POUVOIR JUDICIAIRE
A/3943/2016-FORMA ATA/1372/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 octobre 2017
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Noémi Elster, avocate
contre
OFFICE POUR L'ORIENTATION, LA FORMATION PROFESSIONNELLE ET CONTINUE
EN FAIT
Après avoir suivi une année préparatoire artistique l'année scolaire 2009-2010, elle a effectué sa formation à plein temps au CFPA sur quatre années entre 2010 et 2014.
Les examens pour les branches « connaissances professionnelles », « création et dessin » et « culture générale » devaient être présentés en juin 2014, tandis que l'examen relatif à la branche « travaux pratiques » devait être présenté en juin 2015.
Lors de la session d'examen de juin 2014, Mme A______ a passé avec succès les examens de « connaissances professionnelles » et de « culture générale », obtenant respectivement les notes de 5.3 et 5.0, mais a échoué à l'examen « création et dessin » en obtenant la note de 3.3.
Durant l'année scolaire 2014-2015, Mme A______ a redoublé sa quatrième année de formation à plein temps.
Lors de la session d'examen de juin 2015, elle a obtenu la moyenne de 4.0 à l'examen « création et dessin » mais a échoué à l'examen « travaux pratiques » en obtenant la note de 2.4.
Ne pouvant suivre une troisième fois sa dernière année d'apprentissage, l'OFPC lui a proposé un contrat d'apprentissage dual pour la rentrée 2015-2016.
La durée de la formation était prévue du 24 août 2015 au 23 août 2016 et son formateur était Monsieur C______.
Le salaire brut était fixé à CHF 1'500.- par mois et aucun treizième salaire n'était prévu.
Le 25 septembre 2015, CHF 1'000.- ont été versés au titre de salaire à Mme A______.
Le 5 octobre 2015, Mme A______ et son entreprise formatrice ont signé un avenant au contrat d'apprentissage prévoyant une réduction du salaire mensuel brut à CHF 1'000.- par mois à compter du 1er septembre 2015.
L'avenant a été approuvé par l'OFPC le 5 octobre 2015 et communiqué au commissaire d'apprentissage.
Mme A______ a été en arrêt maladie du 6 juin au 23 septembre 2016.
Lors de la session d'examen de juin 2016, Mme A______ a échoué à l'examen « travaux pratiques » en obtenant la note de 3.6.
Le 24 juin 2016, l’OFPC a refusé de délivrer à Mme A______ le CFC. Il lui a transmis son bulletin de notes. Elle avait obtenu :
Branche pondération note
a. travail pratique : 40 % 3.6
b. connaissances professionnelles : 10 % 5.3
c. travaux de création et dessin professionnel : 10 % 4.0
d. culture générale : 20 % 5.0
e. note d'expérience : 20 % 4.3
Note globale 4.2
Seule est litigieuse la note de 3.6, l'ordonnance du secrétariat d'État à la formation, à la recherche et à l'innovation (ci-après : SEFRI) sur la formation professionnelle initiale bijoutière/bijoutier avec CFC du 8 juillet 2009 (ci-après : l'ordonnance du SEFRI - RS 412.101.221.08) exigeant la note de 4 en travail pratique pour l’obtention du CFC.
Par courrier du 12 juillet 2016, Mme A______ a formé opposition contre la décision de l'OFPC du 24 juin 2016.
Se référant au ch. 2.1.1 des directives pour la procédure de qualification bijoutière/bijoutier CFC (ci-après : les directives de qualification), adoptées par l’organisation genevoise du monde du travail pour la formation professionnelle dans la branche de la bijouterie (ci-après : OrTra) et « soumis pour avis à la D&Q le 15 avril 2015 », elle formait opposition aux résultats la concernant pour cause de vice de forme. Le nom des experts mandatés à la procédure de qualification ne lui avaient pas été communiqués.
Les directives de qualification prescrivaient effectivement la communication des coordonnées des experts aux candidats. Pour être applicable, une directive devait toutefois être conforme au droit supérieur. Or, l'ordonnance du SEFRI, de même que la législation sur la formation professionnelle, ne faisaient nullement mention d'une exigence relative à la communication des coordonnées des experts. Il s'agissait d'une lacune qualifiée.
Mme A______ n'invoquait de plus aucun élément concernant sa situation, qui aurait pu amener l'OFPC à déduire que la communication des coordonnées était nécessaire dans son cas. Elle n'invoquait pas non plus de causalité entre l'absence de communication et son échec.
Elle a confirmé l'existence d'un vice de forme qui consistait en l'absence de communication aux candidats du nom des experts désignés pour l'attribution du CFC de bijoutier/ère.
De plus, son maître d'apprentissage, M. C______, était responsable « de l'issue négative de l'examen par collusion avec l'expert, en représailles de l'absence maladie provoquée par les exécrables conditions d'apprentissage » au sein de son atelier. Durant son apprentissage, elle n'avait eu le droit à aucune pause le matin ou l'après-midi et avait été dénigrée. Ses indemnités d'apprentissage avaient été divisées par deux alors que le montant était fixé à CHF 1'000.- et avaient été versées en retard après la fin du contrat. Sa sécurité n'avait par ailleurs pas été assurée puisqu'elle avait dû livrer des bijoux de grande valeur dans des boutiques genevoises, sans recevoir aucune protection.
L'OFPC était quant à elle responsable de ne pas avoir veillé à ce que l'apprentissage se déroule dans des conditions correctes. Aucun commissaire d’apprentissage n'avait été envoyé sur place pour examiner ses conditions de travail et le suivi de sa formation.
La décision de l'OFPC était intervenue dans un délai de trois mois. Le recours à une juridiction interne à l'institution questionnait. Le jargon juridique utilisé était obscur et il était étonnant de constater que le motif du recours, soit l'obligation de mentionner le nom des experts, n'était pas traité.
L'apprentissage de Mme A______ devait lui permettre de combler diverses lacunes liées à la pratique. Peu de temps après le début de l'apprentissage, M. C______ avait contacté l'OFPC pour signaler les difficultés de son apprentie, soit sa lenteur et son manque de précision, et avait demandé à pouvoir adapter son salaire à la baisse, ce qui avait été validé par un avenant.
Monsieur D______, chef expert durant la session d'examens de juin 2016, avait été interrogé sur le déroulement de l'examen et avait indiqué que la procédure de qualification avait été respectée. Des surveillants avaient encadré l'examen et huit experts avaient évalué Mme A______. Aucune divergence n'était par ailleurs apparue entre eux. Ce n'était pas le formateur de Mme A______ qui l'avait évaluée. De plus, il existait une procédure d'anonymat qui avait été respectée : le travail de l’apprentie avait été rangé dans une boîte sur laquelle avait été apposée, par ses soins, une lettre (la lettre « J » dans son cas). Les experts recevaient une liste ne comportant que les lettres et devaient noter les élèves par ce biais. Mme A______ avait reçu en début d'examen la liste des experts, dont ses propres coordonnées. Il avait pris une heure, avant le début de l'examen, pour parler avec les élèves et leur expliquer différentes consignes. Mme A______ ne l'avait pas appelé pour lui signaler un problème.
Une procédure avait été mise en place afin que les experts se récusent avant les examens s'ils avaient un motif de le faire. Un formulaire leur était soumis à cette fin.
Si la non-communication systématique des coordonnées des experts n'était pas un vice de procédure en soi dans le cas d'espèce, l'OFPC était disposé à clarifier l'argumentation soulevée pour la première fois par Mme A______ au stade du recours, soit la suspicion de partialité dont elle aurait été victime et qui nécessitait alors de connaître le nom des experts. À cette fin, les coordonnées des experts concernés étaient communiquées en annexe. Mme A______ devait cependant prouver ce qu'elle alléguait car son litige avec son formateur ne constituait pas en soi un indice permettant de remettre en question l'impartialité des experts ayant évalué son travail.
Étaient jointes différentes pièces, soit notamment les bulletins de note de Mme A______ pour l'examen « travaux pratiques » pour les sessions de juin 2015 et de juin 2016, la liste comportant les lettres attribuées aux candidats, le programme de surveillance des experts durant la session d'examen « travaux pratiques » 2016, les cordonnées des experts pour l'année 2017 et le formulaire de récusation des experts.
La description de son parcours scolaire avait été faite en la dénigrant, en mettant notamment l'accent sur ses échecs à l'examen « travaux pratiques ». Contrairement à ce que prétendait l'OFPC, les experts l'avaient tous évaluée différemment. S'agissant de la technique de finition et de décoration, elle avait reçu des notes allant de 2.5 à 5.0. Il était surprenant de constater des écarts aussi importants entre les experts. Cela incitait à se poser la question d'un éventuel mauvais compte-rendu de la part du formateur aux experts ayant attribué les plus mauvaises notes. L'impartialité des experts était garantie par le ch. 2.1.1 des directives de qualification qui prévoyait la communication du nom des experts par écrit avec la convocation à l'épreuve et non juste avant l'examen. À défaut, il pouvait y avoir des risques de collusion entre les parties.
Elle s'interrogeait par ailleurs sur la raison ayant amené l'OFPC à communiquer les coordonnées des experts pour l'année 2017 et non pour l'année 2016.
Elle a repris ses allégations relatives aux mauvaises conditions de son apprentissage. La lenteur et le manque de précision invoqués par son formateur étaient un prétexte pour obtenir une réduction du salaire convenu. Elle avait fait l'objet de harcèlement psychologique, de mise en danger, de dumping salarial, de mauvaises conditions de travail (local exigu, absence de pause), lesquels avaient eu des conséquences négatives sur sa santé et sur ses examens.
Le fait que son formateur ne faisait pas partie des experts n'excluait pas son éventuelle implication par téléphone ou d'une autre manière auprès des experts. Le milieu genevois de la bijouterie était restreint et l'anonymat de son travail n'était pas vraiment garanti par une boîte fermée et une lettre.
Enfin, le fait qu'elle n'ait signalé aucun problème au chef expert avant le début de l'examen ne signifiait pas qu'il n'en existait pas.
a. Mme A______ ayant produit un certificat médical, elle a été représentée par son avocat. L’étudiante ne s’était pas inscrite à la session 2017. Ceci était dû aux difficultés qu’elle rencontrait à surmonter la situation, puisque l’échec litigieux intervenait après plus de sept ans de formation. Elle souhaitait se présenter en 2018. Concernant la problématique de la récusation, elle avait été stressée de n’apprendre qu’au moment de l’examen qui étaient les experts. Elle avait fait l’objet d’une sorte de mobbing de la part de M. C______ et avait craint que l’un ou plusieurs des experts ne le connaissent. Son sentiment s’était conforté à la réception du détail des notes.
b. La représentante de l’OFPC a indiqué que l’avenant au contrat d’apprentissage n’aurait pas dû être approuvé par l’OFPC. Le salaire n’aurait pas dû être inférieur à celui de la dernière année d’apprentissage. En signant cet avenant, l’OFPC avait commis une erreur. Renseignements pris auprès de la personne qui avait signé pour l’OFPC, il avait été indiqué que M. C______ avait menacé de résilier le contrat d’apprentissage si le salaire n’était pas diminué à CHF 1'000.- par mois. Le collaborateur de l’OFPC, conseiller en formation, s’était senti obligé de cosigner pour éviter la résiliation du contrat d’apprentissage. Toutefois, si le contrat avait été résilié, Mme A______ aurait bénéficié du soutien de l’OFPC, tel que décrit par la loi : dans un premier temps, il se serait agi d’une tentative de conciliation avec l’employeur. Si la résiliation était intervenue, l’apprentie aurait bénéficié d’une aide pour retrouver une nouvelle place d’apprentissage. La représentante de l’OFPC ignorait si Mme A______ avait été entendue avant la diminution de son salaire. Les questions relatives au déroulement de la formation de l’étudiante ne lui apparaissaient pas pertinentes dans le cadre du présent litige.
c. La mère de l’étudiante, entendue à titre de renseignements, a indiqué que sa fille ne se portait pas bien. Son état était en lien avec son échec dans son apprentissage, notamment du fait qu’elle n’avait pas pu le terminer. Son échec en juin 2016 n’était dû qu’au fait qu’elle n’avait restitué le bijou qu’avec un peu de retard. Sa fille n’avait pas demandé expressément avant l’examen à connaître le nom des experts. Elle avait constaté après coup que la procédure n’avait pas été respectée. Sa fille n’avait pas reçu, avec la convocation à l’examen, le nom des experts. Elle ne les avait pas non plus reçus en 2015. S’agissant de la question de la récusation de l’un ou l’autre des experts, sa fille n’avait pas fait état du nom d’un expert en particulier ou de circonstances particulières dans lesquelles M. C______ et un expert auraient pu échanger. Il s’agissait d’une hypothèse formulée après coup.
Concernant l’avenant relatif au salaire d’apprentissage, la diminution avait été quasiment imposée. Sa fille n’avait pas eu le choix si elle voulait continuer son apprentissage. Elle n’avait personnellement pas eu de contacts à ce propos avec l’OFPC.
Concernant les conditions d’apprentissage chez M. C______, elle avait personnellement assisté à la remise de bijoux, manifestement de grande valeur, à une boutique par sa fille, utilisée comme commise. Elle ignorait la valeur des bijoux. Sauf erreur, ils comprenaient des diamants. Sa fille n’avait aucune protection. Elle lui avait indiqué qu’elle n’avait jamais le droit de prendre une pause, était affectée à des tâches répétitives et non formatrices, telle que l’imprimante 3D, ne pouvait jamais changer de position, travaillait à l’établi en position fixe, ce qui avait généré des douleurs lombaires et que les conditions d’apprentissage avaient péjoré sa santé. Le commissaire d’apprentissage ne s’était jamais déplacé pour vérifier les conditions. Sa fille n’avait contacté ni le commissaire d’apprentissage ni Madame E______, conseillère en formation dès lors qu’elle souhaitait conserver sa place.
a. Le Docteur F______, médecin traitant de l’étudiante, la connaissait depuis plus de dix ans. Il avait eu connaissance du conflit professionnel en mai 2016, date à laquelle elle était venue le consulter pour des douleurs dorsales. Elle n’avait jamais présenté au préalable ce type de troubles. Les autres absences qu’elle avait pu avoir professionnellement ou scolairement, notamment en 2014, n’avaient pas nécessité de suivi médical régulier. Le tableau médical avait toutefois évolué en réaction anxio-dépressive liée à des problèmes au travail. Le diagnostic était troubles anxio-dépressifs réactionnels. L’arrêt s’était prolongé jusqu’à la fin de son stage pour éviter qu’elle ne doive retourner sur son lieu de travail. Rapidement après l’arrêt, la santé de Mme A______ s’est améliorée.
À l’issue de l’audition du médecin traitant, la recourante a été autorisée à quitter la salle d’audience. Elle ne se sentait pas bien. Son médecin a confirmé qu’une telle décision semblait nécessaire.
b. Monsieur G______ était conseiller en formation à l’OFPC. Il était fonctionnaire, gérait la partie administrative de la formation et faisait le lien notamment avec l’école, l’entreprise et la personne formée jusqu’à la délivrance du titre souhaité. Autre était le rôle du commissaire d’apprentissage (ci-après : le commissaire), issu des milieux professionnels, qui avait notamment pour mandat de se rendre une fois par année dans l’entreprise formatrice.
Il y avait eu un concours de circonstances malheureux, notamment l’absence pour raison de vacances de Mme A______, qui avait eu pour conséquence que le commissaire n’avait pas pu se rendre dans l’entreprise. Concrètement, il aurait dû y avoir une visite durant l’année. Il était exact qu’il appartenait à l’OFPC de surveiller que la visite annuelle du commissaire se déroule et qu’il y avait eu un « couac » au niveau de l’OFPC pour cette visite. C’était malheureux. Il ne se l’expliquait pas. Mme A______ n’avait toutefois pas informé le commissaire de ses dates de vacances et n’avait pas repris contact avec celui-ci pour qu’il puisse procéder à la visite.
Il s’était occupé notamment de la modification du contrat. M. C______ lui avait dit qu’il n’était pas capable de payer Mme A______ CHF 1'500.-. Selon celui-ci, l’intéressée ne méritait pas ce salaire, compte tenu des prestations attendues d’une apprentie de dernière année. Le témoin avait eu un problème de conscience. Il n’y avait pas d’entreprise qui puisse reprendre Mme A______. Dès lors, c’était soit une réduction de salaire, soit une résiliation du contrat, car les parties étaient encore dans le temps d’essai. Le salaire à CHF 1'500.- en quatrième année était une recommandation de l’Association Romande des Métiers de la Bijouterie. Il n’était pas obligatoire. L’apprentie devait signer la modification, ce qui avait été fait. Il n’avait plus pu avoir de liens avec M. C______ après leurs contacts relatifs à l’avenant, par manque de temps et ce, quand bien même la situation de Mme A______ était particulière, s’agissant de l’absence de compétences qui lui avait été décrite pour une étudiante de dernière année.
Mme A______ ne s’était jamais présentée ni aux séances d’information en vue des examens, ni aux débriefings pour les apprentis en échec. Le fractionnement des examens était quelque chose de classique.
En juin 2015, Mme A______ avait suivi l’entier du plan de formation. Elle était arrivée à la fin normale des prestations scolaires. Un triplement de l’année n’étant pas possible sur le plan scolaire, l’office avait proposé à Mme A______, après la session de juin 2015 et de sa propre initiative, la place chez M. C______. C’était de leur propre initiative. M. C______ avait été la seule entreprise d’accord de prendre un apprenti de quatrième année. En tous les cas, il y avait très peu d’entreprises formatrices. Ledit suivi devait donner à l’apprentie la possibilité d’entrer dans le monde professionnel. Ce qu’avait proposé l’office, dès juin 2015, était des mesures d’appui et de soutien pour qu’elle puisse passer ses examens dans de bonnes conditions.
Il avait demandé que Mme A______ puisse bénéficier, à titre exceptionnel, des cours interentreprises (ci-après : CIE). C’était une aide complémentaire pratique pour sa formation. Concrètement, il s’agissait de douze jours de cours. Elle avait été absente pendant trois jours. Il ignorait les raisons de ces absences et n’en avait eu connaissance qu’après la fin de l’année. Ces cours servaient aussi à préparer à l’examen « travail pratique ».
L’autorisation de repasser l’examen « création et dessin » avait été accordée à bien plaire. L’apprentie avait aussi bénéficié du fait qu’elle n’avait pas besoin de refaire sa pièce.
Il y avait eu un absentéisme énorme pendant toute la formation. Il versait à la procédure un tableau qui les récapitulait. L’OFPC n’avait pas reçu d’informations, ni de l’école, ni de Mme A______ sur les absences. Pour les formations à plein temps, c’était usuel de ne pas en avoir. Outre le fractionnement, le dossier de Mme A______ était un dossier normal. Il y avait par ailleurs eu une omerta totale sur les difficultés de santé tant de Mme A______ que de ses proches. L’OFPC n’avait eu aucune information. L’intéressée pouvait se présenter à l’examen de juin 2016, ou même ultérieurement, en candidate libre, sans avoir eu de formation sur l’année qui précédait. Elle aurait toutefois pris plus de risques qu’en restant active dans le métier.
c. Monsieur D______ avait fonctionné comme chef expert de l’examen de « travail pratique » en bijouterie en juin 2016. Mme A______ avait rendu son travail dans les délais. Il y avait peu d’experts pour faire passer les examens. Il arrivait que certains experts aient leur apprenti qui passe l’examen ou qu’un expert connaisse les jeunes de par son statut d’enseignant à l’école. C’était lui qui envoyait la feuille de récusation à tous les experts, lesquels la lui retournaient en mentionnant s’ils connaissaient des gens sur la liste. Les experts ignoraient à qui appartenait l’objet à évaluer au moment de la notation, grâce à un système d’anonymisation des travaux. Il était le seul à savoir à qui ces lettres correspondaient. À aucun moment, ni pendant l’examen, ni pendant la notation, les experts n’avaient accès à ces informations. La liste des experts qui surveillaient le travail pratique était affichée une heure avant le début de l’examen en question.
Par écritures du 20 juin 2017, la recourante a persisté dans ses conclusions. Les décisions de l’OFPC des 24 juin 2016 et 19 octobre 2016 avaient été prononcées en violation de la procédure de qualification. Les règles de surveillance de la formation avaient été violées.
Par observations du 20 juin 2017, l’OFPC a persisté dans ses conclusions.
Les arguments des parties seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
Le 21 juin 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 31 al. 4 du règlement d'application de la loi sur la formation professionnelle du 17 mars 2008 - RFP - C 2 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige concerne le bien-fondé du refus, par l'autorité intimée, de délivrer à la recourante le CFC de bijoutière, du fait de la note insuffisante qu'elle a obtenue à l'examen final en « travaux pratiques » lors de la session de juin 2016.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA).
La loi sur la formation professionnelle du 13 décembre 2002 (LFPr – RS 412.10) régit notamment, pour tous les secteurs professionnels autres que ceux des hautes écoles, la formation professionnelle initiale (art. 2 al. 1 let. a LFPr).
a. L'art. 16 al. 1 LFPr prévoit que la formation professionnelle comprend une formation à la pratique professionnelle (let. a), une formation scolaire composée d'une partie de culture générale et d'une partie spécifique à la profession (let. b) et des compléments à la formation à la pratique professionnelle et à la formation scolaire, là où l'exige l'apprentissage de la profession (let. c).
Les parts de la formation selon l'al. 1 précité, la manière dont elles sont organisées et leur répartition dans le temps sont fixées dans les ordonnances sur la formation en fonction de l'activité professionnelle et de ses exigences (art. 16 al. 3 LFPr). La responsabilité à l'égard des personnes en formation est fonction du contrat d'apprentissage. En l'absence d’un tel contrat, elle est en règle générale déterminée en fonction du lieu de formation (art. 16 al. 4 LFPr).
Selon l'art. 19 LFPr, le SEFRI édicte des ordonnances portant sur la formation professionnelle initiale (al. 1), ordonnances qui fixent en particulier les activités faisant l'objet d'une formation professionnelle initiale et la durée de celle-ci (al. 2 let. a), les objectifs et les exigences de la formation à la pratique professionnelle (al. 2 let. b), les objectifs et les exigences de la formation scolaire (al. 2 let. c), l'étendue des contenus de la formation et les parts assumées par les lieux de formation (al. 2 let. d) et les procédures de qualification, les certificats délivrés et les titres décernés (al. 2 let. e). L’art. 12 de l’ordonnance sur la formation professionnelle du 19 novembre 2003 (OFPr – RS 412.101) précise et complète ces exigences.
b. En application de l’art. 19 LFPr, le SEFRI a édicté l’ordonnance sur la formation professionnelle initiale bijoutière/bijoutier avec CFC précédemment mentionnée. S’applique au présent litige la version entrée en vigueur le 1er janvier 2010.
La formation professionnelle initiale dure 4 ans (art. 2 al. 1 ordonnance du SEFRI). La procédure de qualification avec examen final porte notamment sur un travail pratique, lequel s’effectue sous la forme d'un travail pratique prescrit (ci-après : TPP ou travail pratique) d'une durée de vingt-huit à trente-deux heures. Ce domaine de qualification est évalué vers la fin de la formation professionnelle initiale. La personne en formation doit montrer qu'elle est à même d'exécuter les tâches demandées dans les règles de l'art et en fonction des besoins et de la situation. Le dossier de formation et les documents relatifs aux cours interentreprises peuvent être utilisés comme aides (art. 19 al. 1 let. a ordonnance du SEFRI).
L’art. 20 de l’ordonnance du SEFRI décrit les conditions de réussite, les calculs et la pondération des notes. La procédure de qualification avec examen final est réussie si la note du domaine de qualification « travail pratique » est supérieure ou égale à 4, et que la note globale est supérieure ou égale à 4.
La personne qui a réussi une procédure de qualification reçoit le CFC (art. 23 al. 1 ordonnance du SEFRI).
a. travail pratique : 40 % 3.6
b. connaissances professionnelles : 10 % 5.3
c. travaux de création et dessin professionnel : 10 % 4.0
d. culture générale : 20 % 5.0
e. note d'expérience : 20 % 4.3
Note globale 4.2
La recourante ne conteste pas qu’elle ne remplit pas les conditions des art. 20 et 23 al. 1 de l’ordonnance du SEFRI pour l’obtention de son CFC, la condition nécessaire et cumulative d’obtenir 4 à l’examen de travail pratique n’étant pas remplie.
a. En matière d’examens, le pouvoir de l’autorité de recours est extrêmement restreint, sauf pour les griefs de nature formelle, qu’elle peut revoir avec un plein pouvoir d’examen. En effet, selon la jurisprudence, l’évaluation des résultats d’examens entre tout particulièrement dans la sphère des décisions pour lesquelles l’administration ou les examinateurs disposent d’un très large pouvoir d’appréciation et ne peut faire l’objet que d’un contrôle judiciaire limité (ATA/408/2016 du 13 mai 2016 ; ATA/592/2015 du 9 juin 2015 ; ATA/861/2014 du 4 novembre 2014 ; ATA 669/2014 du 26 août 2014 ; ATA/131/2013 du 5 mars 2013).
Cette retenue est conforme à la jurisprudence du Tribunal fédéral, qui admet que l’autorité judiciaire précédente fasse preuve d’une certaine retenue (« gewisse Zurückhaltung »), voire d’une retenue particulière (« besondere Zurückhaltung »), lorsqu’elle est amenée à vérifier le bien-fondé d’une note d’examen (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_54/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.6 ; 2C_632/2013 du 8 juillet 2014 consid. 3.2 ; 2D_6/2013 du 19 juin 2013 consid. 3.2.2). Les marges d’appréciation qui existent en particulier dans le cadre de l’évaluation matérielle d’un travail scientifique impliquent qu’un même travail ne soit pas apprécié de la même manière par des spécialistes. Les tribunaux peuvent ainsi faire preuve de retenue tant qu’il n’y a pas d’éléments montrant des appréciations grossièrement erronées (ATF 136 I 229 consid. 5.4.1). Cependant, faire preuve de retenue ne signifie pas limiter sa cognition à l’arbitraire. Une telle limitation n’est compatible ni avec l’art. 29a de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ni avec l’art. 110 de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), qui garantissent pour tous les litiges l’accès à au moins un tribunal qui peut contrôler exhaustivement les questions de fait et de droit (arrêts du Tribunal fédéral 2D_2/2015 du 22 mai 2015 consid. 7.5 ; 2D_54/2014 précité consid. 5.6 ; 2C_180/2013 du 5 novembre 2013 consid. 8.1).
b. La chambre de céans ne revoit l’évaluation des résultats d’un examen qu’avec une retenue particulière, dès lors qu’une telle évaluation repose non seulement sur des connaissances spécifiques mais également sur une composante subjective propre aux experts ou examinateurs, ainsi que sur une comparaison des candidats. En outre, à l’instar du Tribunal fédéral (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; 131 I 467 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_38/2011 du 9 novembre 2011 consid. 4.1), et par souci d’égalité de traitement, la juridiction de céans s’impose cette retenue même lorsqu’elle possède les connaissances spécifiques requises qui lui permettraient de procéder à un examen plus approfondi de la question, comme c’est le cas en matière d’examens d’avocats ou de notaires (ATA/408/2016 précité ; ATA/915/2015 du 8 septembre 2015 ; ATA/141/2015 du 3 février 2015 ; ATA/694/2013 du 15 octobre 2013). En principe, elle n’annule donc le prononcé attaqué que si l’autorité intimée s’est laissée guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière manifestement insoutenable (ATF 136 I 229 consid. 6.2 ; ATF 131 I 467 consid. 3.1 ; ATA/408/2016 précité ; ATA/141/2015 précité ; ATA/131/2013 précité).
c. En l’espèce, l’évaluation litigieuse résulte de la moyenne de l’évaluation de huit experts, chacun évaluant six « positions », respectivement les techniques de préparation, de séparation, d’assemblage, de façonnage, de finition et de décoration, et enfin la conception. Chacune de ces « positions », à l’exception de celle d’assemblage, se divise en deux, voire trois sous-critères. Ainsi, chaque expert a mis douze notes au travail effectué par la recourante. Seul un expert a, à l’issue des douze évaluations, mis une note supérieure à la moyenne. Pour les sept autres experts, l’évaluation finale du travail était inférieure à 4. L’intimée a fourni le détail de toutes les notes attribuées par les experts à la candidate. Par ailleurs, le chef expert du TPP en bijouterie en juin 2016 a été entendu en qualité de témoin et a confirmé que ceux-ci ignoraient à qui appartenait l’objet évalué au moment de la notation grâce à un système d’anonymisation des travaux. Il a pour le surplus pu répondre aux questions de la représentante de la recourante. Il a confirmé que l’échec n’était pas dû à une restitution tardive du travail. Dans ces conditions et compte tenu de la retenue particulière que s’impose la chambre de céans lors de l’évaluation des résultats d’un examen, aucun élément ne permet de considérer que l’intimé se serait laissé guider par des motifs sans rapport avec l’examen ou d’une autre manière insoutenable, ni ne permet en conséquence de remettre en cause la note finale de 3.6 attribuée à la recourante.
Ce grief sera écarté.
a. L’art. 10 de l’ordonnance du SEFRI prévoit un plan de formation, élaboré par l’organisation compétente du monde du travail et approuvé par le SEFRI. Le plan de formation décrit notamment les modalités des procédures de qualification (art. 10 al. 2 let. d ordonnance du SEFRI). Il est assorti de la liste des documents relatifs à la mise en oeuvre de la formation professionnelle initiale avec indication des titres, des dates et des organes de diffusion (art. 10 al. 4 ordonnance du SEFRI). L’annexe du plan de formation prévoit la remise aux apprentis des directives de qualification (Plan de formation relatif à l'ordonnance du SEFRI du 8 juillet 2009, état au 1er février 2015, annexe, p. 30.1).
Selon le chapitre 2.1.1 des directives de qualification, qui traite de la réalisation de l’épreuve pratique et de la description de l’examen, « le candidat à l’examen reçoit la convocation à l’épreuve avec notamment le nom des experts mandatés à la procédure de qualification ».
b. L’obligation d’impartialité de l’autorité découlant de l’art. 29 al. 1 Cst. permet – indépendamment du droit cantonal – d’exiger la récusation des membres d’une autorité administrative dont la situation ou le comportement est de nature à faire naître un doute sur leur impartialité. Cette protection tend notamment à éviter que des circonstances extérieures à l’affaire ne puissent influencer une décision en faveur ou au détriment de la personne concernée. Elle n’impose pas la récusation seulement lorsqu’une prévention effective du membre de l’autorité est établie, car une disposition interne de sa part ne peut guère être prouvée. Il suffit que les circonstances donnent l’apparence de la prévention et fassent redouter une activité partiale. Cependant, seules des circonstances constatées objectivement doivent être prises en considération ; les impressions purement individuelles des personnes impliquées ne sont pas décisives (ATF 142 III 521 consid. 3.1.1 ; 131 I 24 consid. 1.1 ; 127 I 196 consid. 2b ; 125 I 209 consid. 8a ; 125 I 119 consid. 3b ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_389/2009 du 19 janvier 2010 ; ATA/310/2017 du 21 mars 2017 consid. 3a).
c. En l’espèce, il n’est pas contesté par les parties que ni en 2015, ni en 2016, le nom des experts n’a pas été communiqué à l’étudiante avec la convocation à l’examen.
La recourante a confirmé lors de son audition devant la chambre de céans qu’elle n’avait aucun grief précis à faire valoir à l’encontre des experts qui avaient fonctionné. Elle avait été stressée de n’apprendre qu’au moment de l’examen qui ils étaient. Elle avait seulement craint que l’un ou plusieurs des experts ne connaissent son ancien employeur, le monde de la bijouterie étant petit.
Le chef expert a pour sa part confirmé en audience que les noms des experts étaient connus des candidats environ une heure avant le début du TPP. La recourante n’avait pas fait valoir à ce moment-là de motif de récusation, ce qu’elle ne conteste pas tout en indiquant que l’absence de réclamation à ce moment-là n’implique pas l’absence de motif de récusation. Toutefois aucun élément concret ne permet de retenir que l’un ou l’autre des experts aurait dû se récuser, ce que la recourante ne prétend d’ailleurs pas non plus. Son ancien employeur ne faisait pas partie des experts et rien n’indique qu’il aurait tenté d’influencer l’un ou l’autre de ceux-ci. Selon la procédure mise en place et décrite par le chef expert, les professionnels concernés reçoivent quelques mois avant l’examen la liste des candidats. Ils doivent retourner une feuille signée attestant qu’ils n’ont pas de motif de récusation. Le fait que le seul formulaire d’absence de motifs de récusation que le chef expert n’ait pas reçu en retour avant l’examen soit celui de M. H______, à savoir celui qui a attribué la note la plus basse ne permet pas de considérer qu’il aurait eu un motif de récusation à l’encontre de la recourante. L’informalité, minime, liée au moment auquel la candidate a eu connaissance de la liste des experts n’est pas de nature à invalider le résultat final du TPP, ce d’autant moins que la recourante avait déjà passé un tel examen l’année précédente, qu’elle en connaissait en conséquence les modalités et qu’en l’occurrence les huit experts étaient les mêmes, y compris M. H______. Cette informalité a, en tout état de cause, été réparée lors de la communication de la liste des experts, avant l'examen.
Ce grief sera écarté, les impressions purement individuelles de la recourante n’étant pas décisives au sens de la jurisprudence.
Elle reproche l’absence de visites du commissaire sur son lieu de travail, les mauvaises conditions de travail offertes par l’employeur, les irrégularités salariales, notamment la modification à la baisse et avec effet rétroactif de son salaire d’apprentie. Elle tient l’OFPC pour responsable de son arrêt maladie de longue durée et de son échec.
a. Conformément aux dispositions fédérales applicables, la surveillance de la formation professionnelle initiale incombe au canton. Elle s’effectue avec le concours des associations professionnelles. Si celles-ci ne peuvent pas accomplir les tâches qui leur incombent, l’OFPC prend les mesures nécessaires pour suppléer ce défaut (art. 49 ss de la loi sur la formation professionnelle du 15 juin 2007 - LFP - C 2 05).
L’office prend en considération les aptitudes des personnes candidates dans le but de mettre en place, le cas échéant, des mesures de soutien et de prévenir les échecs en formation (art. 17 al. 3 LFP).
Lors de l’examen du contrat d’apprentissage en vue de son approbation, la prise en considération des aptitudes, au sens de l’art. 17 al. 3 LFP, porte en particulier sur le parcours scolaire des personnes candidates à une formation et sur leurs résultats à des évaluations organisées par les associations professionnelles (art. 7 al. 1 RFP). L’OFPC s’assure de l’accord des parties au contrat d’apprentissage, s’il se justifie de proposer à la personne candidate des mesures de soutien dans le but de prévenir un échec en cours de formation (art. 7 al. 2 RFP). Les mesures de soutien proposées sont mises en place par l’OFPC en collaboration avec l’école professionnelle et, si nécessaire, les milieux professionnels concernés (art. 7 al. 3 RFP).
Dans le cadre de la surveillance, l'OFPC peut apporter un soutien aux formateurs et aux formatrices à la pratique professionnelle ainsi qu'aux personnes en formation afin d'améliorer les conditions de formation et de prévenir les échecs (art. 32 al. 3 RFP).
La surveillance s'exerce notamment par une visite annuelle dès la deuxième année et les visites spécifiques en cas de difficultés particulières rencontrées par une personne en formation (art. 35 al. 1 let. b et c RFP).
Les commissaires visiteurs ou visiteuses consignent les résultats des visites standards et des visites spécifiques dans un rapport fondé sur la carte qualité. Les rapports des visites sont conservés pendant toute la durée de la formation (art. 35 al. 3 RFP). Une copie des rapports de visites spécifiques est remise à l'OFPC ainsi qu’une copie des rapports de visites standard faisant état de difficultés particulières rencontrées par une personne en formation (art. 35 al. 4 RFP).
b. En l’espèce, un litige entre l’apprentie et son ancien employeur n’est pas de la compétence de la chambre de céans, s’agissant d’un contrat de travail de droit privé (art. 1 al. 1 let. a de la loi sur le Tribunal des prud’hommes du 11 février 2010 - LTPH - RS E 3 10). Il ne peut en conséquence être entré en matière sur la question de la diminution du salaire, le salaire usuel de la branche ou les conditions de travail de la recourante.
De même si l’apprentie devait considérer que la responsabilité de l’État devait être engagée, seul le Tribunal de première instance pourrait être compétent (art. 7 al. 1 de la loi sur la responsabilité de l'Etat et des communes du 24 février 1989 - LREC - A 2 40).
Le litige devant la chambre de céans se limite au bien-fondé de la décision d’échec du 26 juin 2016.
En l’espèce, l’OFPC a reconnu que la diminution du salaire de l’apprentie qu’elle avait approuvée et l’annulation de la visite du commissaire sur le lieu d’apprentissage étaient des « fautes ». Toutefois, les enquêtes n’ont pas démontré que ceux-ci aient causé l’échec de l’apprentie à son TPP, et par voie de conséquence à son CFC.
En effet, il ressort du dossier que, dès le début de sa formation, la recourante a cumulé d’importantes absences, soit seize jours durant l’année de préparation au CFC de bijoutière, seize jours durant la première année, vingt-neuf jours durant la deuxième année, vingt-six jours durant la troisième année, soixante-six jours durant la quatrième année, vingt jours durant sa quatrième année redoublée. Or un tel absentéisme est de nature à péjorer les conditions d’apprentissage. Elle n’a par ailleurs jamais pris contact avec l’office pour faire état de difficultés particulières ni pour participer aux réunions spécialement organisées en faveur des apprentis ayant échoué afin de leur permettre d’en identifier les raisons.
Par ailleurs, c’est l’OFPC qui, aux fins d’optimiser la fin de son parcours et de lui permettre de réussir dans de bonnes conditions le dernier examen qu’il lui appartenait de passer, lui a proposé différents aménagements, à savoir notamment un fractionnement d’examens lors de la première tentative en 2015, les cours interentreprises en 2016, et lui a trouvé un employeur pour sa quatrième année redoublée pour la deuxième fois afin qu’elle puisse continuer à pratiquer sa profession.
En conséquence aucun lien ne peut être valablement établi entre la note de TPP obtenue en juin 2016 et les conditions de suivi de la formation de l’apprentie par l’OFPC pendant l’année 2015 – 2016.
Ceci est d’autant plus vrai qu’il appartient à un étudiant qui estime ne pas être en mesure de pouvoir passer un examen de l’annoncer avant le début de celui-ci. À défaut, l’étudiant accepte le risque de se présenter dans un état déficient qui ne peut justifier par la suite l’annulation des résultats obtenus (ATA/348/2013 du 4 juin 2013 ; ATA/654/2012 du 25 septembre 2012 ; ATA/424/2011 du 28 juin 2011). Ainsi, les candidats à un examen qui se sentent malades, qui souffrent des suites d’un accident, qui font face à des problèmes psychologiques, qui sont confrontés à des difficultés d’ordre familial graves ou qui sont saisis d’une peur démesurée de l’examen doivent, lorsqu’ils estiment que ces circonstances sont propres à les empêcher de subir l’examen normalement, les annoncer avant le début de celui-ci (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 du 7 août 2014 consid. 4.2 ; ATA/721/2014 précité). Il s'ensuit qu'en cas d'annonce tardive du motif d'empêchement, l'examen (insuffisant) est en général réputé non réussi (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 précité consid. 4.2 ; ATA/977/2014 du 9 septembre 2014 consid. 5d).
En conséquence, la candidate ne peut faire valoir, a posteriori, ses conditions d’apprentissage pendant l’année 2015-2016 pour solliciter l’annulation de la note litigieuse.
Le grief sera écarté.
En tous points mal fondé, le recours est rejeté.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante qui plaide au bénéfice de l'assistance juridique à l’exception des frais judiciaires (art. 13 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l'issue du litige, aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 novembre 2016 par Madame A______ contre la décision de l'office pour l'orientation, la formation professionnelle et continue du 19 octobre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s’il porte sur le résultat d’examens ou d’autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF) ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Noémi Elster, avocate de la recourante, ainsi qu'à l'office pour l'orientation, la formation professionnelle et continue.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, Mme Junod, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
J. Poinsot
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :