POUVOIR JUDICIAIRE
A/4419/2016-EXPLOI ATA/1569/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 5 décembre 2017
2ème section
dans la cause
A______ SA
et
Monsieur B______ représentés par Me Nadia Isabel Clerigo, avocate
contre
SERVICE DE POLICE DU COMMERCE ET DE LUTTE CONTRE LE TRAVAIL AU NOIR
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______ 1972, de nationalité suisse, est, selon le rôle de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), boulanger de profession et domicilié dans la commune C______. Il est administrateur unique de la société A______ SA (ci-après : la société A______), inscrite au registre du commerce du canton de Genève depuis le 31 janvier 2008 et ayant pour but l’achat, la vente, l’importation et l’exportation de boissons alcoolisées, notamment de bières, et non alcoolisées, et l’exploitation de cafés, restaurants et bars.
Par décision du 18 octobre 2011, le service du commerce, devenu le service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir (ci-après : PCTN), a autorisé M. B______ à exploiter le café-restaurant à l’enseigne « D______ » (ci-après : café-restaurant D______), propriété de la société susmentionnée.
L’autorisation était personnelle et intransmissible. Elle était soumise à diverses autres conditions d’exploitation.
Le contrat de bail prenait effet du 1er décembre 2011 au 30 novembre 2016. Le loyer mensuel était fixé à CHF 4'400.- et les charges à CHF 250.-.
Selon le formulaire A susmentionné, M. B______ avait fait l’objet de condamnations pénales figurant dans les documents annexés à celui-ci.
b. D’après un extrait du casier judiciaire suisse du 10 octobre 2016 produit en annexe au formulaire A, M. B______ avait fait l’objet de six condamnations pénales par ordonnances pénales du Ministère public respectivement les 31 janvier 2008 (entrée en force le 5 mars 2008) à une peine pécuniaire de dix jours-amende à CHF 80.- avec sursis durant trois ans et une amende de CHF 500.- pour voies de fait et contrainte ; 2 juillet 2008 (entrée en force le 31 décembre 2008) à une peine pécuniaire de trente jours-amende à CHF 80.- et une amende de CHF 300.- pour voies de fait et dommage à la propriété ; 13 octobre 2008 (entrée en force le 3 novembre 2008) à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF. 80.- et une amende de CHF 1'500.- pour violation des règles de la circulation routière ; 3 janvier 2013 (entrée en force le 5 février 2013) à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 100.- avec sursis durant trois ans et une amende de CHF 2'200.- pour emploi d’étrangers sans autorisation ; 5 janvier 2015 (entrée en force le 13 février 2015) à une peine pécuniaire de nonante jours-amende à CHF 100.- pour emploi d’étrangers sans autorisation ; et 29 août 2016 (entrée en force le 29 août 2016) à une peine pécuniaire de soixante jours-amende à CHF 100.- pour emploi répété d’étrangers sans autorisation de travail.
Les trois infractions en matière de droit des étrangers avaient été commises dans le cadre de la gestion d’établissements publics voués à la restauration et au débit de boissons à consommer sur place. Les faits retenus par le Ministère public étaient respectivement le recrutement d’une serveuse dépourvue d’autorisation de travail dans un café-restaurant sous l’enseigne « G______ » durant neuf mois, du 1er septembre 2011 au 21 mai 2012 ; l’engagement de la même serveuse au même poste dans le café-restaurant « H______ », durant sept mois, du 1er janvier au 31 juillet 2013, et d’une autre serveuse au même poste, pendant presqu’un mois, du 18 juillet au 11 août 2013 ; et l’embauche de trois serveurs sans autorisation de travail durant trois semaines, du 24 juillet au 10 août 2015, sur un stand des Fêtes de Genève.
M. B______, avait été condamné à trois reprises par le Ministère public pour avoir employé des étrangers dépourvus d’autorisation de travail. Ces infractions avaient un lien avec l’activité exercée par l’intéressé. Elles étaient graves et récentes. M. B______ n’offrait par conséquent pas les garanties d’une exploitation de l’établissement en cause conforme aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail. Il ne répondait pas aux exigences d’honorabilité.
Le PCTN avait abusé de son pouvoir d’appréciation. Les actes reprochés à M. B______ ne pouvaient pas être qualifiés de graves, ils concernaient uniquement la violation de prescriptions en matière de police des étrangers commise par des auxiliaires de l’intéressé. Les sanctions qui lui avaient été infligées n’étaient pas non plus lourdes et les infractions n’avaient pas été répétées de manière systématique. M. B______ avait été autorisé à exploiter des établissements publics en 2015, malgré les condamnations pénales de 2013 et 2015. Ainsi, seule pouvait entrer en ligne de compte pour le refus de l’autorisation attaqué la condamnation du 29 août 2016. L’intéressé n’avait pas eu la volonté de contrevenir à ses obligations découlant de la législation sur le travail au noir et de celle sur les étrangers. Les faits qui lui étaient reprochés ne constituaient pas une violation de ses obligations en matière d’annonce des travailleurs. Il employait plus de septante personnes et n’avait jamais été sanctionné par les autorités compétentes, sauf dans le cadre des incidents précités.
Le PCTN avait violé leur liberté économique. Il avait refusé des autorisations concernant d’autres établissements gérés par M. B______. Ces décisions privaient ce dernier de ses revenus. Elles n’étaient en outre pas conformes au principe de la proportionnalité.
Aucun motif n’imposait la cessation immédiate de l’activité concernant l’établissement. L’ordre public ou la protection des consommateurs et des travailleurs n’étaient pas menacés de manière imminente si l’intéressé continuait l’exploitation de son établissement. L’intérêt privé de l’intéressé à la continuation de l’exploitation primait l’intérêt public à l’exécution immédiate de la décision querellée. Au surplus, le service intimé ne s'opposait pas à la restitution de l'effet suspensif.
M. B______ était l’exploitant de l’établissement en cause et le représentant de la société propriétaire. Il avait été condamné pour avoir employé des étrangers sans autorisation de travail. Il n’avait pas formé opposition contre l’ordonnance pénale du 3 janvier 2013 et avait reconnu les faits qui lui étaient reprochés. Il avait réitéré l’infraction durant le délai de grâce. Il avait été à nouveau condamné le 5 janvier 2015. L’intéressé avait commis des infractions répétées et ses condamnations étaient en force. Le risque de récidive était élevé. Certes, M. B______ avait obtenu l’autorisation d’exploiter un établissement public après ses premières condamnations. Toutefois, cette autorisation avait été accordée sous l’ancien régime légal qui ne posait pas l’exigence d’honorabilité à l’égard des propriétaires et gérants d’établissements. M. B______ n’offrait pas la garantie d’exploitation d’une entreprise de manière conforme aux prescriptions légales en vigueur.
La décision attaquée était conforme à l’esprit et au but de la législation en vigueur. Elle privait l’intéressé de la possibilité de gérer un établissement public et par conséquent de se charger des tâches relatives au personnel. Elle écartait le risque de nouvelles infractions aux prescriptions en matière de police des étrangers et de droit du travail au sein de l’établissement concerné. La sanction était propre à atteindre le but visé. En outre, l’autorité ne disposait d’aucun autre moyen pour prévenir le risque de récidive. Le propriétaire avait par ailleurs la possibilité de désigner de nouveaux gérants pour continuer l’exploitation de l’établissement. L’intéressé pouvait de son côté exercer une autre activité, notamment dans le domaine de la restauration.
Le PCTN ne leur avait pas donné la possibilité de se prononcer sur les infractions pénales qui avaient été reprochées à M. B______. Il avait violé leur droit d’être entendus. Le refus de l’autorisation d’exploiter était fondé sur la dernière ordonnance pénale du 29 août 2016.
M. B______ exerçait son activité dans le milieu des établissements publics depuis vingt ans et n’avait jamais rencontré de problèmes particuliers avec les autorités. Il employait une cinquantaine de personnes.
Pour le surplus, les intéressés ont repris les arguments de leur recours.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 66 al. 1 LRDBHD ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. A qualité pour recourir toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce que l’acte soit annulé ou modifié (art. 60 al. 1 let. b LPA).
La qualité pour recourir fondée sur l’art. 60 al. 1 let. b LPA nécessite la réalisation de trois conditions cumulatives, soit avoir un intérêt digne de protection, être particulièrement touché par la décision attaquée et disposer d’un intérêt actuel. Le recourant doit avoir un intérêt pratique à l'admission du recours, soit que cette admission soit propre à lui procurer un avantage de nature économique, matérielle ou idéale (ATA/343/2012 du 5 juin 2012 ; ATA/188/2011 du 22 mars 2011). Un intérêt digne de protection suppose un intérêt actuel à obtenir l’annulation de la décision attaquée. L’existence d’un intérêt actuel s’apprécie non seulement au moment du dépôt du recours, mais aussi lors du prononcé de la décision sur recours (ATA/1465/2017 du 3 novembre 2017 ; ATA/188/2011 précité).
b. La requête en autorisation d’exploiter un établissement public est valablement déposée, lorsqu’elle est faite au moyen de la formule officielle dûment remplie par l'exploitant (art. 19 al.1 let. a du règlement d’exécution de la LRDBHD du 28 octobre 2015 - RRDBHD - I 2 22.01), signée par l'exploitant propriétaire. Si l'exploitant n'est pas propriétaire, le formulaire doit être contresigné par le propriétaire. En cas de gérance, le formulaire doit également comporter la signature du gérant au sens de l'art. 39 al. 2 (let. b). La décision est notifiée par écrit à l’exploitant (art. 31 al. 15 RRDBHD).
c. Le propriétaire est défini, dans la nouvelle législation, notion qui existait déjà dans la loi sur la restauration, le débit de boissons et l’hébergement du 17 décembre 1987 (aLRDBH), mais sans être précisée, comme la personne physique ou morale qui détient le fonds de commerce de l'entreprise, soit les installations, machines et autres équipements nécessaires à l'exercice de l'activité de celle-ci, et qui désigne l'exploitant (art. 3 let. o LRDBHD ; art. 39 al. 1 RRDBHD). En cas de conclusion d'un contrat de gérance ou de bail à ferme, le propriétaire au sens de la loi est le gérant ou le fermier qui jouit des locaux et installations de l'établissement et en assume l'entière responsabilité (art. 39 al. 2 RRDBHD).
d. En l’espèce, la demande d’exploitation de l’établissement en cause, reçue le 14 novembre 2016 par le PCTN, a été signée par l’exploitant désigné et par la société propriétaire représentée par M. B______. La décision attaquée a été notifiée à l’exploitant désigné. Celui-ci n’a pas fait recours contre celle-ci. Pour ce qui est de la société propriétaire, elle est signataire d’un contrat de bail à loyer pour locaux commerciaux et s’acquitte d’un loyer de CHF 4'400.- par mois en sus des charges mensuelles de CHF 250.-. Elle est ainsi directement touchée dans ses intérêts économiques dans la mesure où le refus d’autoriser l’exploitation de l’établissement en cause l’expose à des frais de loyer et de charges. S’agissant de M. B______, il a été autorisé le 18 octobre 2011 à exploiter le café-restaurant D______ et est employeur du personnel de cet établissement à qui il verse des salaires mensuels. Il est également touché dans ses intérêts économiques. Dans ces circonstances, la société propriétaire et M. B______ ont un intérêt digne de protection à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée de sorte qu’il faut leur reconnaître la qualité pour recourir, étant précisé que la société A______ est dotée de la personnalité morale qui lui permet d’être partie à la procédure et d’ester en justice.
Ainsi, le recours est recevable sous cet angle également.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.1 ; 135 I 279 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_396/2016 et 2C_397/2016 du 14 novembre 2016 consid. 4.1 ; 2C_998/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_52/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 6.1). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; 132 V 368 consid. 3.1).
b. Le droit d'être entendu est une garantie constitutionnelle de caractère formel, dont la violation entraîne en principe l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond. Il n'est toutefois pas une fin en soi ; il constitue un moyen d'éviter qu'une procédure judiciaire ne débouche sur un jugement vicié en raison de la violation du droit des parties de participer à la procédure, notamment à l'administration des preuves. Lorsqu'on ne voit pas quelle influence la violation du droit d'être entendu a pu avoir sur la procédure, il n'y a pas lieu d'annuler la décision attaquée (arrêts du Tribunal fédéral 6B_734/2016 du 18 juillet 2017 consid. 1.1 ; 6B_259/2016 du 21 mars 2017 consid. 5.1. ; 4A_153/2009 du 1er mai 2009 consid. 4.1).
c. Le Tribunal fédéral admet à certaines conditions la possibilité de réparer après coup une violation du droit d'être entendu, en particulier lorsque la décision entachée est couverte par une nouvelle décision qu'une autorité supérieure – jouissant d'un pouvoir d'examen au moins aussi étendu – a prononcée après avoir donné à la partie lésée la possibilité d'exercer effectivement son droit d'être entendu (ATF 135 I 279 consid. 2.6.1 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; 118 Ib 111 consid. 4b ; 116 Ia 94 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1062/2015 du 21 décembre 2015 consid. 4.1).
d. En l’espèce, l’autorité intimée a fondé sa décision sur trois condamnations pénales du recourant portant sur les infractions commises en matière de législation de police des étrangers. Ce dernier ne prétend pas que les ordonnances pénales du Ministère public lui sont inconnues. L’autorité intimée n’a certes pas invité les recourants à présenter leurs observations sur celles-ci, ce qui pourrait constituer une violation de leur droit d’être entendus. Toutefois, ceux-ci ne démontrent pas en quoi leur détermination aurait pu exercer une influence déterminante sur la décision à rendre. Le recourant ne conteste du reste pas les faits qui lui sont reprochés d’avoir employé des personnes sans autorisation de travail. Par contre, il confirme que ces personnes ont travaillé durant les périodes retenues par le Ministère public et certaines ont été engagées par son directeur chargé du recrutement du personnel de ses sociétés. Par ailleurs, la chambre de céans, qui dispose d’un plein pouvoir de cognition en fait et en droit, a procédé à une instruction de la cause au cours de laquelle les intéressés ont eu l’occasion de s’exprimer sur les ordonnances pénales en cause et ont répliqué aux observations détaillées de l’autorité intimée à ce sujet notamment.
Dans ces circonstances, le droit d’être entendus des recourants n’a pas été violé. Le cas échéant, il a été valablement réparé par la chambre de céans.
Le grief des recourants sera dès lors écarté.
b. En l’espèce, les recourants reprochent au PCTN d’avoir abusé de son pouvoir d’appréciation et violé leur liberté économique.
b. L'exploitation de toute entreprise vouée à la restauration, au débit de boissons et à l'hébergement est soumise à l'obtention préalable d'une autorisation d'exploiter délivrée par le département (art. 8 al. 1 LRDBHD ; art. 18 al. 1 let. a RRDBHD). Cette autorisation doit être requise lors de chaque création, changement de catégorie ou de lieu, agrandissement et transformation, changement d'exploitant ou de propriétaire de l’entreprise, ou modification des conditions de l'autorisation antérieure (art. 8 al. 2 LRDBHD). La désignation de l’exploitant intervient par la contresignature de la formule officielle visée à l’art. 19 al. 1 let. b RRDBHD (art. 39 al. 4 RRDBHD).
c. Dès l’entrée en vigueur de la LRDBHD, le département traite toute demande d'autorisation sur la base de cette dernière (art. 70 al. 2 LRDBHD).
d. En l’espèce, l’autorisation d’exploiter le café-restaurant D______, refusée par le PCTN, a été requise par M. F______, nouvel exploitant désigné par la société propriétaire de l’établissement concerné en remplacement de M. B______. Il s’agit dès lors d’une demande au sens de l’art. 8 al. 1 LRDBHD et de l’art. 70 al. 2 LRDBHD, l’art. 70 al. 3 LRDBHD n’étant pas applicable dans la mesure où un changement d’exploitant est intervenu. C’est sous l’angle d’une nouvelle demande, et non sous celui d’une mise en conformité LRDBHD d’un établissement autorisé en vertu de la LRDBH, que la chambre de céans examinera le présent litige.
L’objet de celui-ci porte sur l’examen de la conformité au droit de la décision du PCTN rejetant la demande d’une autorisation d’exploiter le café-restaurant D______. L’analyse de la décision attaquée portera sur la condition de l’honorabilité de M. B______, administrateur unique de la société propriétaire et représentant celle-ci dans la gestion de l’établissement précité.
a. Dans le cadre de l’octroi de l’autorisation d’exploiter une entreprise, l’art. 10 LRDBHD détaille les conditions relatives au propriétaire, qui, en l’espèce, est représenté par son administrateur unique, à savoir que celle-ci est délivrée à condition que son propriétaire offre, par ses antécédents et son comportement, toute garantie que l’entreprise est exploitée conformément aux dispositions de la LRDBHD et aux prescriptions en matière de police des étrangers, de sécurité sociale et de droit du travail, ainsi qu'aux dispositions pénales prohibant les crimes ou délits dans la faillite et la poursuite pour dettes. S’il est l’employeur des personnes qui travaillent au sein de l’entreprise, le propriétaire doit en outre démontrer au moyen d’une attestation officielle ne pas avoir de retard dans le paiement des cotisations sociales. Lorsque le département est en possession d'indices factuels permettant de présumer le non-respect des conditions de travail en usage, le département demande au propriétaire employeur de signer auprès de l’office l’engagement de respecter les conditions de travail en usage à Genève et fait dépendre sa décision de la signature dudit engagement.
b. La disposition précitée donne les critères permettant d’examiner l’exigence d'honorabilité du propriétaire d’un établissement public. Sous l’ancien droit, cette exigence était également prévue, de sorte qu'il y a lieu de se référer notamment à la jurisprudence rendue dans l’examen de cette condition en relation avec l’exploitant.
Dans la définition de la notion d'honorabilité, que l'on retrouve dans d'autres textes légaux genevois – loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14) ; loi sur la vente à l'emporter des boissons alcooliques du 22 janvier 2004 (LVEBA - I 2 24) ; loi sur la prostitution du 17 décembre 2009 (LProst - I 2 49) – il s'agit avant tout de déterminer si le comportement de la personne exerçant ou voulant exercer une activité soumise à autorisation, est compatible avec ladite activité. Dans ce cadre, la chambre administrative s’est prononcée à plusieurs reprises sur la condition d’honorabilité telle qu’elle figurait à l’art. 5 al. 1 let. d aLRDBH.
b. Elle a ainsi retenu que cette condition n'était pas remplie lorsque l'exploitant avait été condamné à une peine d’emprisonnement d’une durée de trois mois, avec sursis pendant trois ans, pour des actes d’ordre sexuel commis dans son propre établissement public (ATA/377/2000 du 6 juin 2000), lorsqu'il s’était vu reprocher le développement d’un trafic de produits stupéfiants dans lequel il avait servi d’intermédiaire (ATA/294/2001 du 8 mai 2001) ou lorsqu'il avait été condamné pour deux escroqueries à une assurance sociale à la peine de quatre mois d’emprisonnement avec sursis pendant cinq ans (ATA/369/2001 du 29 mai 2001), ou encore avait fait l'objet d'une condamnation à deux mois d’emprisonnement avec sursis pendant trois ans pour abus de confiance, vol au préjudice de son employeur et d’une collègue et induction de la justice en erreur (ATA/733/2004 du 21 septembre 2004). Enfin, n'a pas été jugée à même d’exploiter un établissement public une personne qui avait fait l’objet de nombreuses plaintes et dénonciations pénales au cours des quinze années précédentes et de quatorze rapports de dénonciations et trois sanctions administratives en application de l’aLRDBH au cours des quatre dernières années (ATA/552/2004 du 15 juin 2004).
La chambre administrative a, par ailleurs, confirmé le refus de l’autorisation d’exploiter notifié à une personne ayant été condamnée à deux mois d’emprisonnement avec sursis pendant deux ans pour avoir vendu un véhicule automobile qui ne lui appartenait pas, compte tenu de l’écoulement du temps. Pour autant que l’intéressée ne commette pas de nouvelle infraction, elle devait être autorisée à exploiter un établissement public si elle déposait une nouvelle demande au début de l’année 2005, soit deux ans après sa condamnation pénale (ATA/272/2004 du 30 mars 2004).
Dans des arrêts du 29 juillet 2014, la chambre administrative a confirmé des refus d’autorisation d’exploiter opposés à un même exploitant pour deux cafés-restaurants différents (ATA/599/2014 et ATA/600/2014 du 29 juillet 2014). La condition d’honorabilité n’était pas remplie, le requérant ayant été condamné à deux reprises : une première fois à une peine pécuniaire de vingt-trois jours-amende à CHF 60.-, avec sursis à l’exécution de la peine et délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’à une amende de CHF 300.- pour avoir violé les règles de la circulation routière en qualité de conducteur dans l’incapacité de conduire un véhicule automobile avec un taux d’alcool qualifié ; une seconde fois, à une peine pécuniaire de deux cents jours-amende à CHF 50.- avec sursis à l’exécution de la peine et un délai d’épreuve de trois ans ainsi qu’à une amende de CHF 2'500.-, pour complicité de faux dans les titres.
La condition d'honorabilité a également était niée à un exploitant ayant été condamné à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à CHF 50.-, avec sursis à l’exécution de la peine et délai d’épreuve de trois ans, ainsi qu’à une amende de CHF 1'500.-, pour usure (ATA/957/2014 du 2 décembre 2014).
c. À l'inverse, la chambre administrative a considéré que l'autorité avait mésusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant, ayant fait l'objet, entre 2010 et 2013, de plusieurs rapports de police établis suite à des contrôles de l'établissement et ayant donné lieu à des sanctions pour infractions à l’aLRDBH, ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité dans la mesure où les infractions retenues à son encontre ne revêtaient pas une gravité particulière, qu'elles n'avaient pas donné lieu à des sanctions pouvant être qualifiées de lourdes et qu'il ne ressortait pas du dossier qu'elles seraient réitérées de manière systématique (ATA/1161/2015 du 27 octobre 2015).
De même, le projet de LRDBHD avait pour objectif de rendre plus efficaces les mesures et sanctions à l’égard des contrevenants, notamment s’agissant des conditions d’exploitation commerciales des établissements et des droits des employés (PL 11282, p. 34). Le système des sanctions était simplifié et renforcé : le projet de loi considérait comme graves les infractions relatives aux horaires d'ouverture et de fermeture, à la législation sur la vente d'alcool, à la législation sur les denrées alimentaires et les objets usuels, ainsi que les animations organisées sans autorisation. Cette nouvelle disposition garantissait des sanctions plus sévères à l’encontre des contrevenants, s’agissant de ces infractions (PL 11282, p. 43).
b. Ainsi, alors que l’art. 70 aLRDBH indiquait qu’en cas d’infraction à la législation ou aux conditions particulières de l’autorisation, le département [pouvait], en tenant compte de la gravité de l’infraction ou de sa réitération, prononcer, à l’encontre de l’exploitant : la suspension de l’autorisation d’exploiter pour une durée de dix jours à six mois (let. a), le retrait de l’autorisation d’exploiter (let. b), le nouvel art. 63 LRDBHD indique qu’en cas d’infraction à la LRDBHD et à ses dispositions d’exécution, ainsi qu'aux conditions de l’autorisation, le département prononce, en tenant compte de la gravité de l’infraction ou de sa réitération, les mesures suivantes à l’encontre de l’exploitant :
a) l'obligation de suivre une formation complémentaire, définie par le règlement d'exécution, en lien avec le domaine dans lequel l'infraction a été commise ;
b) la suspension de l’autorisation d’exploiter, pour une durée maximum de six mois ;
c) le retrait de l’autorisation d’exploiter.
La LRDBHD précise que sont notamment considérées comme graves les infractions aux dispositions de la LRDBHD relatives aux horaires d'ouverture et à la vente d'alcool, à la législation sur le travail (usages, LTr [loi fédérale sur le travail dans l’industrie, l’artisanat et le commerce du 13 mars 1964 - RS 822.11]) et aux assurances sociales, les inconvénients engendrés pour le voisinage, ainsi que les animations organisées sans autorisation (art. 63 al. 3 LRDBHD). Lorsqu’il a prononcé le retrait d’une autorisation d’exploiter, le département ne peut entrer en matière sur une nouvelle demande d’autorisation déposée par l'exploitant et/ou le propriétaire pendant un délai de deux ans à compter du jour où la décision de retrait est entrée en force (art. 63 al. 4 LRDBHD).
L'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation constituent des violations du droit, qui peuvent être revues par les autorités de recours. Cela signifie qu'une autorité judiciaire de recours qui contrôle la conformité au droit d'une décision vérifiera si l'administration a, dans l'exercice du pouvoir d'appréciation que lui confère la loi, respecté le principe de la proportionnalité – et les autres principes constitutionnels tels que l'interdiction de l'arbitraire, l'égalité, la bonne foi –, mais s'abstiendra d'examiner si les choix faits à l'intérieur de la marge de manœuvre laissée par ces principes sont « opportuns » ou non (Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2015, p. 569 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 174-175 n. 524). L’autorité commet un abus de son pouvoir d'appréciation tout en respectant les conditions et les limites légales, si elle ne se fonde pas sur des motifs sérieux et objectifs, se laisse guider par des éléments non pertinents ou étrangers au but des règles ou viole des principes généraux précités (Benoît BOVAY, op. cit., p. 566).
Le principe de la proportionnalité, garanti par les art. 5 al. 2 et 36 al. 3 Cst., exige qu’une mesure restrictive soit apte à produire les résultats escomptés et que ceux-ci ne puissent être atteints par une mesure moins incisive. En outre, il interdit toute limitation allant au-delà du but visé et exige un rapport raisonnable entre celui-ci et les intérêts publics ou privés compromis (ATF 126 I 219 consid. 2c et les références citées). Traditionnellement, le principe de la proportionnalité se compose ainsi des règles d’aptitude – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé – de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 ; 136 IV 97 consid. 5.2.2 ; 135 I 169 consid. 5.6 ; ATA/569/2015 du 2 juin 2015 ; Pascal MAHON, Droit constitutionnel, vol. II, 2014, n. 38, n. 126, n. 137 ; Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. II, 3ème éd., 2013, n. 226 ss ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 552 ss).
En règle générale, s'appliquent aux faits dont les conséquences juridiques sont en cause, les normes en vigueur au moment où ces faits se produisent (ATA/1184/2015 du 3 novembre 2015 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 3ème éd., 2012, p. 184).
Liée aux principes de sécurité du droit et de prévisibilité, l'interdiction de la rétroactivité des lois résulte du droit à l'égalité de l'art. 8 Cst., de l'interdiction de l'arbitraire et de la protection de la bonne foi garanties par les art. 5 et 9 Cst. L'interdiction de la rétroactivité (proprement dite) fait obstacle à l'application d'une norme à des faits entièrement révolus avant son entrée en vigueur, car les personnes concernées ne pouvaient, au moment où ces faits se sont déroulés, connaître les conséquences juridiques découlant de ces faits et se déterminer en connaissance de cause. Une exception à cette règle n'est possible qu'à des conditions strictes, soit en présence d'une base légale suffisamment claire, d'un intérêt public prépondérant, et moyennant le respect de l'égalité de traitement et des droits acquis (ATF 138 I 189 consid. 3.4 ; 119 Ia 254 consid. 3b et la jurisprudence citée). La rétroactivité doit en outre être raisonnablement limitée dans le temps (ATF 125 I 182 consid. 2b/cc ; 122 V 405 consid. 3b/aa ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_366/2016 du 13 février 2017 consid. 2.1 ; 2C_273/2014 du 23 juillet 2014 consid. 4.1 ; Pascal MAHON, op. cit., vol. I, p. 281 ss n. 167 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 198 ss ; René WIEDERKEHR/Paul RICHLI, Praxis des allgemeinen Verwaltungsrecht, 2012, p. 282 n. 843 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 135 n. 420).
a. Au cours de la présente procédure, l’intéressé n’a pas contesté avoir employé les personnes sans autorisations de travail valables en Suisse pendant les périodes évoquées dans les ordonnances pénales précitées, étant précisé qu’il répond également des fautes commises par ses auxiliaires notamment celles de son directeur qui était chargé du recrutement du personnel des établissements exploités. Les infractions qui ont été retenues ont un lien étroit avec l’activité pour laquelle l’autorisation est sollicitée. Elles sont expressément mentionnées à l’art. 9 LRDBHD. Les condamnations qui ont été prononcées reposent en outre sur des faits commis dans l’exercice de son activité d’exploitant d'un établissement public même s’ils ne sont pas en rapport avec le café-restaurant D______, objet de la requête en autorisation d'exploiter ici en cause. De plus, l’intéressé a été condamné pour réitération des infractions qui lui sont reprochées. Les condamnations en cause sont en conséquence de nature à mettre sérieusement en doute les capacités du recourant à garantir que l’entreprise sera exploitée, notamment, en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers.
Toutefois, selon la jurisprudence précitée, les cas où la chambre de céans a retenu que la condition de l’honorabilité n’était plus remplie s’accompagnaient de la commission d’autres infractions pénales, à l’instar d’actes d’ordre sexuel commis dans l’établissement (ATA/377/2000 précité), le développement d’un trafic de stupéfiants en servant d’intermédiaire (ATA/294/2001 précité), une escroquerie à l’assurance sociale (ATA/369/2001 précité), la vente d’un véhicule automobile n’appartenant pas à l’intéressé (ATA/272/2004 précité), le faux dans les titres (ATA/599/2014 et ATA/600/2014 précités), usure (ATA/957/2014 précité). Or, tel n’est pas le cas en l’espèce.
b. Selon la jurisprudence de la chambre administrative, rendue après l’entrée en vigueur de la nouvelle LRDBHD, des condamnations pénales pour infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 140.20) peuvent, selon leur degré de gravité et leur ancienneté, ne pas entacher l’honorabilité de l’exploitant.
La chambre de céans a notamment, s’agissant d’un exploitant qui avait employé dix personnes sans autorisations de travail valables en Suisse pour des périodes comprises entre deux mois et cinq ans et demi, entre le 1er juin 2010 et le 15 mars 2016, considéré que la condamnation pénale à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende à CHF 190.- reposait sur des faits commis dans l’exercice de l’activité d’exploitant de l'établissement faisant l'objet de la requête en autorisation d'exploiter, et était grave dans la mesure où elle portait sur de nombreux cas et pendant de longues périodes. La condamnation en cause était en conséquence de nature à mettre sérieusement en doute les capacités du recourant à garantir que l’entreprise serait exploitée, notamment, en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers. La chambre administrative a néanmoins considéré, en tenant compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce, que le PCTN avait abusé de son pouvoir d'appréciation en retenant que le recourant ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité en qualité d’exploitant pour que l'autorisation d'exploiter l'établissement dont il est propriétaire soit délivrée (ATA/1349/2017 du 3 octobre 2017).
Dans un autre cas, soit celui d’un gérant qui avait employé à plein temps, du 1er janvier 2010 au 31 mars 2015, un cuisinier sans autorisation d’exercer une activité lucrative en Suisse, condamné à une peine pécuniaire de nonante-cinq jours-amende à CHF 80.-, avec sursis à l’exécution de la peine et délai d’épreuve de trois ans, les faits ayant été commis dans l’exercice de son activité d’exploitant d’un établissement faisant l'objet de l’une des requêtes en autorisation d'exploiter, la chambre administrative a considéré que l’infraction était grave dans la mesure où elle portait sur une longue période, alors que l’intéressé savait qu’il agissait en violation de la loi. La condamnation en cause était ainsi de nature à mettre sérieusement en doute les capacités du recourant à garantir que l’entreprise serait exploitée, notamment, en conformité avec les prescriptions en matière de police des étrangers. Cependant, dans ce cas également, compte tenu de toutes les circonstances, la chambre administrative avait estimé que le PCTN avait mésusé de son pouvoir d’appréciation (ATA/1409/2017 du 17 octobre 2017).
c. En l’espèce, il est douteux que la prise en compte des faits retenus contre l’intéressé dans les ordonnances pénales précitées et qui ont été commis avant l’entrée en vigueur de la LRDBHD, ceux-ci remontant respectivement du 1er septembre 2011 au 21 mai 2012, 1er janvier au 31 juillet 2013, 18 juillet au 11 août 2013 et du 24 juillet au 10 août 2015, soit compatible avec le principe de la non-rétroactivité, même si sous l’angle de l’existence d’une base légale claire, l’art. 10 LRDBHD prévoit que le propriétaire doit offrir par ses antécédents et son comportement la garantie d’une exploitation conforme de l’entreprise. La totalité des infractions reprochées au recourant se sont en effet déroulées sous l’aLRDBH. Les autres conditions fondant une exception à l’interdiction de la rétroactivité, soit un intérêt public prépondérant et le respect de l’égalité de traitement et des droits acquis ne semblent pas remplies. En effet, s’agissant de l’intérêt public prépondérant notamment, le législateur genevois n’a pas, dans le cadre de la LRDBHD, considéré comme graves les infractions contre la LEtr, mais il a mis l’accent sur les conditions d’exploitation commerciales des établissements et les droits des employés. En outre, depuis sa dernière condamnation, le recourant a pris des mesures en engageant une société fiduciaire pour s’occuper de la gestion des autorisations de travail de ses employés. Il a ainsi veillé à ne plus se trouver en situation de récidive de violation des dispositions de la LEtr. Par ailleurs, l’autorité intimée ne conteste pas qu’aucun autre type d’infractions notamment en rapport avec les conditions d’exploitation de l’établissement ou de cotisations sociales de ses employés n’ont été commises par l’intéressé.
Dans ces conditions et vu les circonstances particulières du cas d’espèce, compte tenu de la jurisprudence précitée, du durcissement voulu par le législateur à compter de l’entrée en vigueur de la nouvelle LRDBHD, du principe de non-rétroactivité susmentionné, du fait que l’art. 63 al. 3 LRDBHD ne fait pas mention des violations de la LEtr, que la sanction maximale prévue, tant par l’aLRDBH que par la LRDBHD, limite la suspension de l’autorisation d’exploiter à six mois au maximum (art. 63 al. 1 let. b LRDBHD), le PCTN a violé le principe de la proportionnalité, singulièrement le sous-principe de la nécessité, et a abusé de son pouvoir d'appréciation en considérant que le recourant ne présentait pas les garanties suffisantes en matière d'honorabilité en qualité de représentant de la société propriétaire de l’établissement en cause pour que l'autorisation d’exploitation soit délivrée. Le raisonnement serait identique en application de l’art. 9 LRDBHD que l’autorité intimée mentionne aussi dans sa décision comme étant applicable.
L’attention du recourant est toutefois expressément attirée sur le fait que toute réitération tomberait sous l’art. 63 al. 1 LRDBHD et pourrait, cas échéant, entraîner la révocation ou le non renouvellement de l’autorisation d’exploiter.
Les considérants qui précèdent conduisent à l’admission partielle du recours, dans la mesure où il n'est pas possible en l'état de donner suite à la conclusion principale des recourants et d'ordonner l'octroi de l'autorisation sollicitée, mais qu'il convient de renvoyer la cause au département pour analyse des autres conditions du maintien et du renouvellement de l’autorisation d’exploiter le D______.
Vu l’issue du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA), et une indemnité de procédure de CHF 1'000.- sera allouée aux recourants, pris conjointement et solidairement, dès lors qu'ils y ont conclu et qu'ils ont encouru des frais pour leur défense (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 décembre 2016 par Monsieur B______ et la société A______ SA contre la décision du service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir du 5 décembre 2016 ;
au fond :
l’admet partiellement ;
renvoie la cause au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir pour examen et nouvelle décision dans le sens des considérants ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'000.- à Monsieur B______ et à la société A______ SA, pris conjointement et solidairement, à la charge de l’État de Genève ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nadia Isabel Clerigo, avocate des recourants ainsi qu'au service de police du commerce et de lutte contre le travail au noir.
Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :