POUVOIR JUDICIAIRE
A/4356/2017-MC ATA/1529/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 novembre 2017
en section
dans la cause
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
contre
Monsieur A______ représenté par Me Miguel Oural, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2017 (JTAPI/1168/2017)
EN FAIT
Le 26 février 2017, la police a appréhendé une personne indiquant s’appeler Monsieur A______, être né le ______1994 et être originaire du Royaume du Maroc.
L’intéressé, qui a exposé être entré en Suisse la veille, a été mis en détention avant jugement puis condamné, par jugement du Tribunal de police du 30 juin 2017, à une peine privative de liberté de dix mois sous déduction de cent vingt-cinq jours de détention avant jugement, avec sursis, le délai d’épreuve étant de trois ans. Il était expulsé de Suisse pour une durée de cinq ans, dite expulsion pouvant être exécutée pendant le délai d’épreuve du sursis. Il s’était rendu coupable de brigandage et d’entrée illégale sur le territoire de la Confédération.
Le 7 juillet 2017, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de l’intéressé pour une durée de trois mois. Il faisait l’objet d’une décision d’expulsion de Suisse et il avait été condamné pour un crime.
Le 10 juillet 2017, l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a décidé de ne pas reporter l’exécution de l’expulsion judiciaire.
Le même jour, le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) a adressé une demande d’identification de l’intéressé à l’ambassade du Royaume du Maroc en Suisse.
a. L’intéressé admettait les fait ayant entraîné sa condamnation pénale. Il ne s’appelait pas A______ mais B______, ressortissant algérien, né le 1992, fils de C et de D______.
À l’époque où il vivait en Algérie, il avait un passeport. Il était père d’un garçon habitant en France, qu’il n’avait pas revu depuis deux ans.
b. Par jugement du même jour, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 10 octobre 2017.
Le jour en question, l’intéressé, en indiquant ses deux noms, a signé une déclaration indiquant qu’il ne voulait pas collaborer à son départ en Algérie, pays dans lequel il ne désirait pas se rendre.
Le 28 septembre 2017, l’OCPM a sollicité du TAPI la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois
Entendu par le TAPI le 2 octobre 2017, l’intéressé a confirmé qu’il ne désirait pas se rendre en Algérie. Son passeport était en main de son père, à qui il ne souhaitait pas le demander. La mère de son enfant était domiciliée en France et devait venir lui rendre visite.
Par jugement du même jour, le TAPI a prolongé la durée de la détention administrative de l’intéressé pour une durée d’un mois, soit jusqu’au 10 novembre 2017.
Son identification avait subi des retards injustifiés et le principe de célérité avait été violé mais, compte tenu de l’intérêt public à l’exécution du renvoi, une levée de la détention constituerait une conséquence excessive de cette violation. Le TAPI devait, à brève échéance, pouvoir examiner les démarches effectuées par les autorités de renvoi avec les autorités marocaines et algériennes.
Le 18 octobre 2017, le SEM a transmis aux autorités algériennes une demande d’identification de l’intéressé, sous le nom de B______.
Saisi par l’OCPM d’une requête de prolongation de la détention administrative de l’intéressé pour une durée de deux mois, le 31 octobre 2017, le TAPI a entendu les parties le 7 novembre 2017.
L’intéressé a confirmé son identité algérienne ; son père ne lui avait pas envoyé de passeport et il s’opposait à son refoulement.
Par jugement du même jour, le TAPI a prolongé la détention administrative de l’intéressé pour une durée d’un mois, soit jusqu’au 10 décembre 2017. Les autorités de renvoi auraient pu se montrer plus actives, mais la durée de la détention restait relativement peu importante. La violation du principe de célérité devait être considérée comme de gravité moyenne.
Le jugement du 7 novembre 2017 reprenait mot à mot celui du 5 octobre 2017. La durée de la prolongation choisie par le TAPI était inapte à atteindre le but visé, l’intéressé n’étant pas identifié au jour du prononcé du jugement. L’administration disposait d’un pouvoir d’appréciation et les tribunaux n’avaient pas la compétence de s’ingérer dans la gestion des dossiers si ce n’est pour le contrôle de la légalité et de l’adéquation de la mesure examinée.
b. Au recours étaient annexés des échanges de courriers électroniques entre l’OCPM et le SEM, des 13, 14 et 16 novembre 2017.
En substance, il en ressortait que, téléphoniquement, l’ambassade du Royaume du Maroc à Berne avait indiqué que l’intéressé n’était pas encore identifié. Le délai de réponse, pour une demande faite le 12 juillet 2017, était normal. Il était contre-productif d’envoyer des rappels tous les deux mois aux autorités marocaines car cela ralentissait le processus.
En ce qui concernait l’Algérie, la procédure d’identification fonctionnait bien, mais le délai d’attente entre le dépôt de la demande et la réponse était très variable, allant de quelques semaines à plusieurs mois, voire davantage. Le SEM envoyait un rappel tous les trois mois.
De plus, l’OCPM produisait un courrier électronique ressortant d’un autre dossier : trois semaines étaient nécessaires pour obtenir un document de voyage pour la personne concernée, identifiée par les autorités algériennes ; l’attente d’une place dans un avion pour un rapatriement sous contrainte vers l’Algérie pouvait durer plusieurs mois.
Le 22 novembre 2017, l’intéressé a conclu au rejet du recours. La jurisprudence évoquée par l’OCPM dans son recours n’était pas pertinente en l’espèce. L’autorité ne donnait pas d’indication sur le délai que M. A______ avait dû attendre entre le moment où il avait donné son identité algérienne et celui où on lui avait demandé de remplir un formulaire à ce sujet, soit cinquante-trois jours. Le TAPI n’avait pas violé son pouvoir d’appréciation, mais avait précisément exercé ce dernier en veillant au respect de la célérité.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger, ce dont les parties ont été informées.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 62 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisie. Ayant reçu le recours le 17 novembre 2017 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
L’étranger qui a fait l’objet d'une décision de première instance de renvoi ou d'expulsion au sens de la LEtr ou d'une décision de première instance d'expulsion au sens des art. 66a ou 66abis du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) peut être mis en détention administrative s'il a été condamné pour crime (art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr), ou si des éléments concrets font craindre qu’il entend se soustraire à son expulsion, en particulier parce qu’il ne se soumet pas à son obligation de collaborer au sens de l’art. 90 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ou de l’art. 8 al. 1 let. a ou al. 4 de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31 ; art. 76 al. 1 let. b ch. 3 LEtr). Il en va de même si son comportement permet de conclure qu’il se refuse à obtempérer aux instructions des autorités (art. 76 al. 1 let. b ch. 4 LEtr).
L’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr décrit des comportements permettant de conclure à l’existence d’un risque de fuite ou de disparition. Ces deux éléments doivent donc être envisagés ensemble (arrêt du Tribunal fédéral 2C_128/2009 du 30 mars 2009 consid. 3.1). Lorsqu’il examine le risque de fuite, le juge de la détention administrative doit établir un pronostic, en déterminant s’il existe des garanties que l’étranger prêtera son concours à l’exécution du renvoi le moment venu, c’est-à-dire lorsque les conditions en seront réunies. Il dispose pour ce faire d’une certaine marge d’appréciation, ce d’autant qu’il doit en principe entendre l’intéressé (arrêt du Tribunal fédéral 2C_935/2011 du 7 décembre 2011 consid. 3.3).
Les conditions d'une mise en détention administrative sont dès lors remplies, ce que l’intéressé ne conteste pas.
a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude - exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé - de nécessité - qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés - et de proportionnalité au sens étroit - qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/3019/2012 du 1er novembre 2012 ; ATA/581/2011 du 7 septembre 2011).
Les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder (art. 76 al. 4 LEtr).
b. En l’espèce, la détention administrative apparaît être la seule mesure garantissant que l’intéressé soit présent lorsque son renvoi pourra être exécuté.
S’il ne peut être contesté que les autorités concernées n’ont pas respecté le principe de la célérité entre le moment où l’intéressé a communiqué une identité algérienne et celui où les démarches nécessaires à vérifier cette identité ont été entreprises, le TAPI a d’ores et déjà admis, dans son jugement du 2 octobre 2017, que cette violation ne présentait pas un degré de gravité tel qu’elle emporte la mise en liberté de l’intéressé, au vu de l’intérêt public à l’exécution du renvoi.
Entre le prononcé de ce jugement et la demande de prolongation de la détention – qui doit être déposée au moins huit jours ouvrables avant l’expiration de la détention (art. 8 al. 4 LEtr) – une demande d’identification a été transmise aux autorités algériennes.
De plus, l’autorité recourante démontre et explique que l’autorité fédérale est liée dans le domaine par des contraintes extérieures, ne permettant pas de relancer plus que nécessaire les autorités du pays requis, sauf à être contre-productive.
À ces éléments s’ajoute le fait que l’intimé a largement varié dans sa position. Il a modifié les indications données au sujet de son identité et a successivement exposé être prêt à retourner en Algérie, ou s’y opposer. Il n’a d’autre part lui-même entrepris aucune démarche visant à lui permettre de quitter le territoire de la Confédération helvétique.
En dernier lieu, la chambre administrative retiendra aussi que la demande de prolongation du 31 octobre 2017 était extrêmement pondérée, puisqu’elle ne sollicitait une prolongation de détention que de deux mois.
Dans ces circonstances, le fait de ne prolonger la détention que pour une durée d’un mois ne peut être confirmé. Partant, le recours sera admis et la détention administrative litigieuse confirmée pour une période de deux mois, soit jusqu’au 10 janvier 2018, tel que cela avait été demandé initialement par l’OCPM.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 17 novembre 2017 par l’office cantonal de la population et des migrations contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 novembre 2017 ;
au fond :
l’admet ;
annule le jugement JTAPI/1168/2017 en ce qu’il prolonge la détention administrative de Monsieur A______ pour une durée d’un mois seulement ;
dit que la détention administrative de Monsieur A______ est prolongée pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 10 janvier 2018 ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à l’office cantonal de la population et des migrations, à Me Miguel Oural, avocat de Monsieur A______, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mme Junod, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Brutsche-Rostane
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :