POUVOIR JUDICIAIRE
A/729/2016-PE ATA/1592/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 décembre 2017
1ère section
dans la cause
Madame A______ et Monsieur B______ représentés par Me Antoine Boesch, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
et
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 juillet 2016 (JTAPI/743/2016)
EN FAIT
Elle a ensuite été mise au bénéfice d'une autorisation de séjour de type B (séjour pour formation, puis formation avec activité), régulièrement renouvelée, valable jusqu'au 31 décembre 2015.
En 2011, dans le cadre de ses études, Mme A______ a effectué un stage de six semaines au total à la Pharmacie C______ (quatre semaines) et à la Pharmacie D______ (deux semaines), à Genève.
En 2012, Mme A______ a obtenu le baccalauréat en sciences pharmaceutiques.
Entre 2013 et 2014, dans le cadre de ses études, Mme A______ a travaillé durant trente-trois semaines comme pharmacienne assistante auprès de la pharmacie E______, à Genève.
En 2014, Mme A______ a obtenu la maîtrise universitaire en pharmacie, ainsi que le diplôme fédéral de pharmacienne.
Le 26 janvier 2015, le Contrôle du marché du travail et protection des travailleurs du canton de Vaud a accepté la demande de la Policlinique médicale universitaire (ci-après : PMU) à Lausanne qui souhaitait engager Mme A______ pour une durée déterminée (du 16 février au 31 décembre 2015) en qualité de pharmacienne adjointe en formation post-graduée 1ère année.
Le 27 novembre 2015, Monsieur B______, exploitant la Pharmacie C______, à Genève, a déposé auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A______.
Son parcours universitaire l'intéressait. À la fin de l’année 2015, elle obtiendrait un certificat de formation post-graduée de la PMU. Cette formation était unique et permettait la dispensation de nouvelles prestations pharmaceutiques, telles que le soutien à l’adhésion thérapeutique, la qualité de validation d’ordonnances, le suivi avec l’utilisation de divers nouveaux outils et la formation continue. Seules deux autres pharmaciennes effectuaient actuellement cette formation et elles avaient déjà été contactées pour des emplois en officine. De plus, dans le cadre de sa première année d'études, Mme A______ avait effectué un stage de quatre semaines dans sa pharmacie, si bien qu'il avait pu reconnaître par lui-même les qualités de travail de l'intéressée.
Il devait pouvoir compter sur une équipe compétente, innovante et motivée. Il avait récemment engagé, suite à une annonce, deux pharmaciennes dont une d'entre elles ne répondait pas à ses attentes, ni à celles de sa patientèle, si bien qu'il avait dû la congédier. Il avait ainsi la possibilité d'engager une personne qu'il avait déjà côtoyée et ayant fait une formation qui pouvait apporter une plus-value à sa pharmacie.
Selon le contrat de travail de durée indéterminée annexé du 27 novembre 2015, Mme A______ était engagée en qualité de pharmacienne assistante à compter du 1er février 2016, à raison de vingt heures de travail hebdomadaires, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 3'725.-.
Celle-ci ne présentait pas un intérêt économique ou scientifique prépondérant selon la loi. De plus, l’ordre de priorité prévu par la loi n’avait pas été respecté. En effet, M. B______ n’avait pas démontré qu’aucun travailleur en Suisse ou ressortissant de l’UE/AELE n’avait pu être trouvé. Enfin, il n’était pas accordé d’autorisation pour une activité à temps partiel.
Début 2016, Mme A______ a débuté une formation intitulée « cercles de qualité 2016 » sous l'égide de pharmaSuisse. Cette formation avait notamment pour objectif d'améliorer et sécuriser la prescription médicamenteuse.
Par arrêté du 6 janvier 2016, le département de l’emploi, des affaires sociales et de la santé a autorisé Mme A______ à exercer la profession de pharmacienne dans le canton de Genève.
Le 12 janvier 2016, M. B______ a sollicité de l’OCIRT le réexamen de sa décision du 23 décembre 2015.
Durant l’été 2015, il avait publié une offre d’emploi pour un poste de pharmacien sur le site internet spécialisé www.pharmapro.ch (ci-après : Pharmapro). Après une première sélection sur la base des curriculum vitae reçus, il avait auditionné une dizaine de candidats dont certains étaient au chômage. Il avait embauché l’une d’entre eux, sur recommandation de sa conseillère de l’assurance-chômage. Il avait toutefois dû s’en séparer au 31 décembre 2015, car ladite candidate s’était révélée incompétente. La deuxième pharmacienne qu’il avait engagée n’avait pas prolongé son contrat au terme de sa période d’essai, échéant le 31 décembre 2015. Il ne pouvait se permettre de recommencer toute une procédure de recrutement, alors qu’il avait la possibilité d’embaucher une pharmacienne dont la sœur travaillait déjà chez lui depuis dix ans, qu'il connaissait personnellement, qui était disponible et qui convenait parfaitement pour le poste. Par ailleurs, la formation post-graduée auprès de PMU de Mme A______ représentait un plus indéniable pour la qualité des prestations et le conseil offert aux clients. Enfin, en raison du départ des deux pharmaciennes en question, il se trouvait en mesure de recruter Mme A______ à temps plein.
Il a produit le nouveau contrat de travail signé le 5 janvier 2016 par Mme A______ et lui-même, selon lequel l'intéressée était employée à 100 % (quarante heures et demi) à compter du 1er février 2016 en tant que pharmacienne assistante, moyennant un salaire mensuel brut de CHF 7'500.-.
Par décision du 28 janvier 2016, notifiée à Mme A______, l’OCPM a rejeté la demande d’autorisation de séjour avec activité lucrative déposée en sa faveur par la PMU (sic). L’OCPM a fondé son refus sur le prononcé de l’OCIRT du 23 décembre 2015, qui le liait. Dès lors que l’exécution du renvoi de Mme A______ se révélait possible, licite et raisonnablement exigible, un délai au 31 mars 2016 était imparti à l’intéressée pour quitter la Suisse.
Par décision du 4 février 2016 adressée à M. B______, l’OCIRT a maintenu sa décision du 23 décembre 2015, en reprenant dans une large mesure les arguments exposés dans son prononcé initial.
Par acte commun du 3 mars 2016, Mme A______ et M. B______ ont interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre les décisions du 28 janvier 2016 de l'OCPM et du 4 février 2016 de l'OCIRT, concluant à ce que l'effet suspensif soit accordé et à ce qu'il soit dit que Mme A______ avait le droit de demeurer en Suisse jusqu'à droit jugé dans la présente procédure, à leur audition ainsi qu'à ce que soit réservée l'audition de témoins. Ils ont également conclu à la nullité de la décision du 28 janvier 2016 de l'OCPM, subsidiairement à son annulation, à l'annulation de la décision du 4 février 2016 de l'OCIRT, à ce qu'il soit dit qu'ils pouvaient prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative en faveur de Mme A______, le tout, « sous suite de frais et dépens ».
Le recours a été enregistré sous les numéros de cause A/729/2016 s'agissant de la décision du 4 février 2016 rendue par l’OCIRT et A/769/2016 s'agissant de la décision du 28 janvier 2016 rendue par l’OCPM.
Le 11 avril 2016, l'OCIRT a conclu à ce que le TAPI constate que le recours contre la décision négative du 4 février 2016 n'avait pas d'effet suspensif.
Le 3 mai 2016, l'OCIRT a conclu au rejet du recours et à la confirmation de sa décision du 4 février 2016, « sous suite de frais ».
Le 4 mai 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 3 juin 2016, Mme A______ et M. B______ ont répliqué sollicitant l'audition de témoins et persistant implicitement dans leurs conclusions.
Le 9 juin 2016, l'OCIRT a dupliqué, persistant dans ses conclusions.
Le 22 juin 2016, l’OCPM a informé le TAPI qu'il n'avait pas d'observations complémentaires et a persisté dans ses conclusions.
Par jugement du 14 juillet 2016, le TAPI a joint les procédures A/729/2016 et A/769/2016 sous le numéro de cause A/729/2016 et a rejeté le recours de Mme A______ et de M. B______.
S'agissant des mesures d'instruction requises (leur audition, celle d'employés de M. B______, celle de la conseillère de l’assurance-chômage qui avait recommandé la collaboratrice non conservée, ainsi que celle d’un collaborateur travaillant pour Pharmapro), les intéressés n’expliquaient pas sur quels points ils souhaitaient être auditionnés et le TAPI ne voyait pas en quoi une audience de comparution personnelle se révélerait utile pour statuer sur leur recours, d’autant qu’il disposait déjà de tous les éléments nécessaires pour trancher et que les recourants avaient pu faire valoir leur position dans leurs écritures.
Quant à l’audition des témoins, il n'était pas nécessaire d’entendre la conseillère de l’assurance-chômage ayant recommandé la collaboratrice non conservée, à la suite de l’annonce postée par M. B______ sur le site internet Pharmapro, pas plus qu’il ne se justifiait d’auditionner les employés de Pharmapro. En effet, la recherche effectuée sur ce site n’était pas contestée par l’OCIRT, ni par l’OCPM. Enfin, M. B______ n'avait pas indiqué quelles recherches il aurait effectuées et au sujet desquelles il y aurait lieu de faire témoigner ses collaborateurs.
Il était certes exact que le prononcé en question comportait une erreur quant à la désignation de la personne qui avait sollicité l’autorisation de séjour litigieuse. Toutefois, cette inexactitude ne se révélait pas à ce point grave qu’elle entraînait la nullité de la décision en cause. L’OCPM était compétent pour statuer et n’avait commis nulle erreur de procédure. De plus, les intéressés avaient parfaitement compris la teneur de ce prononcé, qui se référait à la décision de l’OCIRT du 23 décembre 2015, exempt d’erreur de désignation quant à la personne de l’employeur. Le grief tiré de la nullité était écarté.
M. B______ avait certes posté une annonce pour un emploi de pharmacien sur le site internet Pharmapro. Toutefois, il n’avait pas annoncé la vacance du poste à l’office cantonal de l'emploi (ci-après : OCE) et n’avait placé aucune annonce dans des quotidiens, ni dans la presse spécialisée. Il n’avait pas non plus eu recours à des agences privées de placement. Force était dès lors de constater qu’il n’avait pas prospecté le marché suisse du travail de manière suffisante et n’avait mené aucune recherche sur le plan européen. De surcroît, il s’avérait que l’engagement de Mme A______ relevait de la convenance personnelle. En effet, non seulement la sœur de cette dernière travaillait depuis dix ans à la Pharmacie C______, mais surtout, l'intéressée avait effectué, durant ses études, un stage de quatre semaines dans cette officine. Il était dès lors permis de penser que l’annonce sur le site Pharmapro n’avait été placée que pour la forme. Partant, l’ordre de priorité au sens de la loi n’avait pas été respecté.
Se référant à deux arrêts du Tribunal administratif fédéral (C-7180/2014 du 7 juillet 2015 ; C-820/2011 du 27 septembre 2013), à deux arrêts du TAPI (JTAPI/669/2013 du 11 juin 2013 ; JTAPI/459/2013 du 22 avril 2013), ainsi qu'aux statistiques du secrétariat d'État à l’économie (ci-après : SECO) en juin 2016, selon lequel le nombre de chômeurs dans les professions de la santé se chiffrait à 5'459, ce qui représentait un taux de 1,6 %, le TAPI a considéré que la demande de Mme A______ ne revêtait pas un intérêt économique ou scientifique pour la Suisse, quand bien même Mme A______ disposait d’un très haut niveau de formation et de connaissances linguistiques étendues. Il n’était en outre actuellement pas établi qu’une pénurie de pharmaciens sévirait en Suisse, même si le taux de chômage dans le domaine de la santé se révélait actuellement relativement bas.
Enfin, il ne ressortait pas des éléments du dossier que le renvoi de Mme A______ soit impossible, illicite ou non raisonnablement exigible.
Le jugement entrepris était contraire au droit et déconnecté des faits pertinents. Le TAPI avait choisi d'identifier les faits sur une base purement abstraite, se dispensant de toute instruction. Subsidiairement, il avait à tout le moins violé, de façon grave et systématique leur droit d'être entendus en leur refusant l'administration de la preuve des faits pourtant retenus comme pertinents, voire déterminants.
Le TAPI leur reprochait de ne pas avoir rapporté des preuves dont l'administration leur avait été refusée. L'audition de témoins, notamment celle du collaborateur de Pharmapro, aurait permis de démontrer l'importance de ce site comme référence sur le marché, faisant que, conjointement aux autres recherches effectuées par M. B______, l'on devait considérer que ces recherches satisfaisaient aux critères et exigences liées à l'ordre de priorité. Leur audition et celle de témoins auraient aussi permis de renseigner le TAPI sur les critères professionnels pertinents à prendre en considération et sur les qualifications précises de Mme A______.
M. B______ avait annoncé la vacance du poste à l'OCE. C'était d'ailleurs cet office qui lui avait adressé une candidate, laquelle s'était révélée inapte au poste.
En voulant engager Mme A______, M. B______ n'agissait pas par « convenance personnelle », mais en raison de ses qualifications et de sa grande valeur ajoutée sur le marché, où d'ailleurs sévissait une pénurie et où M. B______ n'avait précédemment trouvé que des candidats manifestement insuffisants.
Le marché sur lequel évoluait Mme A______ subissait une réelle pénurie, comme le démontraient les articles spécialisés produits. Quant à la référence au taux de chômage dans les « professions de la santé », celle-ci était inadéquate, puisqu'il s'agissait ici, précisément et concrètement, de la profession de pharmacien.
Enfin, les jurisprudences citées par le TAPI n'étaient pas pertinentes dans le cas d'espèce.
Le 21 septembre 2016, le TAPI a produit son dossier sans formuler d'observations.
Le 26 septembre 2016, l’OCPM a proposé de constater que le recours du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege s’agissant de la décision de renvoi, alors que l’OCIRT a conclu, le 3 octobre 2016, à ce que la chambre administrative constate que le recours n’avait pas effet suspensif.
Par décision sur effet suspensif du 14 octobre 2016, la présidence de la chambre administrative a constaté que le recours de Mme A______ et de M. B______ du 14 septembre 2016 avait effet suspensif ex lege s'agissant de la décision de renvoi prononcée par l'OCPM le 28 janvier 2016, a constaté, en tant que de besoin, que ledit recours n'avait pas d'effet suspensif s'agissant de la décision prononcée par l'OCIRT le 4 février 2016 rejetant la demande d'autorisation de travailler, et a réservé le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond.
Le 17 octobre 2016, l'OCPM a conclu, sur le fond, au rejet du recours, dans la mesure où le prononcé du renvoi de Suisse constituait la conséquence logique et inéluctable du rejet d'une demande d'autorisation. S'agissant de la validité de décision du 28 janvier 2016 quant à la forme, les recourants ne contestaient pas le jugement du TAPI sur ce point.
Le 25 novembre 2016, Mme A______ et M. B______ ont formellement sollicité leur audition, celle de neuf témoins et demandé à ce que soit identifiée et entendue la collaboratrice de l'OCE ayant recommandé la collaboratrice qui n'était pas restée à la Pharmacie du C______.
Le 28 novembre 2016, l'OCIRT a conclu au rejet du recours, se rapportant au jugement du TAPI ainsi qu'à ses observations des 3 mai et 9 juin 2016 déposées par-devant lui.
Le 3 janvier 2017, le juge délégué a convoqué les parties ainsi que les neuf témoins sollicités par Mme A______ et M. B______ pour une audience de comparution personnelle des parties et d'enquêtes fixée le 9 février 2017.
Le 6 janvier 2017, le copropriétaire de Pharmapro a informé la chambre administrative qu'il lui était impossible de se rendre à l'audience prévue, dans la mesure où il résidait au Brésil (Sao Paulo).
a. Lors de l’audience de comparution personnelle et d’enquêtes du 9 février 2017, ont été entendus Mme A______, le représentant de l'OCIRT, Monsieur F______ (pharmacien et propriétaire d'une chaîne de pharmacies ; ______ association genevoise des pharmaciens indépendants), Madame G______ (assistante en pharmacie à la Pharmacie du C______; présidente d'Unia Genève), Madame H (assistante en pharmacie à la Pharmacie du C______), Madame I______ (pharmacienne responsable et gérante de la pharmacie J______ à K______), Madame L______ (pharmacienne responsable de la Pharmacieplus à M______), Madame N______ (pharmacienne adjointe au centre O______), Madame P______ (pharmacienne adjointe à la Pharmacie du Q______), Monsieur R______ (pharmacien adjoint à la pharmacie principale de S______). Le représentant de l'OCPM était également présent, mais ne s'est pas exprimé.
b. Il ressort de ces auditions les éléments suivants.
Concernant le certificat de formation post-gradué (PMU), seules trois personnes par année étaient prises dans cette formation dans toute la Suisse. Ce certificat était délivré sans examen. S'agissant « des cercles de qualité 2016 », la précitée était dans sa dernière année de formation, qui comptait deux ans. En l'état, elle ne pouvait postuler que pour des postes de pharmacienne adjointe, puisqu'elle n'avait qu'une seule année de travail en officine. Dès cette seconde année accomplie, elle pourrait gérer une pharmacie. Toutefois, le système allait prochainement changer, mais le suivi actuel de la formation « des cercles de qualité 2016 » allait compter dans ce cadre. Grâce à sa formation PMU, l'intéressée pouvait faire bénéficier son employeur d'une prestation très particulière, à savoir l'entretien motivationnel concernant le suivi des traitements des patients chroniques à savoir qui prenaient plus de trois médicaments sur une durée supérieure à trois mois. Seuls ceux et celles au bénéfice de la formation PMU maîtrisaient le programme de suivi nommé « SIPHA », soit seulement quelques pharmacies à Genève.
Le dossier de candidature de Mme A______ la situait au-dessus de la candidature moyenne d'un pharmacien diplômé. Il était très rare d'avoir à la fois la formation PMU et les « cercles de qualité », ce qui représentaient clairement un plus. Le président de l'association genevoise des pharmaciens indépendants ne connaissait d'ailleurs personne, à l'exception de Mme A______, possédant les deux formations. Son profil était d'autant plus précieux, compte tenu de la prochaine formation exigée par la loi fédérale sur les professions médicales universitaires du 23 juin 2006 (LPMéd - RS 811.11). Il était rare de trouver quelqu'un qui ait, en sus du diplôme fédéral, une formation complémentaire et la motivation de Mme A______. Être arabophone constituait un plus, tant pour la clientèle que pour la pharmacie.
Il y avait clairement pénurie de pharmaciens suisses qui avaient la formation adaptée aux besoins des pharmacies. Il était difficile de recruter sur Genève mais plus facilement sur Annecy. Toutefois, les collaborateurs issus des systèmes de formation européens rencontraient des difficultés, car ils ne connaissaient pas le système suisse des médicaments, les assurances et la « culture » helvétique. Les étudiants suisses étaient d'ailleurs souvent débauchés avant même la fin de leurs études. Une personne avait bien été envoyée par l'OCE pour travailler dans la pharmacie de M. B______ mais celle-ci n'avait pas donné satisfaction, de sorte qu'elle n'avait pas été gardée.
Pharmapro était le seul site qui recensait les offres d'emploi pour la pharmacie, sous réserve des groupes pharmaceutiques. Toutefois, il était possible de mettre des annonces sur le site internet Jobup, dans le journal local, sur le site vaudois des pharmaciens, sur la page Facebook du centre de formation des pharmaciens.
c. Le contenu détaillé des auditions sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
a. M. B______ avait systématiquement contacté l'OCE avant l'engagement d'un assistant en pharmacie. Pour les pharmaciens, il utilisait le site internet Pharmapro. Concernant la collaboratrice recommandée par le chômage, celle-ci avait dans un premier temps répondu à une annonce émise sur la plateforme Pharmapro, puis la conseillère au chômage l'avait recommandée.
Il devait faire la différence grâce aux compétences du personnel de sa pharmacie avec la concurrence d'une chaîne voisine. Par sa formation au PMU, Mme A______ apportait une réelle plus-value. De plus, les candidats formés en Europe ne connaissaient pas le système d'assurance et de facturation, compliqué, prévalant en Suisse, ni le nom des médicaments. Si cette personne n'avait pas fait ses études et n'était pas au bénéfice d'une expérience professionnelle en Suisse, il fallait six mois pour être opérationnelle. C'était un investissement impossible pour une pharmacie comme la sienne, petite et indépendante.
M. B______ avait vendu au 6 mars 2017 sa pharmacie. Le repreneur était une chaîne et celle-ci souhaitait dans la mesure du possible conserver Mme A______ à son service. Il était aujourd'hui pharmacien responsable dans son ancienne pharmacie.
En été 2015, il avait utilisé la plateforme de Pharmapro. Compte tenu de la dizaine de dossiers reçus, il n'avait pas cherché plus loin. Pharmapro était une référence. Il était facile de trouver des gens qui répondaient aux annonces, toutefois peu de candidats correspondaient à ce qui était recherché. Pour lui, c'était l'absence d'expérience professionnelle en Suisse qui était problématique.
b. Mme A______ a indiqué qu'elle avait été contactée, spontanément, par la pharmacie PMU de Lausanne qui souhaitait l'engager. La pharmacie des Hôpitaux universitaires de Genève, qui allait ouvrir mi-avril 2017 environ, l'avait aussi contactée spontanément afin de l'engager.
c. Un délai au 15 mai 2017 a été imparti aux parties pour d'éventuelles écritures après enquêtes, après quoi la cause serait gardée à juger.
Selon M. B______, une dérogation à l'ordre de priorité devrait être accordée au motif que la petite taille de son entreprise ne lui permettait pas de former des travailleurs disponibles. Toutefois, cet argument n'était plus pertinent, puisque l'intéressé avait vendu son établissement au groupe Pharmacie populaire.
M. B______ n'avait pas démontré avoir entrepris toutes les démarches possibles pour trouver un travailleur disponible et bénéficiant de l'ordre de priorité au sens de la loi. Une des témoins avait déclaré que lorsqu'elle avait cherché un nouveau collaborateur, elle avait mis des annonces sur le site internet Jobup, dans le journal local, sur le site vaudois des pharmaciens, sur la page Facebook du centre de formation des pharmaciens, mais pas sur le site Pharmapro. C'était pourtant uniquement sur ce site que l'intéressé avait déposé une annonce. Or, il n'était pas contesté que le site Pharmapro, aussi important soit-il, ne concernait que la Suisse romande (ainsi que Berne et Fribourg). M. B______ n'avait également pas apporté la preuve qu'il avait annoncé le poste à l'OCE.
Les explications de l'intéressé et les éléments du dossier démontraient que l'engagement de Mme A______ relevait de la convenance personnelle. Celle-ci avait déjà travaillé pour la pharmacie du C______ durant ses études et la sœur de cette dernière y travaillait depuis environ dix ans.
Les difficultés rencontrées lors du dernier recrutement (les deux personnes qui n'avaient pas donné satisfaction) par M. B______ étaient reconnues. Toutefois, cela ne le dispensait pas de son obligation de respecter l'ordre de priorité au sens de la loi.
Enfin et contrairement aux affirmations de Mme A______ et M. B______, la Suisse ne faisait pas face à une pénurie de pharmaciens. Cette analyse du marché du travail appartenait au SECO.
Les mesures d'instruction avaient permis de confirmer que la formation de Mme A______, en particulier la formation PMU et celles des « cercles de qualité », plaçait clairement son dossier au-dessus du lot, voire dans tous les premiers 5 %. Ces formations étaient directement pertinentes au travail de pharmacienne adjointe pour lequel l'intéressée avait été engagée et déterminantes dans la décision d'engagement. Elles anticipaient d'ailleurs sur des changements à venir dans la législation gouvernant la profession.
Les enquêtes avaient contredit la conception du TAPI selon laquelle le travail pour lequel Mme A______ avait été engagée consistait en la « vente de médicaments en officine, voire le conseil aux clients ». Il semblait que le TAPI, et avant lui l'OCPM et l'OCIRT, aient confondu le poste de pharmacien adjoint (devant pouvoir assumer toutes les responsabilités du pharmacien répondant ou responsable en l'absence de celui-ci) avec celui d'assistant en pharmacie.
La pénurie sur le marché des pharmaciens était illustrée par le fait que tous les camarades de la volée de Mme A______ et d'autres témoins entendus avaient trouvé un emploi immédiatement, parfois même avant d'obtenir leur diplôme fédéral, que ces personnes s'étaient vues offrir des salaires supérieurs au premier salaire ordinaire moyen d'un pharmacien adjoint et que des pharmaciens diplômés n'avaient bien souvent même pas besoin de postuler auprès de pharmacies, qui venaient les trouver spontanément.
Toutefois et si les pharmacies avaient besoin de prospecter le marché, le site Pharmapro, utilisé précisément par M. B______, faisait figure de référence claire.
Les enquêtes avaient également démontré que M. B______ avait bel et bien annoncé le poste vacant à l'OCE, et que c'était précisément par ce biais-là qu'il avait été initialement repourvu. Elles avaient démontré que l'intéressé avait bien prospecté le marché, en vain et au prix de deux mauvaises expériences successives, avant de saisir l'opportunité d'engager Mme A______, ne pouvant plus se permettre de retarder encore l'engagement d'un adjoint.
L'OCPM n'a pas produit d'écritures après enquêtes.
Le 1er juin 2017, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La chambre de céans examine d'office et librement la recevabilité des recours qui lui sont soumis (ATA/359/2017 du 28 mars 2017 consid. 2 et l'arrêt cité).
b. Selon l'art. 60 al. 1 LPA, ont qualité pour recourir non seulement les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a), mais aussi toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu'elle soit annulée ou modifiée (let. b).
c. La jurisprudence a précisé que les lettres a et b de la disposition précitée doivent se lire en parallèle : ainsi, le particulier qui ne peut faire valoir un intérêt digne de protection ne saurait être admis comme partie recourante, même s’il était partie à la procédure de première instance (ATA/359/2017 précité consid. 3b ; ATA/1059/2015 du 6 octobre 2015 consid. 3b et les nombreux arrêts cités).
Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée (ATF 138 II 42 consid. 1 ; 137 I 23 consid. 1.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_892/2011 du 17 mars 2012 consid. 1.2 ; 1B_201/2010 du 1er juillet 2010 consid. 2). L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATF 137 I 296 consid. 4.2 ; 136 II 101 consid. 1.1 ; ATA/286/2016 du 5 avril 2016 consid. 3b).
d. En l'espèce, M. B______ a expliqué en audience le 30 mars 2017 qu'il avait vendu sa pharmacie, tout en restant le pharmacien responsable. Compte tenu de la vente de la Pharmacie C______, il est douteux que M. B______, en son nom propre, puisse faire valoir un intérêt digne de protection à voir la décision de l'OCIRT du 4 février 2016 annulée. Toutefois, il n'est pas nécessaire d'examiner plus avant cette question au vu de ce qui suit.
En effet et quand bien même Mme A______ n'est pas la destinataire de la décision de l'OCIRT du 4 février 2016, force est de constater qu'elle est directement touchée par son contenu, puisque l'autorité intimée lui refuse une autorisation de séjour à l'année avec activité lucrative pour travailler auprès de de la Pharmacie C______. Elle est également directement concernée par la décision du 28 janvier 2016 prise par l'OCPM ordonnant son renvoi. Il découle de cette analyse que Mme A______ dispose d'un intérêt personnel digne de protection, au sens de l'art. 60 al. 1 let. b LPA, à voir les deux décisions précitées annulées. Les autorités intimées ne le contestent d'ailleurs pas.
Son recours est donc recevable.
Il convient dès lors d'entrer en matière sur le recours.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes et d’obtenir qu’il y soit donné suite (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3).
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_119/2015 du 16 juin 2015 consid. 2.1 ; ATA/1469/2017 du 14 novembre 2017 consid. 2b).
b. En l'espèce, la chambre de céans a procédé à l'audition des parties ainsi qu'à celle de huit témoins. Ces différentes auditions ont permis à la chambre administrative de réunir les derniers éléments pertinents à propos de la plateforme internet Pharmapro, si bien qu'il n'est pas nécessaire de convoquer une nouvelle fois le responsable de ce site pour plus d'informations, étant en outre précisé que, selon son courrier du 6 janvier 2017, il réside au Brésil. S'agissant de l'identification et l'audition de la collaboratrice de l'OCE, l'OCIRT ne conteste pas que M. B______ a engagé une personne, qui s'est révélée inapte au poste, sur recommandation de la collaboratrice de l'OCE, si bien qu'il n'est pas utile de procéder à ces actes d'instruction.
La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause sur les questions juridiques soulevées.
Les dernières requêtes de mesures d'instruction seront par conséquent écartées.
Le litige porte sur le refus de l’OCIRT d’accorder à Mme A______ une autorisation de séjour à l'année, permis B, avec activité lucrative, suite à la requête de M. B______. Il porte également sur la conséquence de ce refus sur le droit de séjour de Mme A______ en Suisse.
Dans un premier grief, les recourants considèrent que le TAPI a violé leur droit d'être entendus en ne procédant pas aux mesures d'instructions requises.
a. La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 consid. 2.1 ; ATA/262/2017 du 7 mars 2017 consid. 18c). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d’être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 et la jurisprudence citée) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 2c).
b. En l’espèce, la chambre administrative, qui dispose du même pouvoir de cognition que le TAPI (art. 61 al. 1 et 2 LPA), a tenu deux audiences de comparution personnelle des parties et d'enquêtes respectivement les 9 février et 30 mars 2017, si bien qu'en tout état de cause, l'éventuelle violation de leur droit d’être entendus aurait été réparée par-devant la chambre de céans.
Par ailleurs et comme relevé ci-dessus, il n'est pas nécessaire de procéder à d'autres actes d'instructions en plus de ceux déjà diligentés.
Le grief sera écarté.
La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
De nationalité marocaine, la recourante ne peut pas se prévaloir des dispositions de l’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681), ni de celles de la Convention du 4 janvier 1960 instituant l'Association Européenne de Libre-Échange (RS 0.632.31). Conformément à l'art. 2 al. 1 à 3 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), son admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative salariée en Suisse est donc régie par les art. 18 et ss. LEtr et par les dispositions d'exécution de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 3 ; C-857/2013 du 19 mai 2014 consid. 3 ; ATA/421/2017 du 11 avril 2017 consid. 2).
Par voie de conséquence, la recourante ne peut revendiquer aucun droit à exercer une activité lucrative en Suisse. De même, M. B______ ne dispose d'aucun droit à engager la prénommée en vue de l'exercice d'une activité lucrative en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2D_57/2015 du 21 septembre 2015 consid. 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 3).
b. L’art. 18 LEtr prévoit qu’un étranger peut être admis en vue de l’exercice d’une activité lucrative salariée aux conditions cumulatives suivantes : son admission sert les intérêts économiques du pays (let. a) ; son employeur a déposé une demande (let. b) ; les conditions fixées aux art. 20 à 25 LEtr sont remplies (let. c ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 4b ; ATA/24/2015 du 6 janvier 2015 consid. 4b).
Cet article étant rédigé en la forme potestative, les autorités compétentes bénéficient d’un large pouvoir d’appréciation (ATA/494/2017 du 2 mai 2017 consid. 3b ; ATA/401/2016 du 10 mai 2016 ; ATA/86/2014 du 12 février 2014).
c. La notion d’« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s’agit, d’une part des intérêts de l’économie et de ceux des entreprises. D’autre part, la politique d’admission doit favoriser une immigration qui n’entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l’équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d’activité, il existe une demande durable à laquelle la main d’œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-8717/2010 du 8 juillet 2011 consi. 5.1 ; ATA/1018/2017 précité consid. 4c ; ATA/24/2015 précité ; Marc SPESCHA/ Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrationsrecht, 2ème éd., 2015, p. 173 et ss ; art. 23 al. 3 LEtr ; ATA/1018/2017 précité consid. 4c).
Il ressort de cet alinéa que l’admission de ressortissants d’États tiers n’est possible que si, à des qualifications égales, aucun travailleur en Suisse ou ressortissant d’un État de l’UE ou de l’AELE ne peut être recruté (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, spéc. p. 3537 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2907/2010 du 18 janvier 2011 consid. 7.1 et la jurisprudence citée ; ATA/1018/2017 du 27 juin 2017 consid. 5a ; ATA/494/2017 précité). Il s’ensuit que le principe de la priorité des travailleurs résidants doit être appliqué à tous les cas, quelle que soit la situation de l’économie et du marché du travail (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-1123/2013 du 13 mars 2014 consid. 6.4 ; 2011/1 consid. 6.3 ; ATA/1018/2017 précité consid. 5a et les arrêts cités).
Dans ce cas, l'employeur ne devra notamment plus démontrer qu'il n'a pu trouver une personne correspondant au profil requis en dépit de ses recherches (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 5.3.2 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. 2, Loi sur les étrangers, 2017, p. 171 n. 23).
b. Ainsi que l'a exposé le secrétariat d'État au migration (ci-après : SEM) dans ses directives (Directives et commentaires du SEM, Domaine des étrangers, du 25 octobre 2013, état le 3 juillet 2017 [ci-après : directives LEtr]) relatives à l'application de l'art. 21 al. 3 LEtr, cette réglementation permet, notamment, aux entreprises suisses et aux milieux académiques suisses de recruter des spécialistes qui ont terminé avec succès leurs études en Suisse et qui sont bien ou hautement qualifiés. À cet effet, les diplômés d'une haute école suisse (principalement les hautes écoles universitaires et les hautes écoles spécialisées) sont admis provisoirement en Suisse au terme de leurs études pour une durée de six mois (non prolongeable) afin de leur permettre de trouver un emploi qualifié. La réglementation du séjour d'une durée de six mois à des fins de recherche d'un emploi relève de la compétence cantonale. Pour qu'un étranger ayant accompli sa formation en Suisse puisse s'en prévaloir et obtenir ainsi une dérogation à l'ordre de priorité défini à l'art. 21 al. 1 LEtr, il faut que cet étranger soit appelé à exercer une activité lucrative dans un domaine où il peut mettre en pratique à haut niveau les connaissances acquises et où il n'existe effectivement pas d'offre de main d'œuvre suffisante. Il s'agit, en règle générale, d'activités dans les domaines de la recherche, du développement, dans la mise en œuvre de nouvelles technologies ou encore pour mettre en application le savoir-faire acquis dans les domaines d'activités qui revêtent un intérêt économique prépondérant (directives LEtr, ch. 4.4.6 et 5.1.3). Cela peut être aussi le cas lorsque l'occupation du poste permet de créer immédiatement de nouveaux emplois ou de générer de nouveaux mandats pour l'économie suisse (directives LEtr ch. 4.4.6 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.3.2 ; C-5602/2013 du 2 février 2015 consid. 6 ; C-857/2013 consid. 7.2 ; C-674/2011 du 2 mai 2012 consid. 6.3.1). Dans l'esprit du législateur, une activité lucrative revêt un intérêt économique prépondérant lorsqu'il existe sur le marché du travail un besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation. Cette précision garantit que ce régime particulier ne s'applique que lorsqu'il y a effectivement pénurie de travailleurs dans un certain domaine de spécialité (par exemple informaticiens, médecins, enseignants ou encore infirmier diplômés) et que des personnes au chômage établies en Suisse ou provenant des pays de l'UE ou de l'AELE ne peuvent accomplir cette activité (Rapport de la Commission des institutions publiques du Conseil national du 5 novembre 2009 relatif à l'initiative parlementaire visant à faciliter l'admission et l'intégration des étrangers diplômés d'une haute école suisse ; FF 2010 373 ch. 3.1 p. 384 ; Minh Son NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 172 n. 26).
c. Pour ce qui est des qualifications personnelles, l'art. 23 LEtr prévoit que seuls les cadres, les spécialistes ou les autres travailleurs qualifiés peuvent en principe être admis au bénéfice d'une autorisation de courte durée ou de séjour (al. 1) et qu'en cas d'octroi d'une autorisation de séjour, la qualification professionnelle de l'étranger, sa capacité d'adaptation professionnelle et sociale, ses connaissances linguistiques et son âge doivent en outre laisser supposer qu'il s'intégrera durablement à l'environnement professionnel et social (al. 2).
La référence aux « autres travailleurs qualifiés » devrait permettre d'admettre des travailleurs étrangers en tenant davantage compte des exigences du marché de l'emploi que de la fonction exercée ou de la spécificité de la formation suivie, cela pour autant que les prestations offertes par le travailleur étranger concerné ne puissent être trouvées parmi la main d'œuvre résidante au sens de l'art. 21 LEtr (Marc SPESCHA in Marc SPESCHA/Hanspeter THÜR/Andreas ZÜND/Peter BOLZLI/Constantin HRUSCHKA, Migrationsrecht, 4ème édition, 2015, p. 99 ch. 1 ad art. 23 LEtr). Il reste toutefois que le statut de courte durée, comme celui du séjour durable, reste réservé à la main d'œuvre très qualifiée et qu'il est nécessaire que le travailleur en question ait les connaissances spéciales et les qualifications requises (Message LEtr, ch. 2.4.2 p. 3540, ad art. 23 du projet de loi). C'est ainsi que l'admission sera, en principe, refusée pour des postes ne requérant aucune formation particulière (Lisa OTT, in Martina CARONI/Thomas GÄCHTER/ Daniela TURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerrinnen un Ausländer, 2010, pp. 179/180 ch. 6 ad art. 23 LEtr). À noter encore que la demande saisonnière ou propre à certaines branches en main d'œuvre peu qualifiée ne suffit pas à réaliser le critère de la qualification personnelle, sous réserve de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr (Marc SPESCHA, op. cit., ibidem).
d. En dérogation aux deux premiers alinéas de l'art. 23 LEtr, peuvent être admis les investisseurs et les chefs d'entreprise qui créeront ou qui maintiendront des emplois (art. 23 al. 3 let. a LEtr), les personnalités reconnues des domaines scientifique, culturel ou sportif (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières, si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) et les personnes actives dans le cadre de relations d'affaires internationales de grande portée économique et dont l'activité est indispensable en Suisse (let. e).
Peuvent se réclamer de l'art. 23 al. 3 let. c LEtr les travailleurs moins qualifiés, mais qui disposent de connaissances et de capacités spécialisées indispensables à l'accomplissement de certaines activités, par exemple le travail du cirque, le nettoyage et l'entretien d'installations spéciales ou la construction de tunnels. Il doit toutefois s'agir d'activités ne pouvant pas, ou alors de manière insuffisante, être exécutées par un travailleur indigène ou un ressortissant d'un État membre de l'UE ou de l'AELE (Message LEtr ch. 2.4.2 p. 3541 ad art. 23 du projet de loi [dérogations ; al. 3] ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 5.4.2 ; ATA/1018/2017 précité consid. 6b ; ATA/24/2015 précité consid. 8c ; ATA/450/2014 du 17 juin 2014).
Les qualifications personnelles en question constituent une notion juridique indéterminée, pour l'interprétation de laquelle l'autorité dispose d'une latitude de jugement (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5184/2014 précité consid. 5.4.2 ; C-5420/2012 du 15 janvier 2014 consid. 8.4 ; C-8717/2010 consid. 7.4).
L'exercice de la profession d'assistant-pharmacien est réservé aux personnes qui satisfont aux exigences du droit fédéral en cette matière ou en possession du master de pharmacien ou d'un titre jugé équivalent (art. 38 al. 1 RPS).
Postérieurement à sa maîtrise universitaire en pharmacie, l'intéressée a suivi la formation post-graduée de la PMU et suit actuellement la formation intitulée « cercles de qualité 2016 » sous l'égide de pharmaSuisse.
Elle est depuis le 6 janvier 2016 autorisée à exercer la profession de pharmacienne dans le canton de Genève.
a. La définition actuelle du métier de pharmacien : plusieurs témoins ont insisté sur la définition du métier de pharmacien et du pharmacien adjoint, son évolution actuelle et le rôle de leur métier dans la problématique des coûts de la santé en Suisse.
Ainsi, M. F______, de l’association genevoise des pharmaciens indépendants, a indiqué qu’il était totalement erroné de voir le rôle du pharmacien comme celui d’un épicier qui se limite à la seule délivrance de médicaments. L’essentiel du métier de pharmacien adjoint consistait en son expertise pharmaceutique des ordonnances médicales et dans le conseil à la clientèle, surtout pour les questions d’automédication. Une étude démontrait que 75 % des urgences hospitalières étaient évitées quand il existait un réseau de pharmacies denses.
Mme I______ a précisé que le métier de pharmacien était en pleine mutation. Son avenir résidait dans les prestations pharmaceutiques. D’ores et déjà, des vaccins pouvaient être faits en pharmacie tout comme des tests de bilan sanguin. Elle a précisé que selon pharmaSuisse, une grande partie des médicaments serait, aux environs de 2018, disponibles dans des grandes surfaces telles que Migros et Coop. Ne resteraient pour les pharmacies que les prestations pharmaceutiques. Les pharmaciens avaient ainsi un rôle majeur dans l’aide à la compliance, dans la maîtrise des coûts de la santé publique et dans la promotion de la santé.
b. L’avenir du métier de pharmacien : le président de l’association des pharmaciens a relevé que la situation actuelle était compliquée par la modification de la LPMéd.
M. F______ a détaillé que, « dans le courant probablement 2017, il [allait] être exigé du pharmacien responsable une nouvelle formation post-universitaire, que Berne annon[çait] très lourde ». En l’état de ses informations, il s’agirait d’un équivalent de trois mois à temps complet. Il existait un risque de pénurie sur les pharmaciens responsables à cause de la formation à venir. Le témoin a insisté sur la distinction entre les exigences de la LPMed qui ne concernaient que les pharmaciens responsables, y compris en cas de remplacement maternité, et l’obligation de formation continue « FPH » des pharmaciens adjoints. Il a précisé qu’il existait une pression qui allait grandissante à obliger les pharmaciens à suivre des formations post-universitaires, ce qui allait poser un problème de recrutement. Actuellement, il n’existait pas d’obligation de formation continue, ce qui permettait à n’importe quel pharmacien européen ou qui n’aurait plus travaillé depuis quelques années d’être réengagé.
Le site de l’office fédéral de la santé publique confirme que la seconde mise en vigueur des modifications de la loi, effective dès le 1er janvier 2018, concerne notamment les aspects relatifs à l’enregistrement, l’introduction de l’obligation de titre postgrade fédéral pour les pharmaciens, le remplacement de l’expression « à titre indépendant » par « à titre d’activité économique privée, sous sa propre responsabilité professionnelle » ou encore des améliorations du registre. En conséquence, suite à la révision de la loi, les pharmaciens qui demandent une autorisation de pratiquer au sens de la LPMéd auront besoin d’un titre postgrade fédéral en pharmacie d’officine ou hospitalière. Ils seront ainsi mis sur un pied d’égalité avec les médecins exerçant à titre économique privé. Les conditions auxquelles devra répondre un diplôme pour pouvoir être inscrit seront les suivantes : premièrement, que le diplôme autorise, dans le pays où il a été délivré, à exercer la profession sous surveillance professionnelle et, deuxièmement, pour les pharmaciens, que le diplôme repose sur une formation d’au moins cinq ans ou quatre mille cinq cents heures d’enseignement théorique et pratique dans une université ou haute école d’un niveau reconnu comme équivalent (https://www.bag.admin.ch/bag/fr/home/themen/berufe-im-gesundheitswesen/medizinalberufe/teilrevision-des-bundesgesetzes, consulté le 8 décembre 2017).
c. L’importance de la titularité d’un diplôme suisse : les témoins ont insisté sur l’importance pour les pharmacies d’avoir du personnel au bénéfice d’un diplôme suisse avec les connaissances du système de santé helvétique.
Selon M. F______, ce qui était actuellement recherché, c’était des pharmaciens diplômés qui avaient des compétences dans trois domaines, soit les médicaments suisses, les préparations et dans le système de santé suisse. Le témoin a précisé qu’actuellement, les pharmaciens n’avaient pas suffisamment de choix parmi les collaborateurs suisses et qu’ils étaient obligés de se tourner vers des pharmaciens européens. Toutefois, le nom des médicaments, même les principaux, n’étaient pas identiques aux suisses. Les pharmaciens européens n’étaient pas forcément préparés à devoir faire des préparations magistrales, à l’instar des confrères français. Il était ainsi capital d’avoir des collaborateurs possédant ces trois compétences.
Les particularités du système de santé suisse ont été reprises par Mme L______, laquelle a indiqué que, pour un pharmacien responsable, le critère déterminant à l’embauche était la titularité d’un diplôme fédéral suisse. Elle avait reçu beaucoup de curriculum vitae en provenance de la France. Ce n’était pas la même conception de la pharmacie. Les pharmaciens français étaient excellents sur la vente, mais le suivi du patient ou sa prise en charge n’était pas satisfaisant. Avoir une formation complémentaire était un plus qui faisait la différence. Son titulaire était beaucoup plus à l’aise, notamment avec les médecins et avec certaines populations (à Genève : HPR, les migrants). C’était cette personne qu’elle choisirait.
De même Mme N______ a précisé que plusieurs pharmaciens responsables lui avaient indiqué que le premier critère d’engagement était d’avoir fait ses études en Suisse, le second d’être au bénéfice de formations complémentaires.
L’importance de la titularité de titres suisses était confirmée par M. R______ lequel a expliqué que les pharmacies cherchaient des titulaires d’un diplôme fédéral suisse. Une personne au bénéfice d’un certificat étranger nécessitait d’être suivie pendant un certain temps. Il avait une collègue au bénéfice d’un diplôme étranger : les noms des médicaments étaient différents et elle ne faisait toujours pas toutes les préparations.
d. L’importance et la rareté de la formation post-graduée de la PMU, suivie postérieurement à sa maîtrise universitaire en pharmacie par l'intéressée.
Selon M. F______, sur le marché romand, seules dix à vingt personnes avaient la formation PMU. Elle n’existait que depuis dix ans environ et seules deux personnes par année pouvaient en bénéficier. « Si je devais chiffrer, je considérerais que rien que la formation PMU met Mme A______ dans les 5 % "supérieurs du panier" ». Le témoin a précisé que cette formation avait été mise au point par le monde professionnel. Grâce à elle, la Suisse était à la pointe au niveau européen. D’ici quelques années, elle devrait être très recherchée, ce d’autant plus que très peu de monde pouvait en bénéficier.
La recourante a par ailleurs déclaré, sans être contredite, que grâce à sa formation PMU, elle pouvait faire bénéficier son employeur d’une prestation très particulière, à savoir l’entretien motivationnel. Cela concernait le suivi des traitements des patients chroniques (qui prennent plus de trois médicaments et sur plus de trois mois). Cette prestation était suffisamment importante aujourd’hui pour qu’elle soit remboursée par les caisses maladie. Si tout pharmacien pouvait faire un entretien motivationnel, seuls ceux au bénéfice de la formation PMU maîtrisaient le programme de suivi « SISPHA ». Seules quelques pharmacies à Genève le maîtrisaient. Un tel programme était l’avenir. Il était avéré en matière d’oncologie et de HIV et une étude est en cours pour les patients souffrant de diabète type 2. La PMU était une institution reconnue pour être à la pointe en Suisse pour ce type de développement. Le centre communautaire de pharmacie de la PMU consacrait environ un tiers de son activité à la recherche.
Le certificat de travail du 4 janvier 2016 émis par la PMU et figurant au dossier est par ailleurs élogieux. Au cours de son activité, et grâce aux nombreux colloques et formations internes auxquels elle avait pris part, l'intéressée a acquis de l'expérience et de la pratique dans un environnement ambulatoire, académique et interdisciplinaire dans les domaines des connaissances des médicaments spécifiques à la patientèle de la pharmacie, des interactions avec les médecins, d'utilisation de bases de données médicamenteuses et d'outils d'aide à la gestion d'interactions, de techniques de communication basée sur une approche de type entretien motivationnel. Il ressort également de ce document que la recourante dispose d'une conscience professionnelle et d'une bonne gestion du stress. Collaboratrice volontaire, elle possède de bonnes capacités de communication, qui lui ont permis d'accompagner au mieux les patients. Son travail a donné entière satisfaction. De nature aimable, positive, solidaire et diplomate, elle a entretenu de bonnes relations de travail avec l'ensemble de ses collègues et partenaires professionnels. Collaboratrice fiable et respectueuse, elle a bénéficié de la confiance de ses responsables hiérarchiques et les patients ont apprécié ses capacités d'écoute ainsi que son attitude empathique.
e. L’importance de la formation des « cercles de qualité ».
En sus de la PMU, la recourante a commencé en 2016 la formation intitulée « cercles de qualité 2016 » sous l'égide de pharmaSuisse. Cette formation a notamment pour objectif d'améliorer et sécuriser la prescription médicamenteuse. L'intéressée est dans sa dernière année de formation qui en compte deux.
De l’avis de Mme L______, les cercles de qualité étaient clairement un plus. Engager quelqu’un au bénéfice de cette formation lui permettrait, par exemple, de remplacer le pharmacien responsable. Selon Mme N______, la formation cercles de qualité était recherchée. Les anciens pharmaciens ou pharmaciens plus âgés ne la possédaient pas. Mme P______ a précisé que les cercles de qualité étaient peu connus sur Genève. Tant elle-même que la recourante faisaient, en sus des cercles de qualité, une formation continue pour les développer sur Genève. Les résultats des cercles de qualité étaient reconnus par le monde universitaire et les expériences sur Vaud et Fribourg étaient bonnes. À Genève, c’était même les médecins eux-mêmes qui avaient sollicité les pharmaciens pour les développer.
f. La rareté du cumul des deux formations post-grade de la recourante : le président de l’association des pharmaciens indépendants a déclaré qu’il ne connaissait que la recourante qui les cumule. Selon Mme I______, la formation PMU et celle des cercles de qualité sont une plus-value pour la profession. C’est exactement ce qu’un pharmacien responsable recherche lorsqu’il doit engager. Mme N______ a confirmé que cumuler le PMU et les cercles de qualité était rare. C’était à son avis très recherché si c’était mis correctement en valeur ce qu’a confirmé M. R______.
Mme I______ a précisé que dans le contexte de la très prochaine vente des médicaments par des grandes surfaces, les compléments de formation de Mme A______ étaient indispensables. Actuellement, il était rare de trouver des gens qui s’impliquaient et s’investissaient dans ce type de formations continues lesquelles coûtaient de l’argent, du temps et la volonté d’apprendre et de servir.
g. L’utilité de la formation suivie à la PMU et des cercles de qualité en lien avec les modifications de la LPMed.
Selon les témoins, les formations dont bénéficie la recourante sont d’autant plus importantes dans le cadre de la prochaine formation exigée par LPMéd, ce que le président de l’association des pharmaciens a dûment relevé. Les cercles de qualité et la formation PMU répondraient aux nouvelles exigences de la LPMed. Selon M. F______, il serait logique que la formation PMU puisse être reconnue et, par exemple, raccourcir le nombre d’heures exigé, étant rappelé que selon le témoin il existe un risque de pénurie sur les pharmaciens responsables à cause de la formation à venir.
h. La pénurie de pharmaciens formés en Suisse : contrairement à ce qu’a retenu le TAPI, il doit être considéré qu’il y a pénurie de pharmaciens au bénéfice d’une formation suisse. Il doit de même être retenu que l’engagement de personnel européen pour des postes de pharmacien responsable et de pharmacien adjoint génère des difficultés pour les pharmacies de recruter du personnel compétent quand bien même de nombreuses offres par du personnel européen existe. Le cas des assistants en pharmacie n’était pas pertinent dans le cas d’espèce.
Selon M. F______, il y a un risque d’asséchement du marché des pharmaciens responsables. Le témoin a précisé qu’il y avait clairement pénurie de pharmaciens suisses avec la formation adaptée aux besoins des pharmacies, à savoir répondant aux trois critères précités. À Genève, il existait toutefois la possibilité de recruter relativement facilement sur Annecy par exemple. Il était difficile de recruter sur Genève. Toutes les chaînes à Genève avaient des collaborateurs français. Cela lui posait des problèmes de logique économique.
Mme G______ a précisé qu’actuellement, il était difficile de trouver un pharmacien compétent. Les pharmacies étaient inondées de personnes en provenance de l’Union européenne. Les systèmes français, grec ou espagnol n’avaient rien à voir. Rien que les assurances étaient déjà compliquées pour les pharmaciens suisses. Les systèmes de médicaments étaient différents, les cultures étaient différentes. Elle avait eu l’occasion, chez le recourant, de travailler avec des pharmaciens « européens » en l’occurrence français. C’était difficile car ils ne connaissaient pas le système. Personnellement, elle avait trouvé qu’il y avait du laxisme qu’elle ne pouvait pas tolérer dans une pharmacie.
M. R______ a détaillé que les personnes diplômées en Suisse n’avaient pas de peine à trouver du travail. Pour le surplus, il existait des pharmaciens européens. Le problème était de trouver quelqu’un qui convienne le plus rapidement possible et d’assurer la qualité. Sinon, si on engageait pour deux ou trois mois et qu’il y avait des problèmes, la clientèle se perdait très vite.
Le manque de pharmaciens formés en Suisse a été aussi été confirmé par Mme I______.
La situation des étudiants, décrite par Mme P______, confirme l’importance du diplôme suisse sur le marché de la Confédération. Elle a ainsi précisé que tous ses camarades de volée et ceux de la volée qui précédaient ont trouvé un emploi, généralement payé au-delà de ce à quoi ils s’attendaient. Plusieurs avaient même des offres avant même de finir leur master.
Elle a indiqué de même que deux pharmacies lui avaient proposé de l’engager avant même qu’elle obtienne son diplôme fédéral.
Illustrant les difficultés d’embauche, Mme I______ a indiqué en février 2017, qu’elle cherchait à recruter un pharmacien adjoint depuis le printemps 2015. Elle avait reçu de nombreux dossiers. Elle avait consacré du temps à de nombreux entretiens. Elle avait procédé par élimination, mais n’avait pas trouvé un pharmacien qui réponde aux critères demandés et qui soit à jour. La personne qu’elle avait retenue n’avait pas réussi son diplôme fédéral. Encore aujourd’hui, elle n’était pas satisfaite de son choix. « En résumé, j’ai galéré ». Il n’y avait pas de pharmacien à engager qui réponde aux exigences. Une telle personne était rare.
Enfin, un témoin a développé la vision du chef d’entreprise en précisant qu’elle aurait, sans hésiter, engagé Mme A______ si elle avait pu, non seulement pour ses compétences, mais aussi par la sécurité qu’elle aurait pu offrir à son entreprise, à savoir que lorsque le responsable doit s’absenter, il a la garantie que l’adjoint assume sur tous les plans. D’un point de vue économique, elle n’aurait pas hésité non plus, dès lors que la recourante lui permettait un gain de temps et d’argent. Son entreprise n’aurait pas besoin qu’elle s’absente pour des formations complémentaires. Enfin, engager Mme A______ était un gage de qualité. C’était en conséquence une bonne publicité pour son officine puisqu’elle était spécialisée. « Pour moi, c’est ça la réalité du marché » a déclaré Mme I______.
i. Enfin, les témoins ont confirmé l’intégration tant professionnelle que personnelle de la recourante à son environnement universitaire, professionnel et social, laquelle n’est pas contestée.
En effet, les témoins, qui se sont prononcés sur ces formations, ont été unanimes sur le fait que celles-ci constituent une plus-value pour la profession et que les pharmaciens qui en étaient titulaires étaient très rares. Le président de l'association genevoise des pharmaciens indépendants, dont la voix revêt un poids certain vu son statut, a d'ailleurs relevé qu'il ne connaissait personne d'autre que la recourante qui bénéficiait de ces deux formations, étant en outre relevé que l'intéressée est bilingue français-arabe, ce qui lui permet de communiquer avec une patientèle multiculturelle, ce qui est notamment important sur Genève. Selon les déclarations de Mme I______, être arabophone est un plus, tant pour la clientèle que pour l’entreprise, puisqu’il s’agit pour les clients de pouvoir poser des questions confidentielles dans leur langue ce que M. R______ a confirmé.
Au vu de ces éléments, il ne fait nul doute que la recourante doit être considérée comme étant une personne hautement qualifiée dans son domaine et qu'elle dispose de qualités lui permettant de s'intégrer aisément et de manière durable dans son environnement professionnel et social.
S'agissant de la problématique du besoin avéré de main d'œuvre dans le secteur d'activité correspondant à la formation suivie par la recourante, les témoins entendus à ce propos et qui exercent dans le domaine concerné ont tous relevé qu'il était très difficile de recruter des pharmaciens ayant suivi leur formation en Suisse. D'ailleurs, les étudiants sont le plus souvent déjà débauchés alors qu'ils sont encore en formation. Il y a clairement pénurie de pharmaciens formés en Suisse qui ont la formation adaptée aux besoins des pharmacies. Les pharmaciens n'ayant pas suivi leur formation en Suisse rencontrent de grandes difficultés, dans la mesure où ils ne connaissent pas le système d'assurance et de facturation, compliqué, prévalant en Suisse, ni le nom des médicaments, ce qui peut avoir des conséquences sur la qualité des prestations. Enfin, le président de l'association genevoise des pharmaciens indépendants a clairement expliqué qu'il y a un risque d'asséchement du marché des pharmaciens responsables.
Ces témoignages viennent corroborer le contenu du communiqué de presse de pharmaSuisse du 8 novembre 2015 figurant au dossier, selon lequel « Le nombre d'étudiants en pharmacie doit être augmenté progressivement pour éviter la pénurie de personnel qualifié. ».
En outre, les dernières statistiques publiées par le SECO d'octobre 2017 font état d'un nombre de chômeurs dans les « Professions de la santé » de 6'076, ce qui représentait un taux de 1,8 %. Ce taux relativement bas en comparaison aux autres groupes de professions vient également appuyer le manque de main d'œuvre spécialisée dans ce secteur.
Ces considérations, prises dans leur ensemble, permettent de conclure qu'il n'existe effectivement pas d'offre de main d'œuvre suffisante s'agissant des pharmaciens.
Les arrêts du Tribunal administratif fédéral C-7180/2014 et C-820/2011 précités concernent des demandes d'autorisation d'entrée et de séjour pour études déposées par respectivement un étranger qui souhaitait obtenir une maîtrise en sciences infirmières et une étrangère souhaitant suivre un nouveau cycle d'études en médecine (en gynécologie et obstétrique), si bien qu'ils ne peuvent être utilisés pour illustrer une absence d'intérêt scientifique ou économique prépondérant au sens de l'art. 21 al. 3 LEtr pour une pharmacienne requérant une autorisation de séjour avec activité lucrative.
Quant aux deux arrêts du TAPI (JTAPI/669/2013 précité et JTAPI/459/2013 précité), ceux-ci datent de près de quatre ans et sont antérieurs à la prise de position de pharmaSuisse datant de novembre 2015 sur la future pénurie de pharmaciens, étant relevé que pharmaSuisse est l’organisation faîtière des pharmaciens et compte actuellement six mille cent membres et mille cinq cents pharmacies affiliées (données disponible sur le site http://www.pharmasuisse.org/fr/1077/L-essentiel-en-bref.htm, consulté le 6 décembre 2017), de sorte que cette prise de position ne peut pas être minimisée. De plus, les capacités professionnelles de la recourante vont plus loin que la vente de médicaments en officine, voire le conseil aux clients, dont il est question dans ces deux jugements, puisque l'intéressée sera également amenée à mettre en pratique les différentes connaissances professionnelles acquises dans le cadre des formations post-graduée PMU et « cercles de qualité 2016 ».
Conformément à la jurisprudence et la doctrine précitées (supra consid. 10a), il n'est ainsi pas nécessaire d'examiner si le recourant a recherché en vain un travailleur indigène ou un ressortissant d'un pays avec lequel la Suisse a conclu un accord de libre circulation.
Les conditions, respectivement, des art. 18 LEtr, l’exception de l’art. 21 al. 3 LEtr, par le biais de la dérogation de l’art. 23 al. 3 let. c LEtr sont remplies.
Il résulte de ce qui précède que l'OCIRT a mésusé de son pouvoir d'appréciation en refusant de délivrer l'autorisation de séjour avec activité lucrative requise en faveur de la recourante.
Le dossier sera renvoyé à l'OCIRT pour qu'il donne une suite favorable à la requête en faveur de la recourante.
La décision de l'OCPM du 28 janvier 2016 prononçant le renvoi de la recourante de Suisse sera également annulée dans la mesure où ledit renvoi était lié (directives LEtr ch. 1.2.3.2) au refus – non fondé – de délivrer l'autorisation de séjour avec activité lucrative requise en faveur de la recourante.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet, en tant qu'il est recevable, le recours interjeté le 14 septembre 2016 par Madame A______ et Monsieur B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 juillet 2016 ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 juillet 2016 ;
annule la décision de l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail du 4 février 2016 et la décision de l'office cantonal de la population et des migrations du 28 janvier 2016 ;
renvoie le dossier à l'office cantonal de l’inspection et des relations du travail pour nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue à Madame A______ une indemnité de procédure de CHF 1'500.-, à la charge de l'État de Genève ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Antoine Boesch, avocat des recourants, à l’office cantonal de l'inspection et des relations du travail, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Junod, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
F. Cichocki
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.