POUVOIR JUDICIAIRE
A/3163/2017-PROF ATA/1458/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 octobre 2017
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
représenté par Me Dimitri Tzortzis, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
Cette société, inscrite le 3 mai 2011 au RC et sise alors à Genève et depuis mars 2012 au chemin des C______ à D______, a pour buts l’exploitation d'une entreprise de sécurité : protection des personnes et de leurs biens, service de détectives privés, prestations de services tels que fourniture de renseignements commerciaux, mise à disposition de limousines, intervention d'urgence dans le domaine de la sécurité et de la surveillance d'immeubles (maisons particulières, commerces, exploitations industrielles, entrepôts de marchandises, hangars) et de biens mobiliers.
Par arrêtés du 9 mai 2011 puis du 12 mai 2015, le département de la sécurité, de la police et de l’environnement, devenu le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : le DSE ou le département), représenté alors comme par la suite par le secrétaire général adjoint, a accordé l’autorisation, valable jusqu’au 23 mars 2015, respectivement au 11 mai 2019, d’exploiter à l’entreprise de sécurité B______, dirigée par M. A______, né en 1989, d’origine genevoise et domicilié à D______ à une autre adresse que sa société. Celui-ci remplissait les conditions personnelles prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à e du Concordat sur les entreprises de sécurité du 18 octobre 1996 (CES - I 2 14).
Par décisions du département des 4 avril 2013, 4 février 2015, 24 août 2016 et 15 février 2017, non contestées, M. A______ a fait l’objet d’avertissement et, solidairement avec B______, d’amendes administratives comprises entre CHF 100.- et CHF 600.-, pour des manquements en matière de formation et d’annonce de départ d’agents de celle-ci.
Par lettre du 8 décembre 2016, le DSE a constaté qu’B______ figurait sur la liste des entreprises en infraction aux usages, publiée le 5 décembre 2016 par l’office cantonal de l’inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), pour la période du 8 mars 2016 au 8 mars 2018, en raison d’une décision fondée sur l’art. 45 de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 (LIRT - J 1 05).
Étant donné qu’une entreprise devait offrir toute garantie de respect des dispositions au sens des art. 8 al. 1bis et 15 al. 1 CES, un délai au 21 décembre 2016 au plus tard était imparti à M. A______ pour produire une copie de la décision exécutoire prononcée par l’OCIRT à l’encontre de son entreprise. La possibilité de l’ouverture d’une procédure administrative en application de l’art. 13 CES était évoquée.
À teneur de la décision de l’OCIRT du 8 mars 2016 refusant de délivrer à B______, active sur des marchés publics, les attestations permettant de soumissionner de tels marchés et l’excluant de tout marché public, pour une période de deux ans au plus, la commission paritaire nationale de la branche de la sécurité (ci-après : CoPa Sécurité) avait signalé le 17 décembre 2015 audit office que l’entreprise refusait de se soumettre à la convention collective de travail pour la branche des services de sécurité privés (ci-après : CCT) de force obligatoire en vigueur, notamment s’agissant des contributions aux frais d’application de ladite convention. Lors du contrôle de l’OCIRT, la société n’avait pas respecté son obligation de collaborer et n’avait pas fourni les documents nécessaires permettant d’établir qu’elle était en conformité, en particulier concernant le respect des conditions minimales de travail et de prestations sociales dans son secteur d’activité.
Par pli du 2 mars 2017, le DSE a imparti à M. A______ un délai au 31 mars 2017 pour produire des attestations de la caisse de compensation AVS-AI-APG (ci-après : caisse de compensation), de l’institution de prévoyance pour le 2ème pilier (ci-après : institution LPP) et de la compagnie d’assurance LAA précisant qu’B______ était à jour avec le paiement des cotisations, respectivement des primes, ainsi qu’une attestation de la CoPa Sécurité précisant qu’elle respectait les dispositions de la CCT, une copie du jugement du Tribunal de première instance (ci-après : TPI) du 18 janvier 2017 prononçant la faillite de la société et une copie de la décision de la Cour de justice du 2 février 2017 accordant la suspension de l’effet exécutoire attaché au jugement de faillite précité.
Par écrits, pour la plupart sous forme de courriels, adressés au DSE entre le 31 mars et le 6 avril 2017, M. A______ a présenté une attestation de la compagnie d’assurance LAA certifiant que le personnel de B______ était assuré auprès d’elle et que la prime d’assurance LAA y relative était payée jusqu’au 30 juin 2017, ainsi qu’un courrier du 21 mars 2017 de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) indiquant que le relevé de compte annexé laissait apparaître un solde de cotisations paritaires s’élevant à CHF 83'670.65 en faveur de l’office.
Par arrêts du 9 février 2017, la chambre civile de la Cour de justice (ci-après : la chambre civile) avait annulé le chiffre du dispositif de deux jugements du TPI du 18 janvier 2017 à teneur duquel B______ était déclarée en état de faillite dès le jour même à 14h15, à la suite de comminations de faillite sur réquisition de la Caisse inter-entreprises de prévoyance professionnelle (ci-après : CIEPP), et ce vu le paiement des deux dettes, intérêts et frais compris ; la chambre civile attirait expressément l’attention de l’entreprise sur le fait qu’une nouvelle faillite la concernant prononcée ultérieurement ne serait plus rétractée, sauf si elle prouvait sa solvabilité par pièces.
A été par ailleurs produit un avis d’une banque attestant le paiement le 5 avril 2017 de CHF 4'667.40 à la CIEPP par B______ « en liquidation ». Selon l’explication de M. A______, ce montant était celui ouvert à la CIEPP et réglé pour être à jour avec le paiement des cotisations, une attestation en ce sens étant attendue de cette institution LPP.
À teneur d’un courriel de la CoPa Sécurité du 30 mars 2017 à M. A______, ce dernier avait, selon ses déclarations, engagé huit collaborateurs en 2015 et deux en 2016 ; or, conformément à l’arrêté du Conseil fédéral du 17 juin 2014 contenant la déclaration de force obligatoire de la CCT à l’ensemble du territoire suisse, les dispositions de ladite convention s’appliquait à tous les employeurs occupants au total au moins dix employés ; pour cette raison, la CoPa Sécurité ne pouvait pas établir une attestation de conformité aux dispositions de la CCT, une affiliation volontaire accompagnée d’une caution de CHF 10'000.- et d’une soumission à un contrôle simplifié étant néanmoins possible.
M. A______ s’engageait à faire parvenir au DSE un arrangement de paiement conclu avec l’OCAS et une attestation de la CIEPP une fois qu’il les aurait reçus, et présentait ses excuses pour les retards pris dans ses réponses au département, ceux-ci étant dus à la reprise par ses soins des affaires administratives de sa société et au rétablissement des corrections que la fiduciaire n’avait pas effectuées.
Par courriel du 7 avril 2017, le DSE a informé M. A______ que, vérification faite auprès du service des armes, explosifs et autorisations de police (ci-après : SAEA), il avait appris que depuis le milieu de l’année 2015 une vingtaine d’agents étaient employés par B______, qui était dès lors obligatoirement soumise à la CCT. Comme déjà demandé par pli du 2 mars 2017, était requise d’ici au 28 avril 2017 une attestation de la CoPa Sécurité précisant que la société respectait les dispositions de la CCT.
Le 12 avril 2017, le département a reçu, à sa demande, un extrait du registre des poursuites d’B______ établi le 7 avril 2017.
Selon un extrait du registre des poursuites de M. A______ établi le 26 avril 2017 à la demande du DSE, celui-là faisait à cette date l’objet de vingt-trois poursuites en cours, notamment de la part de la Confédération suisse, de l’État de Genève ainsi que d’une assurance maladie (ci-après : l’assurance maladie), pour une somme totale de CHF 32'902.76. Il faisait en outre l’objet de quinze actes de défaut de biens – huit en vertu de l’art. 115 LP, sept selon l’art. 149 LP –, en faveur entre autres des mêmes créanciers que pour les poursuites, pour un montant total de CHF 15'202.93.
Par courriel du 28 avril 2017, M. A______ a transmis au département un échange de courriels avec la CoPa Sécurité. Selon les réponses de cette dernière, les collaborateurs qui étaient au bénéfice d’une « carte » mais qui ne travaillaient pas encore pour B______ et ne percevaient dès lors aucun salaire ne devaient pas être annoncés à la CoPa Sécurité, tant qu’ils n’exécutaient pas un mandat pour la société ; les collaborateurs ne commençant leur mandat que dès septembre 2017 (selon l’indication de M. A______) ne devraient être annoncés qu’en janvier 2018 lorsque l’entreprise recevrait la déclaration pour l’année 2017.
Par lettre du 3 mai 2017, le DSE a fait part à M. A______ que, vu le contenu des extraits de registres des poursuites susmentionnés, tant B______ que lui-même ne répondaient plus à la condition de solvabilité prévue à l’art. 8 al. 1 let. c et al. 1bis let. a CES.
Au vu de l’ensemble des griefs formulés à leur encontre, et dans la mesure où M. A______ n’avait toujours pas produit une attestation de la CIEPP confirmant que son entreprise était à jour, la confirmation de l’accord conclu avec l’OCAS ainsi que l’attestation de la CoPa Sécurité précisant que la société respectait les dispositions de la CCT, le retrait de l’autorisation d’exploiter dont il était titulaire, en application de l’art. 13 al. 1 CES, était envisagé.
Un délai lui était imparti pour se déterminer à ce sujet.
À la lecture d’un extrait du registre des poursuites de M. A______ établi le 26 mai 2017, celui-ci avait soldé tous les actes de défaut de biens délivrés à son encontre. Il remplissait ainsi la condition de solvabilité.
M. A______ avait signé pour la société, le 15 avril 2017, la déclaration d’affiliation à la CCT. Une attestation de la CoPa Sécurité lui serait délivrée à la fin de l’exercice annuel, soit au cours du mois de janvier 2018.
À teneur d’un extrait de compte de la CIEPP du 7 avril 2017 pour la période du 1er janvier 2016 au 7 avril 2017, B______ était à cette date à jour dans ses paiements de cotisations, le solde à cette dernière date étant de CHF 0.02.
Certes, l’entreprise avait connu certaines difficultés financières ; elle n’était néanmoins pas en faillite et ces difficultés étaient dues à la société fiduciaire qui s’était occupée de sa comptabilité et des paiements et dont l’associé-gérant était actuellement en prison. B______ était en outre dans l’attente d’importante rentrées d’argent et solderait l’ensemble de ses dettes d’ici au mois de novembre 2017 au plus tard. Enfin, compte tenu des nouveaux contrats conclus, elle venait d’engager dix nouveaux collaborateurs.
Les conditions de retrait de l’autorisation d’exploiter n’étaient donc pas remplies.
L’intéressé et sa société n’avaient toujours pas produit une copie de l’accord prétendument conclu avec l’OCAS, ni une attestation en bonne et due forme de la CIEPP, comme demandées à plusieurs reprises.
Un ultime délai au 9 juin 2017 était imparti pour établir que B______ avait soldé l’ensemble des actes de défaut de biens délivrés à son encontre et pour produire les deux documents précités, à défaut de quoi serait prononcé le retrait de l’autorisation d’exploiter l’entreprise dont M. A______ était titulaire.
L’accord avec l’OCAS serait transmis au DSE au cours de la semaine suivante, ledit office étant dans l’attente d’un premier acompte.
L’attestation de la CIEPP serait également remise au département au cours de la semaine suivante. Un relevé bancaire montrait un versement effectué en faveur de cette caisse le jour même à concurrence de CHF 782.40.
À ce jour, M. A______ n’était toujours pas en mesure de produire les documents demandés depuis plus de deux mois. Il faisait en outre encore l’objet de nombreuses poursuites pour des montants importants. B______ était quant à elle manifestement insolvable et proche de la faillite depuis une assez longue période. De plus, plus d’une année après la décision de l’OCIRT de l’exclure pour deux ans des marchés publics, elle n’était toujours pas en mesure de garantir qu’elle respectait les dispositions de droit fédéral applicables, notamment la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales ainsi que les dispositions de la CCT. Ces violations du concordat et des législations fédérales et cantonales étaient graves.
Comme cela ressortait de bulletins de salaire pour le mois de juin 2017, B______ employait quinze personnes, y compris M. A______, lequel percevait un salaire mensuel brut de CHF 3'000.- et net de CHF 2'602.35.
En 2016, pendant plusieurs mois, contrairement à ce que croyait le recourant, les montants dus par l’entreprise n’avaient pas été acquittés en raison des manquements commis par l’associé-gérant de la société fiduciaire qui s’occupait de sa comptabilité et des paiements. Cela avait conduit à de nombreux soucis financiers d’B______.
Selon une attestation de la CIEPP du 24 juillet 2017, B______ était à jour dans le paiement de ses cotisations.
D’après une attestation du 12 juillet 2017 de l’OCAS ainsi qu’un relevé de compte des cotisations paritaires pour la période de janvier 2013 à juin 2017, B______ s’était acquittée de CHF 52'937.70 sur une somme totale due de CHF 131'152.50, ce qui donnait un solde de CHF 78'214.80 en faveur de l’OCAS. Cela étant, selon un bulletin de versement bancaire, la société avait payé, le 20 juillet 2017, le montant de CHF 78'500.- en faveur de la caisse de compensation, soit l’OCAS.
Étaient également produits un extrait du registre des poursuites de M. A______ établi le 21 juillet 2017 et un extrait du registre des poursuites de B______ établi le 24 juillet 2017.
Dans ses observations des 9 et 28 août 2017, le DSE a conclu au rejet de la demande de restitution de l’effet suspensif, respectivement du recours.
Dans sa réplique au fond du 29 septembre 2017, M. A______ a persisté dans les conclusions de son recours et produit la preuve d’un versement de CHF 127'501.50 effectué le 28 septembre 2017 en faveur de l’office des poursuites, de même qu’un décompte global dudit office au 6 octobre 2017 concernant B______.
Ce paiement et les autres paiements importants effectués depuis le mois de mai 2017 démontraient que la situation financière de la société et de M. A______ s’était améliorée et que l’entreprise avait une réelle volonté de s’acquitter de l’ensemble de ses arriérés sans se laisser simplement « être mise en faillite », ce qui montrait qu’elle ne se trouvait pas en état d’insolvabilité.
Le 12 octobre 2017, à la demande de la chambre administrative, le recourant a produit des extrait du registre des poursuites d’B______ et de lui-même établis le 11 octobre 2017, après prise en compte du versement précité de CHF 127'501.50.
Par lettre du 13 octobre 2017, la chambre administrative a informé les parties que la cause était gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties ainsi que le contenu des extraits du registre des poursuites précités seront repris en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 17 al. 3 et 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Il est incontesté qu’B______ est une entreprise de sécurité (art. 6 let. a CES) soumise au CES et que le recourant est son responsable (art. 6 let. b CES).
Les autorisations d’exploiter des 9 mai 2011 et 12 mai 2015 n’ont été octroyées à B______ (art. 7 et 8 CES) qu’en tant qu’elle était dirigée par le recourant, sur la base des conditions personnelles prévues à l’art. 8 al. 1 let. a à f CES que lui seul pouvait remplir seul. Seul le titulaire de l’autorisation d’exploiter, non l’entreprise, a recouru auprès de la chambre de céans contre la décision querellée. Le fait que, dans la suite de la procédure, le greffe de ladite chambre, le DSE et le conseil de la partie recourante aient mentionné B______ comme partie également ne saurait avoir pour effet la reconnaissance de cette qualité, au sens tant de l’art. 60 LPA que de l’art. 7 LPA.
La décision attaquée est donc définitive à l’égard d’B______.
Cela n’a toutefois aucune conséquence pratique, puisque l’intéressé est le seul propriétaire, organe et responsable de l’entreprise, dont le sort est intrinsèquement lié à celui-ci.
La commission concordataire, qui veille à une application uniforme du concordat dans les cantons concordataires, prend à cet effet les directives nécessaires et donne aux autorités compétentes, sur requête, des instructions dans des cas d'espèce (art. 28 al. 1 CES), a édicté la directive générale du 28 mai 2009 concernant le CES (ci-après : la directive). Les directives sont des ordonnances administratives dont les destinataires sont ceux qui sont chargés de l'exécution d'une tâche publique, et non les administrés. Elles ne sont pas publiées dans le recueil officiel de la collectivité publique et ne peuvent donc avoir pour objet la situation juridique de tiers (Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, Vol. I, 3ème éd., 2012, ch. 2.8.3.1) ; l'ordonnance administrative ne lie pas le juge, mais celui-ci la prendra en considération, surtout si elle concerne des questions d'ordre technique, mais s'en écartera dès qu'il considère que l'interprétation qu'elle donne n'est pas conforme à la loi ou à des principes généraux (ATA/472/2014 du 24 juin 2014 consid. 3d).
À teneur de la directive, concernant notamment l’art. 8 al. 1 let. c CES, l'insolvabilité, notion de droit fédéral, suppose l'incapacité prolongée du débiteur de satisfaire ses créanciers ; la preuve peut en être rapportée par tous les moyens (cf. ATF 68 II 177 = JdT 1942 I 565).
Selon la jurisprudence constante de la chambre de céans, le débiteur est insolvable lorsqu’il ne dispose pas de moyens liquides suffisants pour s’acquitter de ses dettes exigibles. Cet état ne doit toutefois pas être passager (ATA/260/2013 du 23 avril 2013 consid. 4 ; ATA/576/2012 du 28 août 2012 consid. 4). Il y aura insolvabilité notamment en cas de faillite, concordat ou saisie infructueuse. Seul celui dont l’insolvabilité s’est étendue sur certaines périodes sans qu’il ait pu redresser sa situation financière et amortir régulièrement ses dettes doit être considéré comme insolvable (ATA/260/2013 précité consid. 4 ; ATA/677/2009 du 22 décembre 2009 ; ATA/444/2005 du 21 juin 2005).
Il y a par exemple insolvabilité lorsqu'un débiteur, malgré des arrangements pris avec des créanciers, a encore des saisies infructueuses pour plusieurs milliers de francs et n'est pas en mesure d'amortir sa dette (ATA/444/2005 précité ; directive, ch. 2.2.1). Dans un autre cas, au moment du prononcé de la décision attaquée, le recourant faisait l’objet de nombreuses poursuites et d’actes de défaut de biens définitifs pour des montants déjà importants ; au jour du prononcé de l’arrêt, malgré le remboursement de certaines dettes et l'existence d'une saisie sur son salaire, plusieurs actes de défaut de biens restaient en force, pour un montant approchant les CHF 40'000.-. Quelles qu’étaient les raisons qui avaient conduit à cette situation, l’intéressé n’avait pas été en mesure depuis plus d’un an de remédier complètement à cet état de faits, ni d’établir qu’il aurait racheté l'ensemble de ses actes de défaut de biens. Il était ainsi établi que la situation financière du recourant était obérée et que celui-ci se trouvait dans un état d’insolvabilité générale et durable (ATA/260/2013 précité consid. 5).
L'existence d'actes de défauts de biens définitifs – au sens de l’art. 149 de la loi fédérale sur la poursuite pour dettes et la faillite du 11 avril 1889 (LP - RS 281.1), à distinguer des actes de défaut de biens provisoires selon l’art. 115 LP – constitue en soi un motif de refus de l'autorisation. Il est admis exceptionnellement que l'autorité, dans le cadre d'un renouvellement d'autorisation d'un agent de sécurité, entre en matière si le futur agent de sécurité s'engage à rembourser la totalité des actes de défaut de biens et présente des arrangements de remboursement réalistes et à relativement bref délai (moins d'une année) pour toutes ses dettes avec ses créanciers. La décision de renouvellement doit contenir une charge permettant le contrôle de ces obligations. Aucune exception n'est cependant admise pour les chefs d'entreprises (directive ch. 2.2.2).
b. En outre, en vertu de l’art. 8 al. 1bis CES, l’autorisation d’exploiter ne peut être accordée que si l’entreprise de sécurité : a) n’est pas en faillite ; b) offre toute garantie concernant le respect, par ses organes, des dispositions concordataires et des dispositions du droit fédéral applicables à l’entreprise et à ses agents (art. 15 à 21) ; c) est assurée en responsabilité civile, à concurrence d’un montant de couverture de 5 millions de francs au minimum.
Selon les travaux préparatoires du Grand Conseil relatifs au projet de loi modifiant la loi concernant le concordat sur les entreprises de sécurité du 2 décembre 1999 (L-CES - I 2 14.0), l’art. 8 CES a été modifié le 5 octobre 2012, avec entrée en vigueur le 1er avril 2014, d’abord, pour introduire, dans un al. 1bis, des exigences applicables à l’entreprise de sécurité comme telle. Ces exigences sont nouvelles ; jusqu’alors, le droit ne faisait qu’imposer des conditions au responsable de l’entreprise. Les conditions imposées à l’entreprise étaient justifiées au vu de la pratique. Dans de nombreux cas, l’entreprise en soi posait problème, alors que le responsable lui-même continuait à remplir formellement les conditions. Le respect des dispositions du droit fédéral (art. 8 al. 1bis lettre b CES) visait notamment la législation fédérale sur les assurances sociales et les étrangers ainsi que les dispositions de la CCT (art. 15 CES). Le respect, par l’entreprise, des dispositions concordataire, serait aussi essentiel (notamment les dispositions des art. 15A, 15B et 16ss CES). L’exigence liée à l’absence de faillite se comprenait aussi aisément : une entreprise en faillite n’avait plus d’existence juridique, donc ne pouvait plus être titulaire d’une autorisation d’exploiter (art. 8 al. 1bis let. a CES). L’expérience montrait par ailleurs qu’une entreprise insolvable ou proche de la faillite avait tendance à violer les dispositions du droit fédéral sur les assurances sociales et à engager des personnes non autorisées, donc à violer le concordat. L’assurance RC (d’un montant de 5 millions, au minimum) était désormais exigée de l’entreprise elle-même et non plus du responsable (PL 11145 du 2 avril 2013, p. 22).
L’art. 15 al. 1 CES prévoit que les entreprises de sécurité et leur personnel administratif ou opérationnel doivent exercer leur activité dans le respect de la législation ; par législation, l’on entend notamment les dispositions concordataires, les dispositions de la législation cantonale d’application, les dispositions de la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales et les étrangers, ainsi que les dispositions de la convention collective de travail pour la branche de la sécurité.
c. L’art. 12A al. 1 1ère phr. CES dispose que l’autorisation est en principe valable quatre ans.
Toutefois, conformément à l’art. 13 al. 1 let. a CES relatif aux mesures administratives, l’autorité qui a accordé la décision doit la retirer lorsque les conditions de son octroi, prévues aux art. 8, 9, 10 et 10A CES ne sont plus remplies. À teneur de l’al. 2 de cet article, elle peut retirer l’autorisation lorsque son titulaire ou l’agent concerné contrevient aux dispositions du présent concordat, de ses directives d’application ou de la législation cantonale applicable.
En application de l’al. 3 de cette disposition concordataire, l’autorité peut également, dans les cas visés à l’al. 2 : a) prononcer un avertissement ; b) suspendre l’autorisation pour une durée de un à six mois ; c) prononcer une amende administrative d’un montant maximum de CHF 60'000.- ; l’amende peut être cumulée avec les sanctions prévues aux let. a et b.
L’al. 4 réserve les dispositions pénales prévues à l’art. 22 CES.
Au 24 juillet 2017, B______ faisait l’objet de cinquante-cinq poursuites non réglées pour une somme totale de CHF 148'955.84, sur réquisitions notamment de la Confédération Suisse pour CHF 115'562.10 – dont CHF 22'000.- pour une poursuite ouverte le 3 mai 2017 –, ainsi que de l’État de Genève à hauteur de CHF 20'164.35 ; trois poursuites de la caisse de compensation avaient été ouvertes le 15 mai 2017 pour CHF 36'599.50. B______ faisait en outre l’objet de quinze actes de défaut de biens provisoires datant tous du deuxième semestre 2015, neuf en faveur de la Confédération suisse pour CHF 39'233.95, deux en faveur de l’État de Genève (AFC) pour CHF 3’162.10 et quatre en faveur de la caisse de compensation pour CHF 26'867.60, soit au total CHF 69'263.65.
Le recourant est parvenu le 24 juillet 2017, seulement au stade du recours, à produire une attestation de la CIEPP du même jour à teneur de laquelle B______ était à jour dans le paiement de ses cotisations.
À teneur des pièces qu’il a produites, B______ semblait être à jour dans ses cotisations dues à la caisse de compensation après le versement effectué le 20 juillet 2017 à concurrence de CHF 78'500.- en faveur de ladite caisse, paiement qui aurait éventuellement pu ne pas être comptabilisé dans l’extrait du registre des poursuites de l’entreprise au 24 juillet 2017. L’intéressé n’a cependant pas présenté un accord avec l’OCAS relatif au paiement des cotisations d’B______ en faveur de la caisse de compensation.
Quoi qu’il en soit, au 11 octobre 2017, B______ faisait l’objet de quarante-et-une poursuites non réglées pour une somme totale de CHF 186'171.75, notamment de la part de la Confédération suisse pour CHF 90'138.35 et, pour deux poursuites – ouvertes le 6 octobre 2015 et 15 mai 2017 –, de la part de la caisse de compensation pour CHF 10'844.-. À cela s’ajoutaient onze actes de défaut de biens provisoires datant tous du 2ème semestre 2015, neuf en faveur de la Confédération suisse pour CHF 39'233.95 et deux en faveur de l’État de Genève (AFC) pour CHF 3’162.10, soit au total CHF 42'396.05.
b. En définitive, au 11 octobre 2017, soit six mois après l’établissement du premier extrait du registre des poursuites de B______, non seulement celle-ci, malgré de nombreux paiements de cotisations à l’égard de la caisse de compensation qui avaient résorbé une partie importante des arriérés à l’égard de celle-ci, n’était toujours pas à jour sur ce point, mais aussi l’endettement global de l’entreprise a certes diminué mais est demeuré à un niveau élevé. En effet, les poursuites dont elle faisait l’objet sont passées de CHF 163'955.85 au total au 12 avril 2017 à CHF 148'955.84 au 24 juillet 2017 puis à CHF 186'171.75 au 11 octobre 2017. Quant aux actes de défaut de biens provisoires, leur montant total est passé de CHF 82'437.55 au total à CHF 69'263.65 puis à CHF 42'396.05.
Il convient ici de souligner que l’endettement de B______ s’est principalement concentré dans des dettes à l’égard de l’État de Genève et surtout, pour des montants importants – avec des poursuites pour plus de CHF 90'000.- et des actes de défaut de biens pour CHF 39'233.95 –, de la Confédération suisse, pour la majeure partie en matière de TVA. Cela signifie que la société ne reverse pour une grande part pas à la Confédération suisse la part de 8 % des paiements de ses clients dévolue à la TVA, ce qui est un signe d’une situation fortement et durablement obérée.
c. Au regard de ce qui précède, si elle a obtenu une ultime possibilité d’éviter la faillite à la suite des arrêts de la chambre civile du 9 février 2017, B______ se trouve actuellement au bord de la faillite. La question de savoir si la condition de l’art. 8 al. 1bis let. a CES serait dès lors réalisée peut toutefois demeurer indécise.
En effet, en dépit des efforts importants accomplis par le recourant pour mettre à jour son entreprise dans le paiement des cotisations à l’égard de la caisse de compensation, celle-là n’y est en l’état pas parvenue. Partant, il ne peut pas être retenu que B______ offre toute garantie concernant le respect, par ses organes, des dispositions concordataires et des dispositions du droit fédéral applicables à l’entreprise et à ses agents, au sens de l’art. 8 al. 1bis let. b CES, en particulier des dispositions de la législation fédérale et cantonale régissant les assurances sociales comme précisé par l’art. 15 al. 1 CES.
d. Vu ce qui précède, peut demeurer indécise car non déterminante pour l’issue du litige la question de savoir si B______ respecte les dispositions de la CCT, les courriels de CoPa Sécurité ne reposant que sur les informations fournies par l’intéressé afférentes au nombre de collaborateurs inférieur à dix, contredites par la vérification effectuée début avril 2017 par l’intimé auprès du SAEA.
Au 21 juillet 2017, il faisait l’objet de vingt-six poursuites non réglées, notamment sur réquisitions de la Confédération suisse, de l’État de Genève et de l’assurance maladie, pour un montant total de CHF 35'786.65 ; à cela s’ajoutaient dix actes de défaut de biens – trois provisoires, sept définitifs –, pour CHF 10'837.50 au total.
Enfin, au 11 octobre 2017, il faisait l’objet de vingt-neuf poursuites non réglées, pour CHF 39'436.50 au total, notamment sur réquisitions de l’État de Genève pour CHF 17'949.85 et de l’assurance maladie pour CHF 8'446.25. À cela s’ajoutaient neuf actes de défaut de biens – deux provisoires, sept définitifs – pour CHF 10'127.75 au total.
b. Il en découle que, quand bien même le recourant aurait soldé d’importantes dettes, l’endettement de celui-ci est, durant une période de six mois, resté stable à un niveau élevé, autour de CHF 48'000.-, à la suite de poursuites ouvertes entre le 27 septembre 2013 et le 11 août 2017, ce qui, à l’instar du cas tranché par l’ATA/260/2013 précité montre un état d’insolvabilité générale et durable, avec plusieurs actes de défaut de biens définitifs.
L’intéressé ne remplit donc plus les conditions de l’art. 8 al. 1 let. c CES.
Le prononcé de mesures administratives moins incisives est exclu dans le cas présent, la décision litigieuse étant non seulement fondée sur la base de l’art. 13 al. 2 CES, mais aussi de l’al. 1 let. a de cette disposition concordataire, ce qui implique également la restitution par le recourant de sa carte de légitimation au département conformément aux art. 18 al. 2bis CES et 8 al. 3 RCES.
Il importe peu que les difficultés financières de la société aient initialement été causées par un organe de la fiduciaire qui s’occupait de ses affaires. En effet, d’une part, le retrait d’une autorisation d’exploiter n’est pas fondé sur une éventuelle faute du titulaire, d’autre part, l’entreprise n’est en tout état de cause pas parvenue à rétablir sa situation financière malgré sa reprise en main aux plans comptable et financier par le recourant pour la période ultérieure à 2016.
Par ailleurs, selon une jurisprudence constante, la chambre de céans considère qu’une décision de retrait d’autorisation repose sur une base légale formelle, satisfait au principe de proportionnalité – aucune autre mesure ne permettant d’atteindre le résultat escompté – et que l’atteinte à la liberté économique du recourant n’est pas telle qu’elle l’empêcherait d’embrasser toute autre profession qui ne serait pas soumise à une autorisation du même type (ATA/260/2013 précité consid. 6 ; ATA/562/2012 du 21 août 2012 ; ATA/46/2008 du 5 février 2008 ; ATA/14/2007 du 16 janvier 2007). Par surabondance, il n’est nullement établi que les autres employés de l’entreprise ne seront pas en mesure de rechercher puis trouver un autre emploi.
Le présent arrêt au fond rend sans objet la requête de restitution de l’effet suspensif formulée dans le recours, ainsi que la mesure provisionnelle d’interdiction de pratiquer ordonnée dans la décision querellée sur la base de l’art. 13 al. 5 CES.
Vu l’issue du litige et compte tenu de l’absence de prononcé d’une décision sur effet suspensif et/ou mesures provisionnelles, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Il ne lui sera pas alloué d’indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 juillet 2017 par Monsieur A______ contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 21 juin 2017 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dimitri Tzortzis, avocat du recourant, ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :