POUVOIR JUDICIAIRE
A/3856/2016-MARPU ATA/1443/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 octobre 2017
dans la cause
IMPLENIA SUISSE SA
contre
AÉROPORT INTERNATIONAL DE GENÈVE représenté par Me Nicolas Wisard, avocat
et
HRS REAL ESTATE SA, appelée en cause
représentée par Me Daniel Guignard, avocat
EN FAIT
Les offres devaient être déposées avant le 2 août 2016. Il s’agissait d’une procédure ouverte soumise à l’accord Gatt/OMC et aux accords internationaux.
Un critère ou un sous-critère pouvait être divisé en éléments d’appréciation. L’AIG se réservait le droit de fixer autant d’éléments d’appréciation qu’il serait nécessaire pour départager des soumissionnaires, les éléments d’appréciation étant en lien direct avec un des critères. En cas d’égalité parfaite, AIG pouvait choisir librement l’adjudicataire.
a. Concernant les références, intégrées dans le critère « aptitude », le soumissionnaire devait fournir deux références répondant aux exigences suivantes :
être réceptionnées après le 31 décembre 2009 ou être en cours d’exécution et prévue d’être réceptionnée avant le 30 juin 2016,
être réalisée par le soumissionnaire en nom propre ou dans un groupement ou un consortium dans lequel il détenait un minimum de 50 % des parts et dans lequel il était le pilote,
présenter, dans son ampleur, un rapport supérieur à 180'000 calculé sur le montant du marché exécuté, en francs suisses et hors-taxes, divisé par le délai de réalisation en jours calendaires,
concerner un ouvrage immobilier de catégorie V, VI ou VII (ou assimilable) au sens de l’article 7.6 du règlement concernant les prestations et honoraires des architectes (Règlement SIA 102 2014).
b. Concernant le critère « planning », les candidats devaient répondre aux questions suivantes :
« Parmi ces lots ou groupes de lots (CFC 14/15/45, 211, 213, 215, 224, 23/33, 24/34, 25/35, 26, 27/37, 28/38 et 46), quels sont les trois lots ou groupes de lots qui sont les plus critiques dans le planning cité en marge ? Justifiez chaque réponse (environ 5 lignes par lot ou groupe de lots) ».
« Parmi ces lots ou groupes de lots (CFC 14/15/45, 211, 213, 215, 224, 23/33, 24/34, 25/35, 26, 27/37, 28/38 et 46), quels sont les deux lots ou groupes de lots qui permettent de dégager le plus de marge totale dans le planning précité ?
Quelle est la marge totale dégagée ? »
Pour cette deuxième question, les candidats devaient proposer des dates de jalons d’étapes et expliquer en quinze lignes les raisons qui leur permettaient d’obtenir ce résultat.
Les candidats devaient, pour le critère « moyens mis en œuvre pour permettre le respect du planning » compléter un tableau indiquant, en « équivalent plein temps » (ci-après : EPT) les « ressources d’encadrement » ainsi que les « ressources en personnel » qui seraient sur le site, selon différentes rubriques de compétences et selon les trimestres concernés.
c. Le critère « qualifications des personnes clés », soit le directeur du projet et ses deux adjoints, faisait l’objet de questions précises quant à la formation et à l’expérience professionnelle. Le directeur du projet de construction devait avoir des compétences « en architecture et/ou en ingéniérie civile » ; il était demandé deux références distinctes – qui pouvaient être les mêmes que celles mentionnées dans le critère « aptitude » – d’ouvrage réalisé dans lesquelles la personne concernée avait agi dans le même rôle. Des références étaient distinctes lorsqu’elles visaient deux opérations de construction et deux lieux différents et n’ayant pas de superposition temporelle supérieure à six mois, dans lesquelles la personne concernée avait agi en tant que directeur de projet de construction.
a. Dans son offre, Implenia répondait à la question C.11 en indiquant les lots CFC 213, CFC 23/24 et CFC 215.
HRS indiquait les lots CFC 213, CFC 215 et CFC 23/33.
b. Concernant la question C.12, Implenia indiquait les lots CFC 215 et CFC 23/24/35. La marge pouvant être dégagée était de six semaines sur la date de remise finale de l’ouvrage. Les dates des jalons proposés et la justification du calcul étaient indiquées.
HRS indiquait les lots CFC 28/38 et CFC 215, la marge dégagée étant de sept semaines. Les dates des jalons et la justification des calculs étaient mentionnées.
c. Pour le critère C.2, les trois candidats avaient rempli le tableau. Implenia avait aussi produit un planning interne de ses ressources.
d. S’agissant des personnes-clés, Implenia indiquait que le directeur du projet de construction avait obtenu en 1998 un diplôme d’architecte ETS à l’école d’ingénieurs de Genève. Il avait été directeur de projet pour l’ouvrage dénommé « OMC Extra Muros », d’un montant de 52 millions de francs, du 1er mars 2011 au 21 décembre 2012. Il avait d’autre part dirigé le projet intitulé « IAF immeuble administratif avenue de France 23 » du 15 novembre 2009 au 27 octobre 2011, les travaux se montant à 40 millions de francs. Il avait de plus récemment dirigé le projet «Floyd – JTI Building » à Genève, soit un bâtiment de très haut standing ayant beaucoup de similitudes avec le projet d’AIG. Le coût des travaux, confidentiel, était de plus de 200 millions de francs réalisés en trente-neuf mois.
Le directeur du projet de construction retenu par HRS était porteur d’un diplôme d’architecte HES, de niveau Bachelor, obtenu à l’ETS de Fribourg. Il avait dirigé le projet « EPFL - quartier Nord » du 10 janvier 2011 au 28 février 2014, le coût des travaux étant de CHF 232’053'000.-. Il avait aussi dirigé le projet « EPFL – quartier de l’innovation » du 19 janvier 2009 au 15 juillet 2011, les travaux se montant à CHF 143'881'194.-.
Le tableau ci-dessous était annexé à ces décisions :
t a b l e a u e n p a g e 6
Son offre était moins onéreuse que celle de l’entreprise à qui le marché avait été adjugé.
À réception de la décision, elle avait demandé des explications ; un entretien avec des représentants de l’AIG avait eu lieu. Elle avait alors appris que des sous-critères d’évaluation supplémentaires, qui constituaient une modification du cahier des charges de l’appel d’offres, avaient été ajoutés. Certains avaient été pris en compte de manière prépondérante.
Elle avait regroupé certains lots dans l’évaluation des lots critiques, lesquels avaient été de ce fait écartés par l’AIG, à tort. En conséquence, ce critère aurait dû être mieux noté qu’il ne l’avait été.
Des sous-critères avaient été ajoutés concernant le profil que devait avoir le directeur du projet de construction. La personne présentée par Implenia avait un titre équivalant à un master au vu de ses années d’expérience. Ainsi, la note 5 aurait dû lui être attribuée et non celle de 3.
AIG n’avait pas respecté les principes de la transparence du marché, de la bonne foi et de la proportionnalité et avait commis un abus de pouvoir d’appréciation et une constatation inexacte des faits pertinents.
S’agissant du planning, Implenia avait présenté une réponse qui ne répondait pas à la question, dès lors qu’elle avait réuni des lots ne devant pas l’être.
Aucun élément n’avait été neutralisé. Pour certains critères, les trois concurrents avaient été notés à zéro, respectivement à un, car leur réponse n’était ni crédible ni pertinente.
C’était à tort qu’Implenia soutenait qu’un diplôme d’architecte ETS devait être assimilé à un « master » ; dans le système suisse, il ne pouvait être qu’assimilé à un « bachelor ».
Deux des références du chef de projet avaient été écartées car elles ne répondaient pas aux exigences posées par l’appel d’offres : les chantiers concernés se superposaient sur une période supérieure à six mois.
Ces références avaient été notées conformément à la méthode annoncée : l’importance des chantiers avait été estimée au vu de leur valeur journalière.
AIG ne pouvait tenir compte d’une troisième référence dès lors que le cahier d’appel d’offres en mentionnait deux. Une telle prise en considération aurait avantagé indûment le concurrent concerné.
a. S’agissant du sous-critère « C.11 - Identifications des lots critiques », la notation devait être réalisée de la manière suivante :
Note
Désignation
5
Le soumissionnaire a indiqué les lots 213 et 215 et 23/33, et chaque lot est justifié de façon cohérente.
4
Le soumissionnaire a indiqué les lots 213 et 215 ou 23/33, et chaque lot est justifié de façon cohérente.
3
Le soumissionnaire a indiqué le lot 213 sans les lots 215 et 23/33, et le lot est justifié de façon cohérente.
2
Le soumissionnaire a indiqué les lots 215 et 23/33 mais sans le lot 213, et chaque lot est justifié de façon cohérente.
1
Le soumissionnaire a indiqué les lots 215 ou 23/33 mais sans le lot 213, et le lot est justifié de façon cohérente.
0
Le soumissionnaire a indiqué une réponse qui n’est pas sanctionnée d’une note de 1 à 5 ou le soumissionnaire n’a pas répondu.
HRS s’était vu attribuer la note 5 alors que les deux autres concurrents avaient reçu la note 4 ; il était relevé qu’Implenia avait indiqué, pour un de ces trois choix, un groupe de lots hors de la liste prédéfinie par AIG.
b. S’agissant du sous-critère « C.12 - Marge totale », la notation était fixée ainsi :
Note
Désignation
5
Le soumissionnaire a indiqué le lot 213 et/ou le groupe de lots 23/33 avec une marge totale crédible supérieure à vingt-cinq jours et inférieure ou égale à quarante jours ouvrables.
4
Cette note n’est pas attribuée
3
Le soumissionnaire a indiqué le lot 213 et/ou le groupe de lots 23/33 avec une marge totale crédible supérieure à dix jours et inférieure ou égale à vingt-cinq jours ouvrables.
2
Cette note n’est pas attribuée
1
Le soumissionnaire a indiqué le lot 213 et/ou le groupe de lots 23/33 avec une marge totale crédible supérieure à 0 jours et inférieure ou égale à dix jours ouvrables.
0
Le soumissionnaire donnait une réponse qui n’est pas sanctionnée d’une note de 1 à 5 ou le soumissionnaire n’a pas répondu
Implenia et HRS, qui n’avaient identifié aucun des lots prédéfinis par AIG, s’étaient vu attribuer la note 0.
Vinci avait reçu la même note car il avait indiqué une marge dégagée totale de septante-huit jours, laquelle était supérieure à celle permettant d’obtenir la note 5.
Il était précisé qu’Implenia avait donné une marge totale dégagée de ving-sept jours ouvrables en indiquant un groupe de lots hors de la liste prédéfinie, alors que HRS avait mentionné une marge de trente-cinq jours ouvrables.
c. S’agissant du sous-critère « C.2 moyens mis en œuvre pour le respect du planning », la notation était fixée ainsi :
Note
Désignation
5
Le tableau de l’annexe C a été remis dûment complété de façon cohérente et la moyenne des rapports (EPT chantier / EPT encadrement) est supérieure ou égale à 8 et est inférieure ou égale à 12.
4
Cette note n’est pas attribuée.
3
Le tableau de l’annexe C a été remis dûment complété de façon cohérente et la moyenne des rapports (EPT chantier / EPT encadrement) est supérieure ou égale à 12 et est inférieure ou égale à 16.
2
Cette note n’est pas attribuée.
1
Le tableau de l’annexe C a été remis dûment complété de façon cohérente et la moyenne des rapports (EPT chantier / EPT encadrement) est supérieure ou égale à 16 ou est inférieure à 8.
0
Le tableau de l’annexe C n’a pas été dûment complété, ou le tableau de l’annexe C n’est pas complété de façon cohérente.
Le 5 décembre 2016, HRS, appelée en cause, a pris des conclusions similaires à celles de l’AIG et, le 16 décembre 2016, Implenia a exercé son droit à la réplique concernant l’effet suspensif.
Le 16 janvier 2017, Implenia a exercé, au fond, son droit à la réplique.
Les critères relatifs au planning avaient été neutralisés par AIG alors même que cette autorité admettait qu’ils étaient essentiels pour apprécier la qualité des offres. Cette neutralisation avait modifié les conditions posées dans le cadre de cet appel d’offres, à son détriment. Elle aurait dû obtenir la note 5 s’agissant du critère relatif à la marge totale, ce qui lui aurait donné la première place.
Les offres avaient été analysées en utilisant des critères qui n’avaient pas été communiqués : le directeur du projet devait bénéficier de deux diplômes (architecture et ingénierie civile), ce qui n’était pas mentionné dans l’appel d’offres.
De même, rien n’indiquait dans le dossier d’appel d’offres qu’un poids prépondérant serait donné aux sous-critères de la superposition temporelle des références données et de la productivité financière de ces références, en lien avec la qualification des personnes clés.
Le dossier d’appel d’offres n’indiquait pas que les lots ne pouvaient pas être regroupés ; AIG n’avait pas tenu compte des explications écrites données dans l’offre ; s’agissant de l’identification des lots critiques, Vinci et elle-même avait reçu la même note, alors que ses propres réponses étaient manifestement meilleures ; elle avait parfaitement compris le chemin critique du planning, contrairement à ce que semblait retenir AIG. Si des réponses qu’elle avait données avaient été prises en compte, le marché aurait dû lui être attribué.
Les affirmations d’AIG, selon lesquelles deux des références qu’elle avait indiquées ne pouvaient être prises en compte, devaient être écartées. Ces références visaient des projets de construction d’importance menée avec professionnalisme, d’une envergure similaire à celle visée par le marché. Le fait qu’une référence ait été écartée à cause d’une superposition temporelle de sept mois au lieu de six était arbitraire et excessivement formaliste.
Par décision vice-présidentielle du 23 janvier 2017, la chambre administrative a rejeté la demande de restitution de l’effet suspensif.
Le même jour, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger au fond.
Le 30 janvier 2017, Implénia a saisi le Tribunal fédéral d’un recours contre la décision vice-présidentielle du 23 janvier 2017.
Ce recours a été déclaré irrecevable par le Tribunal fédéral par arrêt du 13 mars 2017 (cause 2C_ 98/2017).
À réception de cet arrêt, la chambre administrative a accordé un délai à toutes les parties pour formuler d’éventuelles remarques.
Le 28 mars 2017, AIG a indiqué que le contrat avec HRS avait été signé le jour en question.
Le 28 avril 2017, Implenia a conclu préalablement à ce que le contrat signé soit produit, à ce que la chambre administrative entende les parties en comparution personnelle et à ce que des enquêtes soient réalisées, notamment en entendant les membres du groupe d’évaluations. La décision d’adjudication d’AIG était illicite du fait de la neutralisation de certains critères ; elle était arbitraire en ce qu’elle n’avait pas reconnu comme pertinente la réponse donnée concernant l’identification des lots critiques et en écartant certaines des références données. De plus, des nouveaux sous-critères avaient été pris en compte.
Dès lors que le contrat avait été signé, une indemnité, à titre de dommages-intérêts et d’indemnité de procédure de CHF 1'000'000.- devait lui être allouée à charge conjointe et solidaire des parties intimées.
Le 8 mai 2017, HRS a relevé qu’elle n’était pas l’auteur de la décision d’AIG, laquelle n’était pas illicite. Les prétentions émises par Implenia n’étaient pas prouvées. Cette dernière prenait en compte les frais judiciaires et dépens qui avaient été mis à sa charge par le Tribunal fédéral puisqu’elle avait perdu son recours.
Le 13 juin 2017, AIG – tout en maintenant ses conclusions principales – a contesté les prétentions d’Implenia. Le dommage allégué était justifié par un simple décompte interne des heures soi-disant effectuées ; le tarif horaire pris en compte ne tenait pas seulement compte des frais liés à l’élaboration de l’offre, mais aussi de la perte de gain qu’elle avait subie en affectant son personnel à ce travail. Il s’agissait des taux horaires qui auraient été facturés aux clients. Le montant indiqué devait être écarté ou en tous les cas fortement réduit dans l’hypothèse où une somme devrait être allouée.
Le remboursement des honoraires et frais juridiques liés à la procédure au Tribunal fédéral devaient être purement et simplement écartés, dès lors que ladite procédure était superflue et inutile.
Exerçant son droit à la réplique, Implenia a maintenu ses conclusions le 28 juin 2017. Les tarifs utilisés correspondaient au coût effectif des employés. Les taux qu’elle revendiquait étaient équivalents au taux horaire de rémunération recommandé par la conférence de coordination des services de la construction et des immeubles des maîtres d’ouvrage public (ci-après : KBOB).
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
Dans une écriture spontanée du 5 juillet 2017, AIG a précisé que, à la suite d’une intervention du secrétariat de la commission de la concurrence, la KBOB, dans un communiqué public du 29 juin 2017, avait partiellement retiré ses recommandations concernant certains taux horaires.
Cette lettre et son annexe ont été communiquées, pour information, aux parties avec la précision que la cause restait gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/360/2014 du 20 mai 2014 consid. 3a ; ATA/20/2014 du 14 janvier 2014 ; ATA/580/2013 du 3 septembre 2013 ; ATA/517/2009 du 13 octobre 2009).
Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l’art. 18 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 – L – AIMP - L 6 05.0). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non.
Par dépenses « subies », « en relation » avec ces procédures, le législateur a visé les dépenses exposées par le soumissionnaire lésé ; il a nécessairement exclu les dépenses inutiles ou superflues que celui-ci a engagées du fait d’une mauvaise gestion ou de circonstances exorbitantes auxdites procédures. Du point de vue du droit de la responsabilité, il n’est en effet pas possible d’imputer à l’auteur du dommage - fût-ce une collectivité publique - une lésion qui ne se serait pas produite en présence d’une gestion normale et régulière de la société. Cette condition découle du principe de causalité adéquate, qui exige qu’il existe un rapport raisonnable entre le dommage subi et l’illicéité de la décision (ATF 131 III 12 consid. 4 et les références citées ; ATA/570/2014 du 29 juillet 2014 consid. 1a ; ATA/123/2011 du 1er mars 2011).
En tant que soumissionnaire évincé, et bien que le contrat ait déjà été conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA. En effet, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b), elle dispose de la qualité pour recourir.
Dès lors que toutes les conditions énumérées ci-dessus sont remplies, le recours est recevable.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 142 II 218 consid. 2.3 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 ; 141 V 557 consid. 3.1 ; 135 I 279 consid. 2.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_396/2016 et 2C_397/2016 du 14 novembre 2016 consid. 4.1 ; 2C_998/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_52/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 6.1). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; 132 V 368 consid. 3.1). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst. ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 136 I 229 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3). La garantie constitutionnelle précitée n'empêche pas non plus l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1). En outre, le droit d'être entendu ne comprend en principe pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1).
b. En l'espèce, la recourante a pu faire valoir ses arguments dans son mémoire de recours et dans sa réplique. Les offres, de même que l’analyse de ces dernières, ont été remises à la chambre administrative, qui dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de se prononcer en toute connaissance de cause sur les griefs soulevés sans que les auditions sollicitées soient nécessaires à forger son appréciation.
Partant, la chambre de céans ne donnera pas suite aux réquisitions de preuve de la recourante.
b. En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 précité consid. 6 ; ATA/851/2014 du 4 novembre 2014 consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11).
c. Le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP ; ATA/1005/2016 du 29 novembre 2016 consid. 3 ; ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et la jurisprudence citée ; Jean Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241).
d. Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché. Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 4c ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 consid. 4c ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014).
e. De jurisprudence constante, il n’est plus possible, dans le cadre d’un recours contre une décision d’adjudication, de remettre en question les éléments de l’appel d’offres et les options prises dans ce cadre par le pouvoir adjudicateur. Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précisions des critères d’adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l’appel d’offres (ATA/1073/2016 du 20 décembre 2016 et les références citées) et non au moment de la décision d’adjudication, sans quoi il est forclos (ATA/455/2017 du 24 avril 2017 ainsi que les références citées).
f. Aux termes de l’art. 24 RMP, conformément au principe de la transparence (art. 1 al. 3 let. c AIMP) dont le contenu a été rappelé ci-dessus, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres.
a. Concernant la formation des personnes chargées de la direction du projet, le pouvoir adjudicateur a, dans l’appel d’offres déjà, indiqué ses desiderata. L’octroi d’une note supérieure aux personnes bénéficiant d’une double formation par rapport à celle bénéficiant d’un master uniquement, ainsi que d’une note supérieure à ces dernières par rapport à celles ayant obtenu un bachelor, ne constitue pas l’introduction d’un sous-critère, ce d’autant que l’échelle de notation en question a été appliquée de manière uniforme dans l’évaluation de l’ensemble des offres.
b. S’agissant du critère « références », les indications données dans l’annexe à à la rubrique « A4 référence » correspondent à la méthode effectivement utilisée pour les évaluer. L’intimé avait aussi indiqué, tant pour les références concernant l’entreprise que pour celles des personnes-clé, que la productivité, calculée sur le montant du marché exécuté divisé par le délai de réalisation en jours calendaires, serait évaluée, ce qui a été fait. De même, le cahier d’appel d’offres précisait que les références données ne devaient pas se superposer pendant plus de six mois.
c. Au vu des éléments qui précèdent, il ne peut être reproché à l’autorité intimée d’avoir introduit dans son évaluation des sous-critères exorbitants à ce qui était indiqué dans l’appel d’offres. En conséquence, ce grief sera écarté.
Ce grief est sans fondement. La question posée, rappelée dans la partie en fait du présent arrêt, n’était pas équivoque et ne souffre d’aucune interprétation. la recourante devait, dans l’hypothèse où elle considérait que les regroupements proposés étaient inadéquats ou sans pertinence, le faire valoir dans un recours contre l’appel d’offres. En ne le faisant pas, puis en effectuant ses propres regroupements, la recourante s’exposait à ce que, sans arbitraire, le pouvoir adjudicateur considère ne pas avoir obtenu la réponse attendue et lui accorde une note plus basse.
La personne en question est porteuse d’un diplôme d’architecte ETS. Ce titre peut, à certaines conditions, permettre d’obtenir une équivalence avec celui d’architecte HES, lequel équivaut depuis le 1er janvier 2009 à un titre de bachelor (voir à ce sujet https://www.sbfi.admin.ch/sbfi/fr/home/hs/hautes-ecoles/hautes-ecoles-specialisees/diplomes-et-titres-hes/obtention-a-posteriori-du-titre-hes--opt-.html et http://www.fhschweiz.ch/content-n117-sF.html, tous deux consultés le 4 octobre 2017). Partant, c’est à juste titre que l’intimé n’a pas retenu que cette personne n’était pas porteuse d’un master et le grief doit aussi être écarté.
Ce grief n’est pas fondé. En effet, le cahier d’appel d’offres décrivait sans ambiguïté les informations qui devaient être mentionnées. L’intimé avait précisé qu’il désirait que les références produites, au nombre de deux, concernent des projets exécutés successivement par les personnes en question en précisant le délai de recouvrement maximum qui était toléré. La recourante, en indiquant trois références, dont les deux premières se chevauchaient pendant plus de six mois, pouvait s’attendre à ce que ces éléments aient un effet négatif sur les notes qui lui seraient attribuées.
Ce n’est que si l’intimé avait tenu compte des trois références ou avait accepté un chevauchement plus long que celui qu’il avait indiqué que l’autorité intimée n’aurait pas respecté le droit des marchés publics.
Pour le critère C.12, les motifs pour lesquels les trois candidats ont obtenu la même note ne sont d’ailleurs pas identiques : deux d’entre eux n’ont pas repéré les lots qui étaient déterminants pour l’intimé alors que le troisième avait annoncé une marge de 15, supérieure à ce que l’autorité intimée estimait être crédible.
Concernant le critère C.2, les trois candidats avaient annoncé un rapport inférieur à 8, leur donnant la note 1 selon le barème rappelé dans la partie en fait.
On ne peut dans ces circonstances parler d’une neutralisation d’un critère mais, à nouveau, d’une application stricte des règles que l’intimé s’étaient fixées.
Partant, ce grief doit aussi être écarté.
En tous points mal fondé, le recours sera rejeté étant précisé que les conclusions en indemnisation sont de ce fait devenues sans objet.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 2'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à l’intimé, et une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée à l’appelée en cause, qui y ont conclu, à la charge de la recourante.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2016 par Implenia Suisse SA contre la décision de l’Aéroport international de Genève du 1er novembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de procédure de CHF 2'500.- à la charge d’Implenia Suisse SA ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à l’Aéroport international de Genève et une indemnité de procédure de CHF 2'000.- à HRS Real Estate S.A., toutes deux mise à la charge de Implenia Suisse SA ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Implenia Suisse SA, à Me Nicolas Wisard, avocat de l'Aéroport international de Genève et à Me Daniel Guignard, avocat de HRS Real Estate SA, appelée en cause ainsi qu’à la commission de la concurrence (COMCO).
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, Mmes Krauskopf et Junod, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :