février 2018
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Pierre Gabus, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juin 2017 (JTAPI/680/2017)
EN FAIT
Arrivée en Suisse au mois d'août 2000, Madame A______, née le ______1967, ressortissante de la République démocratique du Congo (ci-après : RDC) domiciliée à Genève, est au bénéfice d'un permis d'établissement depuis le 28 mai 2009.
Le 18 septembre 2015, par l'intermédiaire de son conseil, Mme A______ a adressé à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d'autorisation de séjour en faveur de sa nièce, B______, ressortissante de la RDC née le ______ 2010, conformément à l'art. 30 al. 1 let. c de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Les parents de B______ vivaient en RDC. Sa sœur, Madame C______, était décédée des suites d'un cancer le ______ 2015. Monsieur D______, son beau-frère et père de B______, ne pouvait s'occuper de sa fille, souffrant d'une très grave insuffisance cardiaque qui l'obligeait à suivre des soins quotidiens et à rester alité. Dans ces circonstances, il la lui avait confiée. Cette décision de placement faisait alors l'objet d'une procédure en autorisation pendante devant le service d'autorisation et de surveillance des lieux de placement (ci-après : SASLP).
Elle-même était employée en qualité d'infirmière par la maison de retraite du ______ depuis plusieurs années, moyennant un salaire mensuel net d'environ CHF 6'800.-. Divorcée depuis le mois de mars 2013, elle n'avait pas d'enfant et vivait seule dans un appartement de deux pièces sis rue E______à Genève, dont le loyer mensuel, charges comprises, s'élevait à CHF 1'250.-. Elle n'avait aucune dette et n'avait jamais fait l'objet de poursuites.
Sa nièce et elle étaient très proches et attachées l'une à l'autre. Elle lui avait toujours rendu visite régulièrement et entretenait avec elle des contacts téléphoniques très fréquents. Depuis le décès de sa mère, B______ était sans ressources et désœuvrée, ne pouvant compter que sur elle. Elle souhaitait accueillir sa nièce en Suisse afin de pouvoir s'en occuper. Son logement et ses ressources financières lui permettait de couvrir ses propres besoins et ceux de sa nièce.
À l'appui de sa requête, Mme A______ a produit plusieurs pièces attestant de ses allégations, dont un certificat médical du 20 juillet 2015 concernant l'état de santé de M. D______ et une attestation de ce dernier du 1er juillet 2015, dans laquelle il indiquait qu'il était souhaitable que sa fille soit sous le contrôle de sa tante, vu son âge.
Ainsi, par courrier du 28 octobre 2015, elle lui en a transmis une copie, en précisant qu'il importait que l'enfant pût arriver en Suisse le plus rapidement possible compte tenu de sa situation familiale et affective particulièrement précaire en RDC. Depuis le décès de sa mère, B______ n'avait plus d'autre soutien que le sien puisqu'elle était la seule personne en mesure de répondre à ses besoins affectif et financier. L'urgence était aussi dictée par le jeune âge de l'enfant, qui n'avait que 5 ans.
Le 8 décembre 2015, l'OCPM a répondu à Mme A______ qu'il était dans l'obligation d'attendre le résultat de l'évaluation du futur lieu de placement en faveur de l'enfant B______. En outre, il lui demandait de fournir une liste détaillée des membres de sa famille résidant à l'étranger avec indication de leur lien de parenté, adresse et situation. Une demande d'autorisation d'entrée et de séjour devait également être présentée en faveur de sa nièce auprès de la représentation diplomatique suisse la plus proche de son lieu de résidence actuel.
Le 6 janvier 2016, Mme A______ a exposé les éléments suivants à l'OCPM :
Issue d'une famille de sept enfants, elle avait trois frères et trois sœurs (y compris la mère de B______), dont deux étaient décédées. Tous domiciliés en RDC, ses frères et sœur encore en vie étaient Monsieur F______, né en 1965, père de trois enfants, à Boma, Monsieur G______, né en 1971, père de huit enfants, à Tshela, Madame H______, née en 1976, mère de deux enfants, à Kinshasa, et Monsieur I______, né en 1982, père d'un enfant, à Boma.
Vu la situation économique particulièrement difficile en RDC, ses frères et sœur étaient tous au chômage, dans des conditions très précaires ne leur permettant pas de prendre en charge l'enfant B______, qui ne les connaissait d'ailleurs pas ou très peu.
Sa sœur aînée et l'époux de celle-ci était tous deux décédés, laissant derrière eux quatre enfants, soit Monsieur J______, âgé de 22 ans, qui souffrait de graves difficultés psychologiques et était sans domicile fixe, Madame K______, âgée de 20 ans, Monsieur L______, âgé de 19 ans et Monsieur M______, âgé de 18 ans. Les trois enfants cadets résidaient en RDC, où ils étudiaient malgré les difficultés financières liées aux décès brutaux de leurs parents.
Les parents de B______ avaient eu quatre enfants, dont elle, soit N______, âgée de 17 ans, O______, âgée de 16 ans, et P______, âgé de 13 ans. La fille aînée souffrait de graves problèmes de santé, en particulier de problèmes psychiques et neurologiques et d'épilepsie. Elle avait besoin d'une prise en charge particulière, de sorte qu'elle ne pouvait pas s'occuper de son frère et ses sœurs. Depuis le décès de leur mère, O______ et P______ étaient restés vivre dans la localité de Muanda, où ils subsistaient grâce au soutien de l'Église et de ses associations caritatives, ainsi qu'avec l'aide d'une ancienne voisine et amie de leur mère. Quant à N______ et B______, elles avaient trouvé provisoirement refuge auprès de Madame Q______, cousine de Mme A______, domiciliée à Kinshasa. Dans son logement d'une pièce, vivaient Mme Q______ et ses deux enfants, N______ et B______, ainsi que leur tante et ses deux enfants.
Après avoir établi un rapport d'évaluation sociale du milieu d'accueil à la suite d'une procédure en ce sens, le SASLP a délivré, le 15 août 2016, à Mme A______, une autorisation nominale pour l'accueil familial avec hébergement de sa nièce. Cette décision, adressée en copie à l'OCPM, était conditionnée à l'octroi d'une autorisation de séjour préalable que le SASLP préconisait.
Par courrier du 31 août 2016, Mme A______, se prévalant de cette autorisation, a requis de l'OCPM qu'il soit fait droit à sa demande dans les meilleurs délais.
Le 27 septembre 2016, l'OCPM l'a informée de son intention de refuser sa requête tendant à l'octroi d'une autorisation de séjour en faveur de sa nièce. Un délai de trente jours était imparti à Mme A______ pour exercer son droit d'être entendue.
Le 28 octobre 2016, Mme A______ a répondu en faisant valoir divers arguments, relevant que la décision envisagée irait à l'encontre des intérêts supérieurs de sa nièce et compromettrait son développement. Elle priait l'OCPM de bien vouloir reconsidérer son projet de décision et d'autoriser le séjour de sa nièce en Suisse.
Par décision du 9 janvier 2017, l'OCPM a refusé de faire droit à la demande d'autorisation de séjour sollicitée en faveur de la nièce de Mme A______.
Celle-ci devait être examinée comme une requête de placement d'un enfant mineur auprès de parents nourriciers en application des art. 30 al. 1 let. c LEtr et 33 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201). L'enfant B______ n'était pas orpheline de père et de mère. Elle n'était pas seule en RDC, son père, quatre oncles et tante, ainsi que ses cousins et cousines y vivant. La démission ou l'indigence du père biologique ne justifiaient en aucun cas l'admission d'un placement et l'octroi d'une autorisation de séjour. Par ailleurs, un placement en internat ou auprès d'un parent dans le pays de résidence pouvait être envisagé, les coûts y afférents pouvant aisément être assurés par Mme A______, laquelle n'avait pas donné le détail des membres de la famille du père. Quant à ceux de la famille de la défunte mère de l'enfant B______, le seul argument invoqué était d'ordre économique. Compte tenu de ces éléments et du fait qu'un placement en Suisse devait rester l'ultima ratio, il n'existait aucun motif déterminant en faveur de l'enfant B______. À cet égard, les arguments avancés par Mme A______ dans son dernier courrier n'étaient pas de nature à modifier sa position. Enfin, elle n'avait pas déposé de demande d'autorisation d'entrée et de séjour auprès d'une représentation diplomatique.
Reprenant les éléments avancés précédemment, elle relevait qu'au vu des circonstances familiales et économiques, le placement de l'enfant B______ chez elle en Suisse était l'unique solution pour permettre le développement harmonieux de celle-ci. Considérer un placement en internat, voire en orphelinat, comme une solution alternative acceptable, n'était pas admissible alors que l'enfant B______ pouvait être placée auprès du seul membre de sa famille dont elle était proche et qui était en mesure, financièrement et affectivement d'assurer son éducation. La décision entreprise violait ainsi l'art. 3 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), l'art. 11 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) au vu du bien-être de l'enfant et de la situation de dépendance de celle-ci vis-à-vis de sa tante, véritable mère de substitution.
Le 13 avril 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours en persistant dans sa position.
Les parties ont ensuite répliqué et dupliqué les 10 mai 2017, respectivement 29 mai 2017, principalement sur la question de l'application de la maxime inquisitoire en la matière.
Par jugement du 21 juin 2017, le TAPI a rejeté le recours du 9 février 2017 de Mme A______.
L'OCPM n'avait pas violé le principe de la maxime inquisitoire, ayant correctement instruit le dossier en demandant à Mme A______ de lui fournir des renseignements sur des faits en RDC. Sur le fond, il n'était pas établi que l'unique solution pour sauvegarder les intérêts de l'enfant B______ était de l'accueillir en Suisse. Elle n'était pas orpheline, puisque son père était toujours en vie. Il pouvait également être dans son intérêt supérieur de conserver des liens avec lui ainsi qu'avec sa sœur aînée avec qui elle vivait depuis sa naissance, de même qu'avec les proches parents qui l'avaient recueillie et s'en occupaient depuis 2015. Rien ne démontrait que cet accueil ne pourrait pas se poursuivre, en dépit de leur grande précarité, à laquelle Mme A______ pouvait remédier en leur versant une aide financière mensuelle pour l'entretien de ses nièces. En tout état, il ne pouvait être retenu qu'aucun autre membre de la famille ne pouvait prendre en charge l'enfant B______, Mme A______ n'ayant fourni aucune indication sur la famille paternelle. Finalement, rien ne permettait de considérer que le pays d'origine était dans l'impossibilité de trouver encore une autre solution dans l'intérêt supérieur de l'enfant. Ainsi, Mme A______ n'avait pas démontré que la seule solution pour sauvegarder les intérêts de l'enfant B______ était de l'accueillir auprès d'elle. Par ailleurs, sa relation avec sa nièce ne s'inscrivait pas dans le noyau familial protégé par l'art. 8 CEDH. Rien ne laissait entendre qu'il existait un lien de dépendance particulier entre elles. Pour le surplus, les art. 3 CDE et 11 Cst. ne conféraient aucun droit de séjour en Suisse. Disposant d'une situation financière confortable, Mme A______ pouvait sans difficulté continuer d'entretenir un contact étroit avec sa nièce.
Se référant aux faits établis dans le jugement querellé et aux éléments de son recours du 9 février 2017, elle relevait la survenance de faits nouveaux. Le père de l'enfant B______ était décédé le ______ 2017. Celle-ci était désormais orpheline de mère et de père, demeurant sans aucune attache familiale en RDC. Compte tenu d'une très grave situation de précarité, l'enfant B______ ne vivait plus auprès des amis de sa mère. Elle était ainsi livrée à elle-même. Le raisonnement du TAPI concernant l'application de l'art. 30 LEtr ne pouvait dès lors plus être suivi. Contrairement à ce qu'il avait retenu, toutes les conditions permettant l'accueil de l'enfant B______ en Suisse étaient remplies au sens de l'art. 33 OASA vu l'autorisation d'accueil délivrée. Au surplus, le jugement entrepris violait l'art. 8 CEDH.
À l'appui de ses écritures, Mme A______ a notamment produit des copies du certificat de décès du 18 juillet 2017, ainsi que des attestations d'inhumation et de décès des et _______ 2017 concernant M. D.
Le 25 août 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observations.
Dans ses écritures responsives du 8 septembre 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les circonstances nouvelles n'étant pas de nature à modifier sa position.
Même à supposer que les attestations produites eurent été authentifiées en cours d'instance, le dossier manquait singulièrement d'éléments susceptibles d'entrer en considération dans l'appréciation d'un avenir en Suisse de l'enfant B______, notamment concernant les liens unissant celle-ci à sa tante. En revanche, la relation entre l'enfant B______ et sa sœur aînée était une constante dans la vie de celle-là.
a. Mme A______ a alors confirmé les termes de son recours, en précisant que la cohabitation chez Mme Q______ se passait mal. Le plus souvent, l'enfant B______ se trouvait seule à Kinshasa. La fillette ne pouvant plus rester chez Mme Q______, un couple d'amis habitant en RDC, dans une ville située à 300 km de Kinshasa, l'avait recueillie provisoirement chez eux. Elle leur envoyait de l'argent à ce titre. L'enfant B______ allait à l'école. Elle appelait sa nièce, qui n'avait pas de contacts avec ses frères et sœurs, une à deux fois par semaine au téléphone. Son logement, ses capacités et relations sociales avaient été contrôlés par le SASLP. Elle a alors remis les documents originaux des attestations d'inhumation et de décès des 5 et 20 juillet 2017, ainsi que du certificat de décès du 18 juillet 2017 du père de B______, munis des timbres humides des autorités locales.
b. L'OCPM a relevé que d'une manière générale, les autorités fédérales leur recommandaient une très grande prudence avant d'admettre l'authenticité de documents provenant de RDC.
c. Au terme de l'audience, le juge délégué a demandé à Mme A______ de réunir des attestations de la famille accueillant l'enfant B______ et de personnes confirmant le décès du père de cette dernière, ainsi que des documents justifiant de la situation des autres proches de l'enfant B______, en particulier de ses frères et sœurs majeurs. Il lui a remis une copie, certifiée conforme des documents susmentionnés, lesquels devaient, dans la mesure du possible, être certifiés et authentifiés par les autorités locales et, cas échéant, par les autorités consulaires helvétiques à Kinshasa.
Par courrier du 27 novembre 2017, Mme A______ a transmis les copies précitées, certifiées conformes, munies d'un timbre humide de légalisation de « l'administrateur de territoire », ainsi qu'une déclaration du 4 novembre 2017, également légalisée par les autorités locales, de Monsieur R______ attestant du statut d'orpheline de l'enfant B______, ainsi que du fait que depuis le mois de juillet 2017, son épouse et lui-même, parents de deux fillettes, l'avaient recueillie provisoirement chez eux, dans l'attente qu'elle puisse être accueillie par sa tante. Il certifiait également que le père de l'enfant B______ avait pris, de son vivant, la décision de confier la responsabilité de sa fille à sa tante conformément à la coutume en RDC, soit en présence des deux familles (maternelle et paternelle).
Le 21 décembre 2017, l'OCPM a persisté dans ses conclusions, relevant en particulier qu'il n'avait pas été démontré que le pays d'origine était dans l'impossibilité de trouver une autre solution dans l'intérêt supérieur de l'enfant B______. L'acte de décès n'avait pas encore été légalisé et authentifié par la représentation suisse en RDC. Mme A______ pouvait le faire en personne, par l'intermédiaire d'une personne de confiance ou de l'office, contre paiement d'une avance de frais de CHF 1'000.-.
Sur quoi, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante a sollicité la tenue d'une audience de comparution personnelle des parties. Dans la mesure où il a été donné suite à sa requête au cours de la procédure, celle-ci est désormais sans objet. Le dossier contient ainsi tous les éléments permettant à la chambre de céans de trancher le litige.
Le recours porte sur la conformité à la loi de la décision de l'OCPM du 9 janvier 2017 refusant à la nièce mineure de la recourante l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse au titre du placement de celle-ci auprès d'un parent nourricier, au sens de l'art. 30 al. 1 let. c LEtr et de l'art. 33 OASA.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la LEtr, du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
La LEtr et ses ordonnances d’exécution, parmi lesquelles l'OASA, règlent l’entrée, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n’est pas déterminé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
En l'espèce, la recourante ne peut se prévaloir de l'art. 43 LEtr au titre du regroupement familial, l'enfant concernée n'étant pas sa fille. La situation de cette dernière doit dès lors être examinée sous l'angle de l'art. 30 al. 1 let. c LEtr et de l'art. 33 OASA.
L'art. 33 OASA précise que des autorisations de séjour peuvent être accordées à des enfants placés si les conditions auxquelles le code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) soumet l'accueil de ces enfants sont remplies.
b. Les dispositions précitées, qui sont rédigées en la forme potestative ("Kann-Vorschriften"), ne confèrent pas un droit à la délivrance (ou à la prolongation) d'une autorisation de séjour, contrairement à l'art. 48 LEtr, qui définit les conditions spécifiques auxquelles les enfants placés en vue d'une adoption peuvent se prévaloir d'un droit de séjour en Suisse (Niccolò RASELLI et al., Ausländische Kinder sowie andere Angehörige, in Peter UEBERSAX / Beat RUDIN / Thomas HUGI YAR / Thomas GEISER [Hrsg.] Ausländerrecht, Handbücher für die Anwaltspraxis, Band VIII, 2ème éd., 2009, p. 743ss et p. 779ss, spéc. ch. 16.92 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_724/2009 du 22 mars 2010 consid. 3 ; 2P.18/2007 du 29 juin 2007 consid. 3.1, qui sont applicables mutatis mutandis sous l'égide du nouveau droit).
c. À ce propos, il sied de relever que le Message du Conseil fédéral concernant la loi sur les étrangers du 8 mars 2002 (ci-après : Message CF, FF 2002 3469), s'il traite certes de certaines dérogations aux conditions d'admission au sens de l'art. 30 al. 1 LEtr, n'apporte aucun commentaire spécifique sur celle visant à régler le séjour des enfants placés (Message CF, p. 3543ss ad art. 30 du projet). Lors des débats parlementaires, l'art. 30 al. 1 let. c LEtr a par ailleurs été adopté sans discussion particulière (BO 2004 CN 721ss, BO 2005 CN 1226ss, BO 2005 CE 297ss, spéc. p. 299 [intervention Blocher]). Quant à l'art. 33 OASA, il reprend textuellement l'énoncé de l'art. 35 de l'ordonnance du 6 octobre 1986 limitant le nombre des étrangers (OLE - RO 1986 1791), qui réglementait l'octroi d'une exception aux mesures de limitation du nombre des étrangers aux enfants placés ou adoptifs avant l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, alors que l'art. 7a de la loi fédérale du 26 mars 1931 sur le séjour et l'établissement des étrangers (LSEE) définissait les conditions spécifiques auxquels les enfants placés en vue d'une adoption pouvaient se prévaloir d'un droit de séjour en Suisse.
Force est dès lors de conclure qu'en matière de placement éducatif, le législateur fédéral n'entendait pas s'écarter de la pratique et de la jurisprudence développées jusque-là sous l'égide de l'ancien droit (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2346/2013 du 2 décembre 2014 consid. 5.1 ss ; C-3569/2009 du 14 janvier 2010 consid. 3 in fine).
d. Conformément à l'art. 33 OASA, l'octroi d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions d'admission) en vue d'un placement éducatif est notamment subordonné à la condition que les exigences prévues en la matière par le droit civil soient réalisées.
Il suppose donc, outre une autorisation de police des étrangers, une autorisation préalable de l'autorité compétente désignée par le droit cantonal, en principe l'autorité tutélaire du lieu de placement (art. 316 al. 1 CC, en relation avec les art. 2 et 8 al. 1 de l'ordonnance réglant le placement d'enfants à des fins d'entretien et en vue de l'adoption du 19 octobre 1977 - OPEE - RS 211.222.338 ; Niccolò RASELLI et al., op. cit., p. 779 ch. 16.82).
S'agissant d'un enfant de nationalité étrangère qui a vécu jusqu'alors à l'étranger et dont les parents ne bénéficient pas d'un titre de séjour en Suisse, l'art. 6 al. 1 OPEE précise que cet enfant ne peut être placé en Suisse chez des parents nourriciers qui n'ont pas l'intention de l'adopter que s'il existe un motif important.
La question de savoir si un motif important au sens de l'art. 6 al. 1 OPEE est donné ou si les conditions générales liées à l'accueil de l'enfant au sens de l'art. 5 al. 1 OPEE sont remplies (telles notamment les qualités personnelles et aptitudes éducatives des parents nourriciers, de même que les conditions matérielles de l'accueil) relèvent de la compétence des autorités désignées par le droit civil.
À ce propos, on ne saurait perdre de vue que la Suisse, ne pouvant accueillir tous les étrangers qui désirent venir dans ce pays, mène une politique restrictive en matière de séjour des étrangers et d'immigration. Ainsi que le Tribunal fédéral l'a rappelé à maintes reprises, les autorités de police des étrangers sont tenues de tenir compte de cet objectif d'intérêt public lorsqu'elles statuent en matière d'autorisations (ATF 135 I 153 consid. 2.2.1, ATF 135 I 143 consid. 2.2, ATF 122 II 1 consid. 3a, ATF 120 Ib 1 consid. 3b et la jurisprudence citée). Dans la mesure où elles se fondent sur une législation et des critères d'appréciation qui leur sont propres, elles ne sont pas liées par les décisions prises par les autorités civiles (Niccolò RASELLI et al., op. cit., p. 782 ch. 16.92; André GRISEL, Traité de droit administratif, vol. I, 1984, p. 180ss).
Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes, qui ont été développées sous l'égide de l'ancien droit et demeurent applicables actuellement, les autorités de police des étrangers, qui sont confrontées à des abus dans ce domaine, ont-elles le devoir de s'assurer, avant d'autoriser le séjour en vue d'un placement éducatif, qu'aucune autre solution n'a pu être trouvée dans le pays d'origine de l'enfant placé. L'octroi d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions d'admission) fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LEtr ne se justifiera donc que lorsque l'enfant est orphelin à la fois de père et de mère, ou a été abandonné, ou encore lorsque ses parents sont dans l'absolue incapacité de s'en occuper (Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état le 26 janvier 2018 [ci-après : directives LEtr], ch. 5.4.4.5 p. 86). Ainsi, l'octroi d'une autorisation de séjour pour enfants placés au sens de l'art. 30 al. 1 let. c LEtr ne se justifie que dans l'hypothèse où il n'existe, dans le pays d'origine de l'enfant, aucune solution alternative de prise en charge, notamment par des membres de sa famille (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3569/2009 précité). En outre, des considérations telles que les difficultés matérielles auxquelles se heurtent les membres de la famille restés sur place ou le souhait d'offrir à l'enfant de meilleures possibilités de formation et perspectives professionnelles dans un cadre socio-économique optimal ne sauraient, en soi, justifier la délivrance d'une autorisation de séjour (en dérogation aux conditions d'admission) fondée sur l'art. 30 al. 1 let. c LEtr, sous peine de vider de leur sens les dispositions visant à limiter le nombre des étrangers en Suisse (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2346/2013 précité).
Il convient en effet de ne pas perdre de vue que l'État de provenance de l'enfant ne saurait se soustraire aux devoirs qui lui incombent à l'égard de ses propres citoyens, notamment en matière d'assistance et d'éducation.
Cependant, ces considérations n'apparaissent désormais plus d'actualité puisque le père de l'enfant B______ est décédé dans l'intervalle, soit le 30 juin 2017. La fillette se trouve donc désormais orpheline de père et de mère, le décès de celle-ci n'ayant pas été contesté. En dépit de ces circonstances, il apparaît qu'aucun des membres de sa famille, que ce soit paternelle ou maternelle, ne se soit soucié de son sort ni ne l'ait recueillie, alors qu'elle n'est âgée que de 7 ans. Ainsi, elle est effectivement totalement livrée à elle-même dans son pays d'origine.
S'agissant des relations entre l'enfant B______ et sa sœur aînée, souffrant de problèmes de santé, il apparaît pour le moins contradictoire de considérer, comme le fait l'intimé, que les déclarations de la recourante sont à la fois suffisantes pour retenir que celles-là représentaient une constante dans la vie de la fillette et insuffisantes pour admettre le lien l'unissant à sa tante. Cette approche pour le moins critiquable ne saurait d'autant moins être suivie que dorénavant, l'enfant B______ ne vit plus avec sa sœur aînée au logement de Mme Q______. Bien que l'une de ses tantes y résidât également, la cohabitation se passait mal. Ainsi, depuis le mois de juillet 2017, elle habite à titre provisoire chez un couple d'amis de la recourante, résidant dans une ville à 300 km de Kinshasa, où se trouverait encore sa sœur aînée. Force est donc de constater que tout lien qu'il y ait pu avoir entre elles est aujourd'hui rompu.
À cela s'ajoute que les documents produits par la recourante dans le cadre de son recours auprès de la chambre de céans ont été dûment légalisés par les autorités locales, ce qui, compte tenu de la chronologie des faits et de la cohérence des éléments allégués, souligne et conforte la crédibilité de ses déclarations, une éventuelle authentification apparaissant dès lors superfétatoire. De surcroît, c'est après avoir établi un rapport au sujet de le recourante, analysant tant les conditions d'accueil que ses capacités sociales et financières, que le SASLP a dûment autorisé le placement de l'enfant B______ chez elle.
Au vu de ce qui précède, compte tenu du très jeune âge de l'enfant B______ et de ses conditions de vie dans un pays notoirement connu pour son taux de pauvreté particulièrement élevé et ses conflits guerriers, l'intervention de sa tante constitue le seul soutien, susceptible d'assurer son développement, voire sa survie. En ces circonstances, un placement auprès de la recourante en Suisse apparaît bien être la seule solution pour sauvegarder les intérêts de la fillette.
Le droit au respect de la vie privée et familiale est garanti par les art. 8 CEDH et 21 al. 1 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00). Aux termes de l’art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut porter atteinte à cette garantie (ATF 137 I 247 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_979/2013 du 25 février 2014 consid. 6.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de cette disposition, un droit d’entrée et de séjour (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 138 I 246 consid. 3.2.1). Selon la jurisprudence, un étranger peut néanmoins, en fonction des circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l’art. 8 § 1 CEDH pour s’opposer à une éventuelle séparation de sa famille, à condition qu’il entretienne une relation étroite et effective avec un membre de celle-ci ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_979/2013 précité consid. 6.1 ; 2C_456/2013 du 5 décembre 2013 consid. 4.1).
En l'occurrence, la recourante se prévaut des liens qu'elle entretient avec sa nièce et auparavant, avec la défunte mère de celle-ci. L'acte de reconnaissance du père de B______ du 1er juillet 2015 et la déclaration écrite de M. R______ du 4 novembre 2017 attestent en effet de la volonté du premier de confier son enfant à sa tante et des liens les unissant. Tel qu'exposé précédemment, il ressort également du dossier que la recourante exerce un rôle indispensable auprès de l'enfant B______, dont aucune prise en charge n'est assurée en RDC par un quelconque des membres de sa famille, alors qu'elle n'est âgée que de 7 ans. Il ne fait dès lors aucun doute qu'elle nécessite une aide financière, matérielle et affective afin de pourvoir à ses besoins, que seule sa tante est en mesure de lui apporter.
En conséquence, la nièce de la recourante doit bénéficier de la protection de l'art. 8 CEDH, de sorte que le refus de délivrer l'autorisation de séjour sollicitée n'est pas non plus conforme sous cet angle.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission du recours. Le jugement du TAPI du 21 juin 2017 sera en conséquence annulé, de même que la décision de l’OCPM du 9 janvier 2017. Le dossier sera renvoyé à l’OCPM pour nouvelle décision dans le sens des considérants, soit la délivrance du permis sollicité.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée à la recourante, qui obtient gain de cause et y a conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 août 2017 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juin 2017 ;
au fond :
l'admet ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 21 juin 2017 ;
renvoie la cause à l'office cantonal de la population et des migrations pour nouvelle décision au sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 1'000.-, à la charge de l’État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Gabus, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin et Mme Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.