POUVOIR JUDICIAIRE
A/3157/2015-PE ATA/1353/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 3 octobre 2017
1ère section
dans la cause
Monsieur A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentant de ses enfants mineursB______, et C______ représentés par Caritas Genève, soit pour lui Monsieur Alexandre Schmid, mandataire
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 juin 2016 (JTAPI/590/2016)
EN FAIT
1.1) Monsieur A______, ressortissant du Sénégal né le ______ 1968, est le père d'un garçon, B______, et d'une fille, C______, nés respectivement les ______ 1999 et ______ 2001 au Sénégal et dont la mère est Madame D______.
Le 30 septembre 2004, M. A______ est arrivé seul en Suisse et a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour, valable jusqu'au 29 septembre 2009, pour regroupement familial, suite à son mariage, le 13 août 2004, avec Madame E______, ressortissante portugaise au bénéfice d'une autorisation d'établissement.
Le 27 juillet 2009, M. A______ a été victime d'un grave accident professionnel, en raison duquel il a été hospitalisé jusqu'au 10 novembre 2009.
En septembre 2009, M. A______ a sollicité auprès de l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), le renouvellement de son autorisation de séjour.
Les 4 janvier et 19 mars 2010, il s'est excusé auprès de l'OCPM de ne pas avoir signalé son changement d'adresse et a indiqué vivre séparé de son épouse depuis avril 2006.
Le 9 juin 2010, M. A______ a sollicité un visa de retour pour se rendre au Sénégal et ramener son fils.
Les 15 juillet, 27 juillet et 26 août 2010, après que l'OCPM l'avait informé le 18 juin 2010 de son intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour, M. A______ a expliqué à ce dernier faire ménage commun depuis janvier 2010 avec Madame F______, ressortissante du Brésil au bénéfice d'un permis d'établissement. Ils menaient une vie de famille au moins depuis la naissance de leur fille, G______, le ______ 2007. En raison de son accident, il souffrait d'aphasie (trouble de l'organisation du discours, paraphasies, défaut du mot, difficulté de compréhension à l'oral et à l'écrit), ainsi que de troubles exécutifs et attentionnels. Il faisait l'objet de suivi de rééducation en logopédie, ergothérapie et physiothérapie. Il demeurait en incapacité de travail pour une durée indéterminée.
Le 3 mai 2011, après la dissolution de son union conjugale avec Mme E______, M. A______ a été mis au bénéfice d'une nouvelle autorisation de séjour, pour raisons personnelles majeures, par la suite régulièrement renouvelée.
Le 26 juillet 2013, B______ et C______ sont arrivés à Genève, au bénéfice d'un visa de visite.
Lors de sa demande de renouvellement de l'autorisation de séjour du 10 septembre 2013, M. A______ a également sollicité la délivrance d'autorisations de séjour en faveur de B______ et C______.
Le 6 décembre 2013, M. A______ a informé l'OCPM vivre avec B______ et C______, tous deux admis à l'école à Genève en septembre 2013.
Le _______ 2014, Mme F______ a donné naissance à H______, dont le père est M. A______.
a. Le 2 avril 2014, M. A______ a répondu à une demande de renseignements de l'OCPM du 6 février 2014.
Il n'avait pas formulé plus tôt la demande d'autorisations en faveur de B______ et C______, n'ayant pas eu l'intention de les faire venir pour rester, mais simplement pour des vacances. Quelques jours avant leur retour au Sénégal, ils lui avaient demandé de rester avec lui en Suisse, car ils avaient envie de faire leurs études à Genève. Il n'avait pas hésité, s'agissant d'une bonne opportunité pour eux de fréquenter de bonnes écoles et d'assurer leur futur. C'était la première fois qu'ils quittaient leur pays d'origine. Il n'avait pas pu les faire venir par le passé, en l'absence de situation convenable et de moyens financiers suffisants. Il n'avait pas introduit de demande de garde judiciaire, ayant un très bon contact avec leur mère, entièrement d'accord avec le fait que son fils et sa fille viennent vivre avec leur père en Suisse. Il avait huit enfants. Sa fille I______et son fils H______, nés respectivement les ______ 2008 et ______ 2012, vivaient avec leur mère, Mme D______, au Sénégal. Ses filles J______et K______, nées respectivement les ______ 2002 et ______ 2005, vivaient avec leur mère, Madame L______, également au Sénégal. Depuis son arrivée en Suisse, il n'avait jamais perdu contact avec ses enfants. Lorsqu'il en avait l'opportunité, il partait en vacances au Sénégal et, malgré la distance, il avait pu subvenir à leurs besoins jusqu'alors. Avant leur départ du Sénégal, B______ et C______ vivaient chez leur grand-mère avec leur mère. Le fait qu'ils soient venus en Suisse les avaient soulagés, car « ils » n'avaient pas l'obligation ni les moyens de subvenir aux besoins de deux adolescents. Il voulait prendre ses responsabilités les concernant.
b. Il a joint à son courrier plusieurs documents. Dans une « autorisation parentale » du 21 février 2014, comportant des tampons officiels sénégalais pour légalisation, Mme F______ autorisait B_______ et C______ à poursuivre leurs études à Genève, avec leur père. Dans un courrier du 2 avril 2014, Mme F______ exprimait son accord avec le fait que B______ et C______ viennent vivre à Genève avec leur famille, étant prête à subvenir à leurs besoins et à être présente dans leur vie.
Le 10 septembre 2014, M. A______ a versé à la procédure un certificat de célibat du 3 septembre 2014, par lequel un officier d'état civil sénégalais attestait que M. A______ n'avait jamais contracté de mariage et était célibataire.
Le 8 janvier 2015, l'OCPM a averti M. A______ qu'en l'absence de communication, dans le délai imparti, du jugement attribuant le droit de garde, comme déjà demandé par courriers des 24 septembre et 2 décembre 2014, il serait contraint de prononcer une décision de refus de regroupement familial et de renvoi de Suisse de B______ et C______.
Le 28 janvier 2015, M. A______ a versé à la procédure une nouvelle « autorisation parentale » de Mme F______ du 22 janvier 2015 ainsi qu'une attestation du même jour établie par un notaire de Dakar selon laquelle cette dernière avait comparu devant lui pour autoriser B_______ et C______ à vivre avec leur père dans le cadre d'un regroupement familial.
Par décision du 17 juillet 2015, l'OCPM a refusé la délivrance d'autorisations de séjour pour regroupement familial en faveur de B______ et C______ et a imparti à ces derniers un délai au 30 septembre 2015 pour quitter la Suisse.
Le délai de cinq ans pour déposer une demande de regroupement familial n'avait pas été respecté. La séparation de M. A______ d'avec B______ et C______ relevait initialement de sa propre volonté. Il vivait séparé d'eux depuis plusieurs années. Le fait qu'il avait tardé depuis 2004 à demander le regroupement familial en leur faveur conduisait à douter que la requête ne soit motivée que par la constitution d'une communauté familiale. Le but de rester en Suisse pour poursuivre une meilleure scolarité n'était pas protégé par les dispositions en matière de regroupement familial. La demande, qui semblait plus répondre à des motifs d'opportunité économique qu'à la volonté de reconstituer une cellule familiale en Suisse, apparaissait abusive. Il n'existait pas de raisons familiales majeures militant impérativement en faveur de la venue des deux enfants en Suisse. L'intéressé gardait la possibilité de contribuer financièrement à leur entretien depuis la Suisse. Il ne pouvait se prévaloir du droit au respect de la vie privée et familiale dans la mesure où B______ et C______ avaient toujours vécu avec leur mère, rien ne l'empêchant de continuer à avoir des contacts avec eux et à les aider financièrement depuis la Suisse.
Il n'avait pas pu demander rapidement le regroupement familial en raison de son accident et la très grave atteinte à la santé qui s'en était suivie. Les deux enfants étaient bien intégrés au collège de Cayla, ayant de bons résultats et évaluations. Un renvoi au Sénégal les déstabiliserait fortement.
Par réponse du 12 novembre 2015, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le 11 mars 2016, M. A_______ a versé à la procédure un jugement par lequel le Tribunal d'instance hors classes de Dakar leur donnait acte, à Mme F______ et à lui, de leur accord, duquel il résultait que la garde de B______et C______était laissée à leur père, résidant en Suisse avec eux.
Le 22 mars 2016 a eu lieu une audience de comparution personnelle.
a. Selon son représentant, l'OCPM maintenait sa décision.
b. M. A______ a persisté dans son recours. Il avait toujours contribué à l'entretien de ses enfants et leur mère, avec lesquels il vivait avant son départ pour la Suisse. Lorsqu'il était venu à Genève, les circonstances familiales n'étaient pas propices à la venue de B______et C______, du fait qu'il était en mauvais termes avec Mme F______ et sa famille. Il était régulièrement allé voir ses enfants au Sénégal et avait gardé contact avec eux par internet. Après son accident, il avait vraiment eu le désir de revivre avec eux. Leur mère, qui avait de la difficulté à les « gérer », B______n'acceptant plus son autorité, était soulagée de leur venue en Suisse, ce qui lui avait permis de retrouver sa liberté. Lui-même avait toujours été inquiet pour eux, en raison de l'insécurité qui régnait à Dakar, en particulier dans le quartier dans lequel ils habitaient.
B______a expliqué que c'était eux qui avaient insisté pour rester avec leur père. À Genève, ils vivaient une vie familiale avec leur père et sa compagne, avec laquelle ils s'entendaient très bien, ainsi que leurs demi-frère et demi-soeur. Au Sénégal, leur mère était souvent absente et c'était surtout leur grand-mère qui s'occupait d'eux.
Selon C______, pendant leur enfance, ils vivaient avec leur mère, qui s'occupait d'eux et dont ils étaient les seuls enfants, chez leur grand-mère, à Dakar. Leur mère ne travaillait pas et leur père avait toujours assuré leur entretien. S'ils devaient retourner au Sénégal, ils retourneraient chez leur grand-mère.
La demande était tardive. L'accident de M. A______, le préavis positif de l'OCPM au renouvellement de son autorisation de séjour en décembre 2010, ainsi que la demande de visa de retour du 9 juillet (recte : juin) 2011, ne permettaient pas d'arriver à une autre conclusion. Ces éléments pouvaient entrer en ligne de compte dans l'examen des raisons familiales majeures.
Le 30 mai 2016, après que M. A______ avait versé à la procédure des pièces concernant sa situation financière et l'appartement familial suite à des demandes du TAPI, l'OCPM a confirmé sa décision.
Par jugement du 8 juin 2016, notifié le 11 juin 2016, le TAPI a rejeté le recours.
La question de savoir si les conditions du logement approprié et des moyens financiers suffisants étaient remplies pouvait demeurer indécise.
Le délai pour demander le regroupement familial avait commencé à courir le 1er janvier 2008 et était échu lors de la demande du 13 septembre 2013. Le fait que Mme F______, fatiguée, rencontre des difficultés à les « gérer », soit soulagée de la venue de B______et C______en Suisse et retrouve ainsi sa liberté ne constituait pas des changements importants des circonstances à l'étranger. Le retour de ces derniers au Sénégal ne posait pas de problèmes, car ils pouvaient retourner chez leur grand-mère, qui s'était pour l'essentiel occupée d'eux. Vu les explications de M. A______, selon lesquelles il n'avait pas envisagé qu'ils restent à Genève après les vacances et s'y était résolu devant leur volonté d'y poursuivre leur études, la demande de regroupement familial était principalement motivée par les meilleures perspectives professionnelles et sociales, et non par la volonté de reconstituer une cellule familiale en Suisse, ce que confirmait le fait qu'il n'ait pas sollicité le regroupement familial plus tôt, alors qu'il séjournait à Genève depuis 2004. Sa justification selon laquelle il n'avait pas pu formuler la demande plus tôt en raison de son accident et des séquelles n'était pas convaincante, vu qu'il avait déposé une demande d'autorisation de séjour en janvier 2010. Il apparaissait au contraire qu'il ne souhaitait alors pas de regroupement familial, conformément à ses indications du 2 avril 2014. Le refus de délivrance des autorisations sollicitées était conforme au droit.
Il n'apparaissait pas que l'exécution de leur renvoi était impossible, illicite ou inexigible.
Il a repris et complété son argumentation précédente.
Mme F______ avait emménagé avec son compagnon à Mbour, à environ 50 km de Dakar. Au Sénégal, lorsqu'une femme se mettait en concubinage avec un homme n'étant pas le père de ses enfants, ces derniers ne la suivaient dans son nouveau foyer que très rarement, d'autant plus si les enfants approchaient de l'âge adulte. La mère de B______et C______était donc clairement opposée à ce que ces derniers viennent vivre auprès d'elle et son compagnon. Ils habitaient et étaient scolarisés en Suisse depuis trois ans. Arrivés au début de leur adolescence, ils avaient créé des attaches importantes et profondes avec la Suisse. Ils poursuivaient leur scolarité de manière exemplaire et leur intégration était parfaitement réussie. Un retour au Sénégal nécessiterait une adaptation au système scolaire différent et ils se sentiraient mal à l'aise, étant donné qu'un retour dans leur foyer serait mal accepté. Leur nier le droit de vivre en Suisse reviendrait à les priver de la possibilité de vivre auprès d'un de leurs parents, leur mère ne pouvant les accueillir à nouveau. Leur bien-être ne pouvait être garanti que par un regroupement familial en Suisse. La demande n'était pas abusive, vu qu'ils étaient encore jeunes au moment de la demande. Le refus d'octroi des autorisations de séjour était contraire au droit à la protection de la vie privée et familiale et aux droits de l'enfant. L'état de santé de M. A______ devait être pris en compte, la présence de ses quatre enfants auprès de lui constituant une réelle « bouée de sauvetage ». B______et C______souhaitaient demeurer auprès de lui pour l'aider. Il existait des raisons personnelles majeures.
b. À l'appui de son recours, il a versé à la procédure plusieurs documents. Selon des bulletins scolaires et d'évaluation du comportement, B______et C______obtenaient à l'école de bons résultats et des appréciations positives de leurs comportements. À teneur d'un certificat médical du 4 juillet 2016 du Docteur M______, psychiatre-psychothérapeute, au vu de la persistance d'une fragilité acquise de son statut mental et des troubles neuropsychologiques séquellaires du traumatisme crânien, il était indispensable que M. A______ puisse conserver et optimiser son équilibre systémique sur le long terme et une mesure entraînant la séparation de ses enfants aurait à cet égard des conséquences délétères.
Le 14 juillet 2016, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative, sans formuler d'observations.
Par réponse du 15 août 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours, reprenant et complétant l'argumentation développée auparavant.
Si B______et C______étaient arrivés à Genève à l'âge de 14 et 12 ans, et étaient en 2016 âgés de 17 et 15 ans, ils avaient contrevenu aux procédures en matière de droit des étrangers et avaient séjourné en Suisse pendant une très courte durée, soit trois ans. Ils avaient indéniablement gardé de forts liens sociaux, culturels et familiaux avec le Sénégal, où ils avaient passé toute leur existence et où ils avaient intégré le système scolaire pendant plusieurs années. Leur intégration au milieu socioculturel suisse ne pouvait être considérée comme profonde et irréversible. Leur situation n'était pas comparable avec celle d'adolescents ayant effectué toute leur scolarité obligatoire avec succès en Suisse.
Les circonstances ne s'étaient pas modifiées de telle manière que la prise en charge des enfants au Sénégal ne puisse plus être garantie. C'était leur grand-mère qui s'était essentiellement occupée d'eux et rien n'empêchait leur retour auprès d'elle.
Il n'était pas contesté que B______et C______avaient gardé des fort liens culturels avec le Sénégal, que leurs racines s'y trouvaient et qu'un renvoi ne constituerait donc pas un véritable déracinement. L'ensemble des circonstances du cas d'espèce devait cependant conduire à les admettre en Suisse, d'autant plus qu'ils constitueraient dans quelques années des jeunes travailleurs contribuant à atténuer le vieillissement de la population résidant en Suisse.
Le 30 septembre 2016, la cause a été gardée à juger.
Par jugement du 28 mars 2017, transmis par l'OCPM à la chambre administrative le 18 mai 2017, le Tribunal de première instance a dissous le mariage entre Mme E______ et M. A______.
Le 18 juillet 2017, le juge délégué de la chambre de céans a informé les parties que la cause restait gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Les recourants sollicitent une audience de comparution personnelle.
a. Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d'être entendu garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) n'empêche pas l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (arrêts du Tribunal fédéral 2C_235/2015 du 29 juillet 2015 consid. 5 ; 2C_1073/2014 du 28 juillet 2015 consid. 3.1 ; ATA/1267/2017 du 12 septembre 2017 consid. 2). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2 ; ATA/1267/2017 précité consid. 2).
b. En l'espèce, les recourants ont pu exprimer leur position dans des observations et écritures, tant devant l'autorité intimée que devant l'instance précédente et la chambre administrative. Par ailleurs, le TAPI a procédé à une audience de comparution personnelle, durant laquelle les trois recourants ont pu s'exprimer et dont le procès-verbal figure au dossier. La chambre de céans dispose ainsi d'un dossier complet lui permettant de trancher les griefs soulevés en toute connaissance de cause.
Il ne sera dès lors pas donné suite à la requête des recourants.
Le litige porte sur la conformité au droit du jugement du TAPI confirmant le refus de délivrance d'autorisations de séjour à B______et C______pour regroupement familial avec leur père, en raison de l'absence de raisons familiales majeures pour un regroupement familial différé.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), ce qui est le cas pour les ressortissants du Sénégal.
a. À teneur de l'art. 44 LEtr, l'autorité compétente peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans s'ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), disposent d'un logement approprié (let. b), et ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c).
Cette disposition ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1).
b. Le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de douze ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA). Pour les membres de la famille d'étrangers, les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (art. 47 al. 3 let. b LEtr et 73 al. 2 OASA). Les délais prévus à l'art. 47 al. 1 LEtr commencent à courir à l'entrée en vigueur de la LEtr, le 1er janvier 2008, dans la mesure où l'entrée en Suisse ou l'établissement du lien familial sont antérieurs à cette date (art. 126 al. 3 LEtr). Passé le délai des art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de quatorze ans sont entendus (art 47 al. 4 LEtr et 73 al. 3 OASA).
c. Si l'enfant atteint l'âge de 12 ans pendant le délai de cinq ans accordé pour le regroupement, un délai de douze mois commence à courir le jour de son douzième anniversaire, pour autant qu'il se soit écoulé moins de quatre ans depuis le début du délai initial de cinq ans. Lorsque, par rapport au délai initial de cinq ans, il s'est écoulé plus de quatre ans au moment de la survenance du douzième anniversaire, le regroupement familial doit être demandé avant l'échéance du délai initial de cinq ans. Le délai d'une année au sens de l'art. 47 al. 1 2ème phr. LEtr n'est pas un délai supplémentaire à côté du délai de cinq ans au sens de l'art 47 al. 1 1ère phr. LEtr, mais correspond à une réduction du délai de cinq ans (arrêt du Tribunal fédéral 2C_205/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.5 ; Minh SON NGUYEN / Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations, vol. II : LEtr, Berne, 2017, p. 447 n. 14).
Le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Seule cette solution permet d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée (ATF 136 II 497 consid. 3.4 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010 consid. 3.4 ; secrétariat d'État aux migrations [ci-après : SEM], Directives et commentaires, Domaine des étrangers, 2013, état au 3 juillet 2017, n. 6.10.1).
d. En l'espèce, M. A______ est entré en Suisse en 2004, soit après la naissance de B______en 1999 et C______en 2001, de sorte que le délai pour déposer une demande de regroupement familial a commencé à courir le 1er janvier 2008. B______a eu 12 ans le 10 octobre 2011, soit plus de quatre ans après cette date. Le délai de cinq ans à compter de 1er janvier 2008 est par conséquent applicable tant à ce dernier qu'à sa soeur. Or, M. A______ a formulé sa requête de regroupement familial en leur faveur en septembre 2013, soit plus de cinq ans après le 1er janvier 2008.
Le délai des art. 47 al. 1 LEtr et 73 al. 1 OASA était par conséquent échu au moment du dépôt de la demande de regroupement familial.
À cet égard, si le recourant invoque son accident pour justifier la formulation tardive de sa requête, affirmant ainsi n'avoir pas pu sans sa faute agir dans le délai de cinq ans, il convient de relever, comme l'a à juste titre constaté le TAPI, que son accident remonte à juillet 2009 et qu'il a été en mesure de solliciter le renouvellement de sa propre autorisation de séjour en septembre 2009, d'écrire à l'OCPM en janvier 2010, de répondre à une demande d'informations en mars 2010, de solliciter un visa de retour pour se rendre au Sénégal en juin 2010 - dont il ressort qu'il avait alors déjà pensé à faire venir son fils en Suisse, sans toutefois en avoir fait la demande - de formuler des observations en juillet 2010, ainsi que de répondre à une nouvelle demande de renseignements en août 2010. Il apparaît ainsi que le recourant était en mesure de formuler sa demande de regroupement familial avec B______et C______ dans le délai de cinq ans, mais ne l'a pas fait car, s'il y avait éventuellement pensé, il n'avait alors pas encore pris la décision de les faire venir en Suisse, comme le confirme son courrier du 2 avril 2014, à teneur duquel il n'avait pas eu l'intention de les faire venir en Suisse pour y rester, mais simplement pour des vacances. À cela s'ajoute le fait que si le délai de cinq ans a commencé à courir le 1er janvier 2008, il se trouvait déjà en Suisse depuis 2004, sans avoir formulé plus tôt de demande de regroupement familial.
Au vu de ce qui précède, l'autorité intimée et l'instance précédente ont à bon droit retenu que la requête des recourants devait être traitée comme une demande de regroupement familial différé, recevable uniquement en présence de raisons familiales majeures.
Tel est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d'origine, par exemple en cas de décès ou de maladie de la personne qui en a la charge (ATF 126 II 329). Dans ce contexte, l'intérêt de l'enfant, et non les intérêts économiques, comme la prise d'une activité lucrative, priment (FF 2002 3469 p. 3549), les autorités ne devant, au surplus, faire usage de l'art. 47 al. 4 LEtr qu'avec retenue (SEM, op. cit., n. 6.10.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_897/2013 du 16 avril 2014 consid. 2.2 ; 2C_1198/2012 du 26 mars 2013 consid. 4.2 ; 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2.3).
b. Le regroupement familial différé suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 ; 124 II 361 consid. 3a). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives, permettant à l'enfant de rester où il vit ; cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescents (ATF 133 II 6 consid. 3.1.2). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_473/2014 du 2 décembre 2014 consid. 4.3 ; 2C_1198/2012 précité consid. 4.2 ; 2C_132/2012 du 19 septembre 2012 consid. 2.3.1).
c. Le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial partiel doit disposer (seul) de l'autorité parentale (ou au moins du droit de garde). En cas d'autorité parentale conjointe, il doit obtenir l'accord exprès de l'autre parent auprès duquel l'enfant vit à l'étranger (ATF 136 II 177 consid. 3.2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 4). Le risque est en effet que le parent résidant en Suisse utilise les dispositions de la LEtr en matière de regroupement familial pour faire venir un enfant auprès de lui, alors qu'il n'a pas l'autorité parentale sur celui-ci ou, en cas d'autorité parentale conjointe, lorsque la venue en Suisse de l'enfant revient de facto à priver l'autre parent de toute possibilité de contact avec lui. Or, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants, et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (ATF 136 II 78 consid. 4.8). En d'autres termes, le parent qui considère qu'il est dans l'intérêt de l'enfant de venir le rejoindre en Suisse doit, sous réserve de cas exceptionnels, être en droit de vivre avec son enfant selon les règles du droit civil (ATF 125 II 585 consid. 2a ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_132/2011 précité consid. 4).
d. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral rendue sous l'ancien droit mais encore pertinente, le regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). On peut notamment admettre qu'il y a une relation familiale prépondérante entre les enfants et le parent vivant en Suisse lorsque celui-ci a continué d'assumer de manière effective pendant toute la période de son absence la responsabilité principale de leur éducation, en intervenant à distance de manière décisive pour régler leur existence sur les questions essentielles, au point de reléguer le rôle de l'autre parent à l'arrière-plan. Pour autant, le maintien d'une telle relation ne signifie pas encore que le parent établi en Suisse puisse faire venir ses enfants à tout moment et dans n'importe quelles conditions. Il faut, comme dans le cas où les deux parents vivent en Suisse depuis plusieurs années séparés de leurs enfants, réserver les situations d'abus de droit, soit notamment celles dans lesquelles la demande de regroupement vise en priorité une finalité autre que la réunion de la famille sous le même toit. Par ailleurs, indépendamment de ces situations d'abus, il convient, surtout lorsque la demande de regroupement familial intervient après de nombreuses années de séparation, de procéder à un examen d'ensemble des circonstances portant en particulier sur la situation personnelle et familiale de l'enfant et sur ses réelles possibilités et chances de s'intégrer en Suisse et d'y vivre convenablement. Pour en juger, il y a notamment lieu de tenir compte de son âge, de son niveau de formation et de ses connaissances linguistiques. Un soudain déplacement de son centre de vie peut en effet constituer un véritable déracinement pour lui et s'accompagner de grandes difficultés d'intégration dans le nouveau cadre de vie ; celles-ci seront d'autant plus probables et potentiellement importantes que son âge sera avancé (ATF 133 II 6 consid. 3.1.1 ; ATF 129 II 11 consid. 3.3.2).
b. L'art. 10 CDE prévoit en outre que toute demande faite par un enfant ou ses parents en vue d'entrer dans un État partie ou de le quitter aux fins de réunification familiale doit être considérée par les États parties dans un esprit positif, avec humanité et diligence. Cette disposition n'accorde toutefois ni à l'enfant ni à ses parents un droit justiciable à une réunification familiale ; la Suisse y a d'ailleurs émis une réserve (FF 1994 V p. 35 ss ; SEM, op. cit., ch. 0.2.2.9).
b. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 ; ATF 135 I 153 consid. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêts du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.1; 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1 et les références citées).
c. Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 § 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 140 I 145 consid. 3.1 ; 137 I 284 consid. 2.1 ; 135 I 153 consid. 2.1). S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans cette pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (ATF 137 I 284 consid. 2.6). En effet, il n'est pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par le droit interne soient réalisées (arrêts du Tribunal fédéral 2C_555/2012 précité consid. 2.2 ; 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.2 ; 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 4.2).
d. En matière de regroupement familial, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant (ATF 120 Ib 257 consid. 1f ; ATF 129 II 11 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
Cependant, d'une part, le recourant a formulé ces allégations pour la première fois devant la chambre administrative, ceci sans y apporter aucune substance et après avoir simplement soutenu devant le TAPI que Mme F______ rencontrait des difficultés avec B______et C______, était fatiguée et soulagée de leur venue en Suisse, et retrouvait ainsi sa liberté. D'autre part, il ressort du dossier que ces derniers ont une soeur, I______, et un frère, H______, âgés respectivement de presque 9 ans et 5 ans, lesquels vivent avec Mme F______, selon les informations données par M. A______ à l'autorité intimée le 2 avril 2014. Or, le recourant n'explique ni ne démontre précisément pourquoi il y aurait eu un changement de circonstances pour le prise en charge de B______et C______et non pour celle de leurs petits soeur et frère.
Il n'est par conséquent aucunement établi qu'un réel changement important de circonstances se soit produit concernant la prise en charge de B______et C______au Sénégal.
En définitive, il apparaît que la demande n'est en réalité pas motivée par un changement important des circonstances dans la prise en charge de B______et C______, mais bien plutôt par la volonté de leur assurer de meilleures perspectives éducatives et économiques, qui demeure la motivation première du recourant pour sa demande de regroupement familial, comme expliqué dans sa réponse à la demande de renseignements de l'OCPM du 2 avril 2014. M. A______ a d'ailleurs également indiqué dans sa réplique devant la chambre de céans qu'ils constitueraient dans quelques années de jeunes travailleurs bienvenus en Suisse, ce qui ne fait que confirmer que la volonté de vivre sous le même toit ne constitue pas la raison primaire à l'origine de sa requête. La demande de regroupement familial différé vise ainsi une autre finalité que la réunion du père et de ses deux enfants sous le même toit, de sorte que l'OCPM et le TAPI l'ont à juste titre qualifiée d'abusive.
Finalement, même à admettre que B______et C______ne puissent plus vivre avec leur mère - ce qui n'est pas démontré -, il existe une possibilité de prise en charge alternative des enfants dans leur pays d'origine. En effet, à teneur du dossier et des déclarations des enfants, avant leur venue en Suisse, ils vivaient chez leur grand-mère, qui s'occupait d'eux et chez laquelle ils pourraient retourner, avec l'aide économique de leur père au besoin, comme par le passé.
À cet égard, la jurisprudence est très stricte. Le seul fait de posséder encore de la famille sur place implique quasiment un refus du regroupement familial ultérieur. Un examen minutieux d'une solution de prise en charge alternative et du bien de l'enfant doit être effectué. Or, la venue en Suisse, en 2013, des enfants n'a manifestement pas permis cet examen. Il en découle que B______et C______se trouvent sur territoire helvétique depuis quatre ans environ, ont créé des attaches et notamment y sont scolarisés, obtenant de bons résultats et des appréciations positives de leurs comportements. Cette situation est toutefois contraire à la législation qui impose d'attendre à l'étranger le résultat de la demande de regroupement familial. Le recourant ne peut donc dans ce cadre déduire aucun droit de ce que ses enfants se trouvent déjà en Suisse. Tenir compte de ce fait dans la présente cause reviendrait à encourager la politique du fait accompli et, par conséquent, à porter atteinte au principe de l'égalité par rapport aux nombreux étrangers qui respectent les procédures établies pour obtenir un titre de séjour en Suisse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_161/2012 du 1er avril 2013 consid. 1.4.2 ; ATA/495/2017 du 2 mai 2017 consid. 7).
De surcroît, les recourants ont eux-mêmes reconnu que B______et C______avaient gardé de forts liens avec le Sénégal, y avaient leur racines et qu'un retour dans ce pays ne constituerait pas un déracinement.
Ainsi, le départ du Sénégal de B______et C______, alors qu'ils y étaient scolarisés et y vivaient depuis toujours, auprès de leur mère, leur grand-mère et de leurs petits soeur et frère, pour rejoindre leur père avec lequel ils n'avaient plus vécu depuis un très jeune âge, était manifestement contraire à la législation suisse applicable, une prise en charge alternative étant au surplus envisageable dans leur pays d'origine.
Dans ces circonstances, l'autorité intimée et l'instance précédente étaient fondées à retenir qu'il n'existait pas de raisons familiales majeures au sens des art. 47 al. 4 et 75 OASA.
En effet, si M. A______ allègue avoir entretenu des relations avec B______et C______lorsqu'ils vivaient encore au Sénégal, en leur rendant régulièrement visite dans ce pays, en gardant contact avec eux par internet, ainsi qu'en contribuant financièrement à leur entretien, c'est bien Mme F______, avec la mère de celle-ci, et non le recourant, qui ont pris en charge de manière effective B______et C______jusqu'à leur arrivée en Suisse en 2013. On ne saurait dès lors retenir l'existence d'une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance, au sens de la jurisprudence stricte en matière de regroupement familial partiel.
Pour le surplus, il sera relevé que M. A______ peut continuer d'entretenir des relations avec ses enfants par internet, ainsi qu'en se rendant régulièrement au Sénégal, comme il le faisait avant l'arrivée de B______et C______en Suisse en 2013.
La décision de refus querellée ne viole en conséquence pas la CEDH.
Enfin, la décision de l'OCPM est également conforme au droit sous l'angle de la CDE, cette dernière n'accordant d'ailleurs aucun droit à une réunification familiale.
Même la présence, à Genève, d'une demi-soeur et d'un demi-frère, avec qui les recourants vivent depuis trois ans, ne peut être déterminante. Les liens que les enfants ont pu développer l'ont été grâce à la présence, non autorisée, des recourants mineurs, qui ont par ailleurs également une soeur, un frère et deux demi-soeurs au Sénégal.
Au vu de ce qui précède et de l'ensemble des circonstances du cas d'espèce, la condition des raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr n'est pas réalisée, de sorte que le regroupement familial sollicité ne peut être admis, ce qui, au regard des principes et des circonstances susmentionnés, est conforme à la LEtr, à la CDE et à la CEDH. Pour ces raisons, l'autorité intimée n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant au recourant des autorisations de séjour au titre du regroupement familial pour ses enfants B______et C______, ce que le TAPI a, à juste titre, confirmé.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou qui n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 let. d al. 1 LEtr).
b. Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr). L'exécution n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n'est pas licite lorsqu'elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l'espèce, M. A______ n'allègue pas que le retour de B______et C______dans leur pays d'origine serait impossible, illicite ou inexigible et le dossier ne laisse pas apparaître d'éléments qui tendraient à démontrer le contraire.
C'est ainsi à bon droit que leur renvoi a été prononcé et l'exécution de celui-ci ordonnée.
Dans ces circonstances, la décision de l'OCPM est conforme au droit et le recours contre le jugement du TAPI, entièrement mal fondé, sera rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 juillet 2016 par Monsieur A______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 juin 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Caritas Genève, soit pour lui à Monsieur Alexandre Schmid, mandataire des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.