POUVOIR JUDICIAIRE
A/3325/2016-FPUBL ATA/1323/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 septembre 2017
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Anaïs Loeffel, avocate
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
b. Mme A______ a, du 1er août 2011 au 29 février 2012, remplacé le directeur adjoint de B______, en congé maladie, et accompli, à hauteur de 70 % de son taux temporaire d’activité de 100 %, certaines tâches de celui-ci, à la suite d’une décision du 19 septembre 2011 du service des ressources humaines (ci-après : RH) du département de la sécurité, devenu le département de la sécurité et de l’économie (ci-après : DSE). Des indemnités pour remplacement dans une fonction supérieure lui ont été octroyées.
c. Par décision du 7 décembre 2012, elle a été nommée fonctionnaire avec effet au 1er août 2012 à son taux temporaire d’activité de 100 %. Par courrier du 16 janvier 2013, son taux contractuel a été maintenu à 80 %, dès le 1er janvier 2014.
a. Pour elle, son environnement de travail était adéquat voire excellent s’agissant des contacts avec les usagers et ses collègues, la circulation des informations, le climat de travail et les relations avec la hiérarchie. Les objectifs convenus avaient été atteints. Son travail était varié et intéressant.
b. La direction de B______ appréciait une collaboratrice consciencieuse, travailleuse, volontaire, compétente et expérimentée dans le travail de secrétariat. Cependant, une cassure s’était opérée lors du remplacement du directeur adjoint, l’intéressée n’ayant pas pu vivre avec calme et sérénité certains aspects du fonctionnement d’un poste supérieur. Elle avait eu quelques « prises de bec » et une souffrance personnelle s’en était suivie. Elle apparaissait moins heureuse dans son travail.
Le 31 octobre 2012, Mme A______ a reçu un certificat de travail intermédiaire dans lequel ses compétences professionnelles, sociales et ses qualités personnelles et relationnelles ont été soulignées.
À la suite de divers incidents avec ses supérieurs hiérarchiques, Mme A______ a eu plusieurs entretiens de service notamment les 3 avril et 7 novembre 2013, 12 février et 7 avril 2014.
a. Le rapport de confiance s’était détérioré de part et d’autre. La collaboration était difficile. Mme A______ se plaignait d’un manque de communication et avait le sentiment d’avoir été dépouillée de nombreuses tâches. Elle corrigeait souvent des erreurs commises par la direction. Elle s’estimait en situation de « burn-out ». Pour la direction, les modifications apportées aux activités de l’intéressée avaient pour objectif de redistribuer les tâches et les responsabilités à la suite du retour de l’intéressée à un taux de 80 % et de la reprise des activités de directrice adjointe par une autre personne.
La dégradation des rapports relationnels ne remettait cependant pas en cause les capacités professionnelles de l’intéressée et son engagement dans son activité.
b. La direction de B______ a invité l’intéressée à prendre contact avec le service RH du DSE pour envisager avec celui-ci des possibilités de mobilité intra et interdépartementale.
Le 7 octobre 2013, le médecin traitant de Mme A______ a établi un certificat médical attestant une incapacité de travail à 100 % du 8 au 15 octobre 2013 et à 50 % du 16 au 31 octobre 2013. Un autre a été établi le 23 octobre 2013 pour un arrêt de travail à 100 % du 1er au 30 novembre 2013.
Le 11 novembre 2013, le service RH du DSE a requis du service de santé du personnel de l’État (ci-après : SPE) d’évaluer si l’instabilité émotionnelle de Mme A______ relevait d’une problématique médicale et, le cas échéant, de mettre en place un accompagnement. Il souhaitait savoir aussi si l’environnement de travail de l’intéressée constituait un facteur aggravant pour sa santé et si celle-ci était médicalement apte à remplir les exigences de son poste.
Mme A______ avait été absente pendant plusieurs semaines successives pour cause de maladie. Elle avait rencontré son médecin après une altercation avec la directrice adjointe de B______. Les tensions étaient présentes depuis quelques mois. Les relations s’étaient dégradées peu à peu et fortement depuis septembre 2013. La collègue concernée par le conflit avait repris le poste de directrice adjointe pour lequel Mme A______ avait effectué un remplacement partiel et avait postulé sans succès. La direction faisait part de son inquiétude par rapport à la santé de l’intéressée, en particulier compte tenu de son instabilité émotionnelle, source de fréquentes tensions avec de nombreux collègues. L’intéressée suivait un traitement en lien avec ses changements d’humeur.
a. Selon le préavis médical du 21 janvier 2014, l’intéressée avait été reçue dans le cadre du service et l’évaluation se poursuivait. Compte tenu de la problématique professionnelle, un accompagnement de préparation de retour au travail avait été prévu. L’intéressée avait cependant repris son activité à 100 %, le 9 janvier 2014, avant la mise en place de cette démarche. Un accompagnement par la psychologue du SPE était en cours et des contacts avec la hiérarchie seraient établis dans ce cadre.
b. Dans le préavis du 30 juin 2014, la situation médicale de Mme A______ ne permettait pas sa reprise du travail. L’arrêt de son activité était prévu pour une durée indéterminée. Une annonce de son cas à l’assurance-invalidité (ci-après : AI) était à envisager.
c. Dans celui du 15 septembre 2014, l’état de santé de l’intéressée était jugé « sérieux ». Aucune date de reprise de l’activité professionnelle n’était envisagée. Une reprise à temps partiel était éventuellement possible à partir de la mi-octobre 2014 dans un poste de travail à définir.
d. Le préavis du 23 avril 2015 confirmait une situation médicale qui ne permettait pas une reprise de l’activité de Mme A______ au B______. Ses comportements inadéquats avaient pour origine une affection médicale. Elle était néanmoins apte à effectuer toute activité de commise administrative correspondant à ses compétences. Elle n’avait pas de limitations fonctionnelles. Le DSE était invité à informer l’intéressée de la nécessité d’entreprendre des démarches auprès de l’office cantonal des assurances sociales (ci-après : OCAS) en vue de l’obtention des prestations AI, son arrêt de travail étant prévu pour une durée indéterminée. L’employeur devait également soumettre le cas à la cellule de retour au travail (ci-après : CRT). Un accompagnement de préparation de retour au travail devait être mis en place. L’intéressée était suivie par une psychologue du SPE.
e. Le préavis médical du 17 janvier 2016 a confirmé le lien entre les comportements inadéquats de Mme A______ et une affection médicale. L’arrêt de travail de l’intéressée était justifié.
Le 11 avril 2014, Mme A______ a été à nouveau en incapacité de travail.
Le 28 août 2014, elle a été invitée par le secteur RH de l’OCD à venir récupérer ses effets personnels et à remettre les clefs de B______.
Le 27 octobre 2014, le médecin traitant de l’intéressée a annoncé une reprise de travail à 40 % dès le 1er décembre 2014, qui ne s'est cependant pas concrétisée.
Le 8 décembre 2014, le secteur RH de l’OCD a pris contact avec le service RH du DSE pour discuter des possibilités de mobilité interne à proposer à Mme A______. Plusieurs rencontres ont eu lieu, dans ce cadre, entre ce dernier service et l’intéressée, mais sans résultats.
Le 1er avril 2015, le médecin traitant de l’intéressée a informé la psychologue du SPE que sa patiente, toujours en arrêt maladie, envisageait une reprise de travail à 50 % dès mai 2015.
Le 12 mai 2015, Mme A______ a eu un entretien de service avec l’OCD consacré à son non-retour au poste de travail.
Convoqué le 20 avril 2015, l’entretien avait pour objet de faire le point sur la situation de l’intéressée, de formaliser l’impossibilité de retour à son poste de travail au B______ et d’évoquer les perspectives futures. Un retour au travail au B______ était définitivement écarté. Un premier rendez-vous avec la CRT devait évaluer les perspectives de stage au sein de l’administration cantonale. Le taux d’activité de 50 % de Mme A______ établi par son médecin traitant ne pouvait pas s’appliquer au début de ce stage. L’intéressée devait effectuer des démarches auprès de l’OCAS afin de bénéficier des mesures notamment de formation et de coaching.
Le 10 juillet 2015, Mme A______ a été invitée à nouveau à soumettre une demande de prestations auprès de l’OCAS pour sauvegarder ses droits, son absence pour raison médicale ayant atteint plus de cinq cent septante jours civils.
Le 6 août 2015, Mme A______ a signé une convention de stage, à la suite d’une proposition de la CRT.
a. L’intéressée avait, le 22 juillet 2015, commencé un stage auprès du service financier de C______ qui devait durer jusqu’au 31 novembre 2015, et était reconductible.
b. Selon les bilans intermédiaires des 6 août et 17 septembre 2015, le stage s’effectuait à la satisfaction de toutes les parties. L’intéressée était motivée. Son taux d’activité était passé de vingt heures par semaine à vingt-cinq heures. Il devait être fixé à 80 % dès le 1er novembre 2015.
b. Cet incident a donné lieu à un entretien de service du 22 juin 2016 et à l’audition de Monsieur D______, qui assurait la formation de Mme A______ au sein de C______.
Mme A______ a contesté oralement et par écrit les faits qui lui étaient reprochés, mais confirmés par M. D______. Elle s’était trouvée démunie face à l’intervention du directeur financier de C______. Elle avait proposé à ce dernier de la remplacer pour finir la transaction avec un administré, son intervention l’ayant déstabilisée. Elle n’avait pas eu de volonté de manquer de respect à son supérieur ou d’enfreindre les directives données.
Dès le 8 décembre 2015, Mme A______ a été à nouveau en arrêt maladie pour plusieurs semaines.
Le 18 décembre 2015, le secteur RH de l’OCD a adressé à l’OCAS un formulaire de détection précoce, Mme A______ ayant refusé de déposer une demande de prestations AI.
a. Le 2 février 2016, le médecin traitant de l’intéressée a établi un autre certificat médical attestant une incapacité de travail du 8 février 2016 au 8 mars 2016.
b. Le même jour, l’OCD a rempli le questionnaire pour employeur : réadaptation professionnelle/rente, destiné à l’OCAS.
b. Le 10 février 2016, l’intéressée a présenté à la CPEG une demande de prestations provisoires d’invalidité. La caisse a ouvert le droit de Mme A______ à ces prestations le 22 février 2016 pour une rente transitoire de CHF 1'363.95 par mois tenant compte de son taux d’engagement de 80 %, sa demande ayant été jugée recevable et son employeur ayant confirmé la date de la fin de son droit au traitement au 21 février 2016. Le montant de la rente AI définitive serait calculé après la décision de l’OCAS. Entretemps, l’intéressée a entrepris des démarches auprès de l’assurance-chômage pour bénéficier des indemnités journalières.
Le 24 février 2016, le médecin traitant de l’intéressée, estimant que les prestations AI pourraient ne pas être accordées, a contacté le service RH du DSE pour connaître les intentions de celui-ci.
a. Le 29 février 2016, il a établi un certificat médical attestant rétroactivement une capacité de travail de 50 % de sa patiente à compter du 21 février 2016.
b. Le même jour, Mme A______ a été reçue en entretien par le service RH du DSE.
Selon les informations du SPE et le certificat médical du médecin traitant, une rente AI partielle était recommandée. La CPEG avait été saisie pour verser une rente transitoire en attente d’une décision de l’OCAS. À la suite de la fin de son traitement et à l’échec du stage auprès de C______, une procédure de résiliation des rapports de travail serait entamée. Une convocation à un entretien de service lui serait transmise.
La procédure relative à son absence pour raisons médicales n’avait pas été suivie de manière adéquate. Le SPE n’avait pas été contacté dans le délai de quarante-cinq jours pour donner un avis sur sa capacité résiduelle. Ce service n’avait du reste pas coordonné les aspects santé et travail de son retour au travail. Aucune mesure pour l’assister de manière concrète et adéquate en raison de son incapacité de travail n’avait été prise en temps utile. Aucune demande de détection précoce n’avait été effectuée dans le délai légal de cent vingt jours après son absence. Elle avait été avisée de la fin de son traitement, non cent vingt jours à l’avance, mais quelques jours seulement avant celle-ci. Le respect de l’ensemble des démarches à entreprendre lui aurait sans doute permis d’effectuer un second stage avant la clôture de son dossier par la CRT.
a. Le DSE envisageait de résilier les rapports de service pour un motif fondé. Il n’entrevoyait plus un autre poste au sein de l’administration cantonale, dans la mesure où l’état de santé de l’intéressée ne lui permettait plus de remplir les devoirs de sa fonction. Des efforts pour trouver une place de travail en interne avaient été entrepris sans succès, et le stage proposé par la CRT s’était soldé par un échec.
b. Mme A______ a contesté les faits qui lui étaient reprochés en rapport avec la fin de son stage auprès de C______ et ceux en rapport avec son activité au B______.
La procédure de résiliation de ses rapports de service visait à l’humilier. Elle avait été priée de solliciter un arrêt de travail à son médecin traitant. Elle se sentait alors mise à l’écart. Pourtant, elle avait fait preuve de bonne volonté et avait essayé de désamorcer les conflits. Il lui avait été demandé de remplir une demande AI en juin 2014, même si elle était en arrêt maladie depuis seulement avril 2014. Elle n’avait pas formulé une demande AI à un taux de 100 %. Elle avait une capacité de travail estimée à 40 % ensuite à 50 %, mais n’avait pas pu reprendre le travail, aucun poste ne lui ayant été proposé. L’entretien de non-retour au travail annoncé en janvier 2015 s’était tenu en mai 2015. Son absence au travail avait été prolongée non à cause de son incapacité de travail, mais en raison du manque de diligence du DSE dans le traitement de son dossier.
Concernant le stage au C______, ses capacités et compétences étaient en adéquation avec le travail effectué. Il n’avait jamais été question d’un recadrage. L’arrêt de son stage était disproportionné compte tenu de toutes les circonstances.
L’intéressée était inapte à remplir les exigences de son poste et son état de santé ne lui permettait plus d’accomplir les devoirs de sa fonction, même si la qualité de ses prestations n’avait jamais été remise en cause. Elle avait été reçue à plusieurs reprises par le service RH du DSE afin de soutenir ses démarches de mobilité et d’évaluer les possibilités de changement d’affectation en interne. Aucune perspective d’affectation en interne ne se profilant, la CRT avait été sollicitée dès réception du préavis du SPE du 23 avril 2015. L’entretien de non-retour au poste de travail avait eu lieu rapidement, le 12 mai 2015. Lors de son stage effectué auprès de C______, elle avait eu un comportement inadéquat à l’égard du directeur financier. Le stage avait alors été interrompu.
La CPEG avait ouvert en sa faveur des prestations provisoires d’invalidité en mars 2016 dans l’attente d’une décision de l’OCAS. Sa capacité soudaine de travail de 50 % établie le 29 février 2016 par son médecin traitant après avoir atteint les sept cent trente jours d’absence allait à l’encontre des diagnostics et préavis effectués précédemment. Elle ne pouvait pas entrer en ligne de compte, dans la mesure où l’intéressée était dans l’impossibilité de retourner à son poste de travail, conformément au préavis médical établi le 23 avril 2015 par le SPE.
Les courriels requis permettraient d’apporter des précisions et des preuves écrites concernant certains allégués de fait et de respecter son droit d’être entendue et le principe de l’égalité des armes.
Le DSE avait procédé à une constatation inexacte et incomplète des faits. L’instabilité émotionnelle qui lui était reprochée depuis son engagement était plutôt une vive émotion due au contexte général régnant au B______ et dans la gestion de celui-ci. Elle avait reçu les félicitations de ses supérieurs lors de ses évaluations et avait été nommée fonctionnaire dans le délai usuel de deux ans. Son employeur était satisfait de son travail et de sa personnalité.
Le DSE n’avait pas entrepris à temps les démarches concernant la demande de prestations AI. Le service RH ne l’avait informée ni à ce sujet ni au sujet de la fin de ses indemnités perte de gain. Elle n’avait jamais fait l’objet d’une sanction disciplinaire. La résiliation de ses rapports de service était intervenue avant la mise en place d’une procédure disciplinaire. Si une violation de certains de ses devoirs devait lui être reprochée, un avertissement ou un blâme aurait été suffisant au vu des circonstances et des faits, notamment sa vive émotion et quelques accrochages avec ses supérieurs hiérarchiques. Les démarches en vue de sa réinsertion professionnelle n’avaient pas été effectuées. Elle avait insisté en vain pour réintégrer un autre service du DSE. Elle avait reçu la proposition d’un poste « non étatique » d’animatrice dans le parascolaire à un taux maximum de 37 % qui ne correspondait ni à son domaine professionnel ni à ses compétences. Seul un stage auprès de C______ lui avait été proposé à l’État.
La requête de production de l’intégralité de la messagerie électronique de l’intéressée n’était pas justifiée. Les reproches qui lui étaient faits avaient été objectivés, et elle avait eu l’occasion de se déterminer à plusieurs reprises. Elle n’avait pas auparavant émis de réclamation au sujet des mails auxquels elle aurait voulu accéder sans succès.
La charge de travail importante de Mme A______ au B______ n’était pas contestée, cependant celle-ci l’était pour tous les autres collaborateurs. Il n’y avait pas de situation de stress, de pression, ni de difficulté à travailler de manière sereine en raison du contexte général. Les comportements de l’intéressée étaient à mettre en lien avec une affection médicale. Le SPE avait confirmé la relation entre ces comportements et l’état de santé de l’intéressée. Ceux-ci illustraient les difficultés d’un possible reclassement. Ils ne fondaient pas le motif de la résiliation des rapports de service.
L’état de santé de l’intéressée l’avait empêchée de retourner à son poste de travail. Elle avait été au bénéfice de nombreux certificats médicaux attestant de son incapacité de travail. Les évaluations du SPE avaient également abouti à la conclusion d’une incapacité de travail justifiée. La poursuite des rapports de travail n’était plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration. Le motif fondé retenu était un élément objectif indépendant de la faute. Il n’avait pas été possible de réintégrer l’intéressée dans un poste auprès de l’État. Celle-ci avait bénéficié du processus de la CRT qui constituait une mesure de réinsertion propre à favoriser le reclassement. Elle avait pu bénéficier d’un stage auprès de C______. L’attitude de l’intéressée liée à son état de santé avait provoqué la fin de la mesure. Les règles sur le reclassement n’exigeaient pas de l’employeur une obligation de résultat.
Pour le surplus, il reprenait les arguments de sa décision attaquée.
Elle avait été nommée fonctionnaire à un taux d’activité de 100 % en lieu et place de celui de 80 %. Elle avait remplacé le directeur adjoint malade et son « taux d’activité était autour de 150 % » durant cette période. Elle avait subi un épuisement physique dû à une surcharge de travail constante.
Pour le surplus, elle a repris ses arguments antérieurs.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante requiert la production de l’intégralité des courriels échangés avec ses supérieurs ou collègues de l’OCD depuis le 1er juillet 2012.
a. Le droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) comprend notamment le droit pour l’intéressé de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 135 I 279 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_585/2014 du 13 février 2015 consid. 4.1). Le droit de faire administrer des preuves découlant du droit d’être entendu n’empêche pas l’autorité de mettre un terme à l’instruction, lorsque les preuves administrées lui ont permis de former sa conviction et que, procédant d’une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude que ces dernières ne pourraient l’amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 ; 138 III 374 consid. 4.3.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_635/2016 du 3 août 2017 consid. 4.2).
b. En l’espèce, les pièces essentielles de la procédure ont été transmises par les parties à la chambre de céans, à l’appui de leurs écritures. L’autorité intimée a par ailleurs produit l’intégralité du dossier de la recourante constitué par le service RH de l’OCD et comprenant notamment les échanges de courriels entre les différents protagonistes dont les premiers remontent à juillet 2011. La recourante, à qui la réponse du DSE du 11 novembre 2016 a été transmise avec le chargé des pièces produites, n’a pas, dans sa réplique du 13 janvier 2017, allégué que son dossier composé de deux classeurs fédéraux était incomplet ou lacunaire, voire qu’il ne renfermait pas des courriels précis qu’elle aurait voulu consulter et qui seraient pertinents pour la résolution du litige. Par ailleurs, l’examen du dossier montre que celui-ci contient suffisamment d’éléments permettant à la chambre de céans de trancher le litige, eu égard notamment aux motifs fondés de résiliation des rapports de service retenus par l’autorité intimée. Il n’est dès lors pas nécessaire d’ordonner d’autres mesures d’instruction, qui plus est aussi intrusives dans la sphère personnelle d'autres collaborateurs que celle demandée.
La chambre de céans ne donnera ainsi pas suite à la requête de la recourante.
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision de résiliation des rapports de service de la recourante pour motifs fondés d’inaptitude à remplir les exigences du poste et de disparition durable d’un motif d’engagement.
Le 1er mars 2017 est entrée en vigueur la loi sur l’organisation des établissements et le statut du personnel pénitentiaire du 3 novembre 2016 (LOPP - F 1 50) qui a abrogé la loi sur l’organisation et le personnel de la prison du 21 juin 1984 (aLOPP).
a. Lorsqu’un changement de droit intervient au cours d'une procédure administrative contentieuse ou non contentieuse, la question de savoir si le cas doit être tranché sous l'angle du nouveau ou de l'ancien droit se pose. Conformément aux principes généraux posés par la jurisprudence fédérale en cas de recours contre une décision rendue sous l’ancien droit, l’autorité de recours doit, en l’absence de dispositions transitoires, appliquer l’ancien droit (arrêt du Tribunal fédéral 2C_195/2016 du 26 septembre 2016 consid. 2.2.2 ; ATA/1239/2017 du 29 août 2017 ; ATA/420/2017 du 11 avril 2017 ; ATA/17/2017 du 10 janvier 2017 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 403 ss), sauf dans deux cas qui ne sont en l’espèce pas réalisés. Le premier concerne l’existence d’un intérêt public important justifiant l’application immédiate du nouveau droit entré en vigueur dans l’intervalle. Le second concrétise le principe de l’économie de procédure et exclut l’application de l’ancien droit si le nouveau droit est plus favorable à la demande du requérant, qui serait rejetée selon l’ancien droit mais conforme au nouveau droit entré entretemps en vigueur (ATF 139 II 470 consid. 4.2 ; 135 II 384 consid. 2.3 ; 127 II 209 consid. 2b ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_345/2015 du 24 novembre 2015 consid. 2.2 ; ATA/347/2016 du 24 avril 2016 ; ATA/92/2016 du 2 février 2016 ; Alain GRIFFEL, Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel des Verwaltungsrechts, in Felix UHLMANN [éd.], Intertemporales Recht aus dem Blickwinkel der Rechtsetzungslehre und des Verwaltungsrechts, 2014, p. 10 ss ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, Droit administratif, vol. I, 2012, p. 194 s. ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 408 et 412 ; Ulrich MEYER/Peter ARNOLD, Intertemporales Recht, RDS 2005 I 115-141, p. 127 ss).
b. En l’espèce, l’art. 36 al. 1 LOPP prévoit que celle-ci est applicable dès son entrée en vigueur au personnel pénitentiaire jusqu’alors soumis à la LPAC. Cette disposition n’est cependant pas pertinente dans le cas présent, le contrat de travail de la recourante ayant pris fin le 30 novembre 2016 et l’état de fait retenu dans la décision attaquée s’étant déroulé entièrement sous l’ancien droit. De plus, il n’y a pas d’intérêt public prédominant exigeant l’application immédiate du nouveau droit, étant précisé que le principe de l’économie de procédure n’entre en l’espèce pas non plus en ligne de compte. La présente cause est dès lors soumise à l’aLOPP et à ses dispositions d’exécution.
Selon l’art. 3 al. 1 let. b aLOPP, le personnel de la prison comprend notamment des fonctionnaires chargés de tâches administratives. D’après l’art. 5 de l’ancien règlement sur l’organisation et le personnel de la prison du 30 septembre 1985 (aROPP), le personnel administratif est soumis à la loi générale relative au personnel de l’administration cantonale, du pouvoir judiciaire et des établissements publics médicaux du 4 décembre 1997 (LPAC - B 5 05) ainsi qu’à son règlement d’application du 24 février 1999 (RPAC - B 5 05.01).
a. Selon l’art. 20 al. 3 LPAC, lorsque les rapports de service ont duré plus d’une année, le délai de résiliation est de trois mois pour la fin d’un mois.
b. L’autorité compétente peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé, en motivant sa décision (art. 21 al. 3 LPAC). Il y a motif fondé lorsque la continuation des rapports de service n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration, soit notamment en raison de l’insuffisance des prestations, l’inaptitude à remplir les exigences du poste, la disparition durable d’un motif d’engagement (art. 22 LPAC). À teneur de l’art. 26 al. 1 LPAC, le Conseil d'Etat ou le conseil d'administration peut mettre fin aux rapports de service lorsqu'un fonctionnaire n'est plus en mesure, pour des raisons de santé ou d'invalidité, de remplir les devoirs de sa fonction. Il ne peut être mis fin aux rapports de service que s'il s'est avéré impossible de reclasser l'intéressé dans l'administration ou dans l'établissement (al. 2). L'incapacité de remplir les devoirs de service, à moins qu'elle ne soit reconnue d'un commun accord par le Conseil d'Etat ou le conseil d'administration, la caisse de prévoyance et l'intéressé, doit être constatée à la suite d'un examen médical approfondi pratiqué par le médecin-conseil de l'Etat ou de l'établissement en collaboration avec le médecin de la caisse de prévoyance et le ou les médecins traitants (al. 3).
c. Les motifs de résiliation des rapports de service ont été élargis lors de la modification de la LPAC du 23 mars 2007, entrée en vigueur le 31 mai 2007. Depuis lors, il ne s’agit plus de démontrer que la poursuite des rapports de service est rendue difficile, mais qu’elle n’est plus compatible avec le bon fonctionnement de l’administration (ATA/1343/2015 du 15 décembre 2015 ; ATA/310/2015 du 31 mars 2015 ; ATA/635/2014 du 19 août 2014 ; MGC 2006-2007/VI A 4529). L’intérêt public au bon fonctionnement de l’administration cantonale, déterminant en la matière, sert de base à la notion de motif fondé, lequel est un élément objectif indépendant de la faute du membre du personnel. La résiliation pour motif fondé, qui est une mesure administrative, ne vise pas à punir, mais à adapter la composition de la fonction publique dans un service déterminé aux exigences relatives à son bon fonctionnement (ATA/1343/2915 précité ; ATA/310/2015 précité ; ATA/635/2014 précité ; MGC 2005-2006/XI A 10420).
À titre illustratif, l’art. 22 LPAC énonce trois situations où existe un motif fondé rendant la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l'administration. La disparition durable d'un motif d'engagement a ainsi été retenue par le législateur genevois comme un motif fondé de résiliation des rapports de service d’un fonctionnaire. Le législateur, considérant que l'état de santé fait partie des conditions d'engagement (art. 26 LPAC et art. 5 RPAC), a estimé que si une absence pour cause de maladie ou d’accident perdure sans qu'un remède n'y soit apporté ou ne puisse y être apporté, le motif fondé de résiliation des rapports de service est acquis (MGC 2005-2006/XI A 10437).
d. Les membres du personnel se doivent de remplir tous les devoirs de leur fonction consciencieusement et avec diligence et notamment respecter leur horaire de travail (art. 22 al. 1 et 2 RPAC). Selon l’art. 24 RPAC, un membre du personnel empêché de se présenter à son lieu de travail à l’heure prescrite doit en informer le plus tôt possible son supérieur direct et justifier son absence (al. 1). La production d’un certificat médical peut être exigée (al. 3).
Le mémento des instructions de l’office du personnel de l’État (ci-après : MIOPE) précise qu’un certificat médical doit automatiquement être remis pour toute absence dépassant deux jours et doit être renouvelé à chaque visite médicale mais au minimum après un mois, faute de quoi l’absence est considérée comme injustifiée. En cas d’absence de longue durée, dès quarante-cinq jours consécutifs, le membre du personnel est convoqué, l’intéressé devant se présenter, faute de quoi il s’expose à une sanction disciplinaire. Dès cent vingt jours d’absence consécutifs, le responsable des RH doit rappeler au membre du personnel de s’annoncer auprès de l’AI (fiches MIOPE nos 03.04.01 et 04.06.03). Compte tenu notamment du devoir de fidélité et des règles de la bonne foi, le membre du personnel n’est pas en droit, en principe, de refuser de se rendre chez le médecin-conseil de l’État et, par conséquent, de se soumettre à un examen de contrôle (MIOPE n° 04.06.06). En outre, en l’absence d’une décision d’invalidité, après sept cent trente jours d’absence, l’État peut résilier les rapports de service du fonctionnaire pour un motif fondé, notamment en raison de la disparition durable d’un motif d’engagement (MIOPE, Procédure en cas d’absence pour raison de maladie ou d’accident).
e. Aux termes de l’art. 54 RPAC, en cas d’absence pour cause de maladie ou d’accident attestée par certificat médical, le traitement est remplacé par une indemnité pour incapacité de travail (al. 1). Moyennant une prime payée par le fonctionnaire, l’État garantit la totalité du traitement à concurrence de sept cent trente jours civils, soit cinq cent vingt jours de travail (al. 2), étant précisé que la durée des prestations ne peut dépasser cette limite sur une période d’observation de mille nonante-cinq jours civils, soit sept cent quatre-vingts jours de travail (al. 5). Lorsqu’une absence dépasse quarante-cinq jours ininterrompus pour des raisons médicales, la hiérarchie signale le cas au médecin-conseil de l’État, qui peut prendre contact avec le médecin traitant du membre du personnel et décider de toute mesure pour respecter tant la mission du médecin traitant que l’intérêt de l’État ; le médecin-conseil établit une attestation d’aptitude, d’aptitude sous condition ou d’inaptitude à occuper la fonction et précise les contre-indications qui justifient son attestation (al. 3). L’État récupère les prestations que le fonctionnaire reçoit des assurances sociales cantonales ou fédérales ainsi que d’une institution de prévoyance (al. 6).
De manière générale, le rôle du médecin-conseil de l’État consiste à aborder la question de l’aptitude au travail sous un angle plus large qu’un médecin psychiatre par exemple, puisque son examen peut porter sur tous les aspects médicaux en lien avec le cas qui lui est soumis (ATA/1343/2015 précité ; ATA/870/2014 du 11 novembre 2014).
La procédure de licenciement est formalisée par le RPAC. Selon l’art. 44 RPAC, un entretien de service entre le membre du personnel et son supérieur hiérarchique, ayant pour objet les manquements aux devoirs du personnel, doit avoir lieu (al. 1). Le membre du personnel peut se faire accompagner d’une personne de son choix et demander qu’un responsable des RH soit présent (al. 2). La convocation doit parvenir au membre du personnel quatorze jours avant l’entretien, ce délai pouvant être réduit lorsque celui-ci a pour objet une infraction aux devoirs du personnel (al. 3). Elle doit préciser la nature, le motif de l’entretien et les personnes présentes pour l’employeur et rappelle le droit de se faire accompagner (al. 4). À la demande de l’un des participants, un compte rendu d’entretien est établi dans les sept jours, les divergences éventuelles devant y figurer ou faire l’objet d’une note rédigée par le membre du personnel dans un délai de quatorze jours (al. 5). Ces prescriptions sont une concrétisation du droit d’être entendu garanti par l’art. 29 al. 2 Cst.
a. Lorsque les éléments constitutifs d’un motif fondé sont dûment établis lors de l’entretien de service, un reclassement selon l’art. 21 al. 3 LPAC est proposé, pour autant qu’un poste soit disponible au sein de l’administration et que l’intéressé au bénéfice d’une nomination dispose des capacités nécessaires pour l’occuper (art. 46A al. 1 RPAC). Des mesures de développement et de réinsertion professionnels propres à favoriser le reclassement sont proposées (art. 46A al. 2 RPAC). En cas de reclassement, un délai n’excédant pas six mois est fixé pour permettre à l’intéressé d’assumer sa nouvelle fonction (art. 46A al. 5 RPAC). En cas de refus, d’échec ou d’absence du reclassement, une décision motivée de résiliation des rapports de service pour motif fondé intervient (art. 46A al. 6 RPAC).
b. Le principe du reclassement, applicable aux seuls fonctionnaires, est une expression du principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 Cst.). Il impose à l’État de s’assurer, avant qu’un licenciement ne soit prononcé, qu’aucune mesure moins préjudiciable pour l’administré ne puisse être prise (arrêt du Tribunal fédéral 1C_309/2008 du 28 janvier 2009 consid. 2.2 ; ATA/1343/2015 précité ; ATA/585/2015 du 9 juin 2015).
L’État a l’obligation préalable d’aider l’intéressé et de tenter un reclassement, avant de prononcer la résiliation des rapports de service d’un agent public au bénéfice d’une nomination : il s’agit tout d’abord de proposer des mesures dont l’objectif est d’aider l’intéressé à retrouver ou maintenir son « employabilité », soit sa capacité à conserver ou obtenir un emploi, dans sa fonction ou dans une autre fonction, à son niveau hiérarchique ou à un autre niveau. ( ) Avant qu’une résiliation ne puisse intervenir, différentes mesures peuvent être envisagées et prendre de multiples formes. À titre d’exemples, on pense au certificat de travail intermédiaire, au bilan de compétences, à un stage d’évaluation, aux conseils en orientation, aux mesures de formation et d’évolution professionnelles, à l’accompagnement personnalisé, voire à « l’outplacement » (MGC 2005-2006/XI A 10421).
En l’espèce, la décision résiliant les rapports de service de la recourante pour le 30 novembre 2016, prise le 29 août 2016, respecte le délai légal de congé de trois mois, ce qu’elle ne conteste au demeurant pas.
La recourante conteste en revanche le congé en tant qu’il serait contraire à la loi, en particulier du fait de l’absence d’un motif fondé de licenciement. Elle reproche aussi au DSE de ne pas avoir agi avec diligence en ce qui concerne la procédure relative à son absence maladie et soutient qu’un deuxième stage aurait pu être trouvé.
a. Il ressort du dossier qu’à partir d’octobre 2013 et jusqu’au 29 août 2016, la recourante a fait l’objet de plusieurs absences pour cause de maladie, attestées par plusieurs certificats médicaux successifs qu’elle a fournis au DSE. Le SPE a en outre confirmé que les absences de l’intéressée étaient dues à une affection médicale qui ne laissait pas présager qu’un remède pouvait y être apporté. Ces circonstances permettent déjà de douter qu’un motif d’engagement subsiste, l’aptitude de la recourante à exercer correctement son activité à son poste d’engagement de B______ et, ainsi, que le bon fonctionnement de son service soit assuré, ayant été niée par le SPE.
b. Il ressort également du dossier que le premier certificat présenté par la recourante date du 7 octobre 2013. Auparavant, elle avait été en congé maladie pour des périodes de trois jours ou moins. Le 11 novembre 2013, le DSE a saisi le SPE pour demander une évaluation de la situation de celle-ci. Celui-ci a, le 21 janvier 2014, donné un préavis médical prévoyant une reprise de travail dans le poste habituel ; une annonce du cas à l’AI n’était pas envisagée. La recourante a continué à travailler au B______ jusqu’au 11 avril 2014 date à laquelle elle a présenté un autre certificat médical pour un arrêt de travail d’un mois au moins. Entretemps, en mars 2014, elle a entrepris des recherches d’emploi au sein de l’administration cantonale, notamment à l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) pour lesquelles elle a demandé le soutien du DSE. En juin 2014, la recourante a été remplacée à son poste de travail pour une période initiale de trois mois, ensuite prolongée de trois mois supplémentaires.
Dans un autre préavis médical du 30 juin 2014, le SPE a réservé la reprise de l’activité professionnelle de la recourante sur son poste habituel ; une annonce à l’AI était à envisager. Dans un autre préavis du 15 septembre 2014, il a jugé l’état de santé de l’intéressée « sérieux ». Aucune date de reprise de l’activité professionnelle n’était envisagée. Une reprise à temps partiel était éventuellement possible à partir de la mi-octobre 2014 dans un poste de travail à définir. Dans le courant de novembre 2014, l’intéressée a transmis son dossier de candidature au service RH du DSE afin d’évaluer dans un premier temps les opportunités de mobilité au sein des autres offices de celui-ci. Le service précité a alors envisagé en décembre 2014 d’activer rapidement la CRT pour élargir les possibilités de recherches d’emplois à d’autres départements, la perspective étant celle de placer l’intéressée dans un nouvel environnement adéquat compte tenu de son état de santé et en prenant en considération ses compétences. En janvier 2015, le DSE a envisagé à nouveau la possibilité d’orienter la recourante vers la CRT, mais il lui fallait un préavis médical du SPE confirmant le non-retour au poste de travail au B______. En février 2015, l’intéressée a eu un rendez-vous avec le service RH du DSE pour examiner les possibilités de reclassement dans d’autres services de l’administration cantonale, une mobilité au sein du DSE apparaissant de plus en plus difficilement réalisable.
Dans son préavis du 23 avril 2015, le SPE a attesté que la recourante n’était pas apte à reprendre son activité professionnelle au B______, mais qu’elle n’avait pas d’empêchements professionnels, de sorte qu’elle pouvait reprendre une activité de commise administrative dans un autre service à définir. Il a aussi conclu qu’une affection médicale était à l’origine des comportements inadéquats de celle-ci. Il a invité le DSE à transmettre son dossier à la CRT dans le cadre d’une mesure de retour au travail. Le 12 mai 2015, un entretien qui visait à formaliser le non-retour au travail de Mme A______ et à la transmission de son dossier à la CRT pour un reclassement, a été organisé. Un retour au travail au B______ était définitivement écarté. Il avait été conseillé à l’intéressée de faire des démarches auprès de l’OCAS afin de bénéficier des mesures à disposition notamment de formation et de coaching, conseil renouvelé le 10 juillet 2015. L’intéressée s’est étonnée de cette démarche dans la mesure où elle souhaitait toujours travailler.
Le 15 juin 2015, Mme A______ a eu un entretien pour un stage au sein du service de l’apprentissage de l’État qui n’a pas abouti à un placement. Le 6 août 2015, elle a signé une convention de stage de retour au travail qui a pris effet rétroactivement au 22 juillet 2015 et s’est interrompu le 7 décembre 2015 à la suite d’un incident impliquant l’intéressée. Le 18 décembre 2015, le secteur RH de l’OCD a adressé à l’OCAS un formulaire de détection précoce, Mme A______ ayant refusé de déposer une demande de prestations AI. En février 2016, la recourante a envoyé sa candidature à plusieurs services de l’État notamment au DSE et au département de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP) pour des postes de travail mis au concours, mais sans résultats probants ; elle avait reçu le soutien du DSE. Les démarches auprès de l’assurance-chômage ont aussi débuté à la même période ainsi que celles auprès de la CPEG, ensuite de l’OCAS, toujours avec le soutien du DSE.
Ainsi, il apparaît que, dès octobre 2014, le DSE s’est impliqué dans les démarches de recherches d’emploi de la recourante, bien avant l’entretien de service du 12 mai 2015. Après avoir cherché en vain une place en mobilité à l’interne et avoir eu plusieurs rencontres avec l’intéressée qui ont débouché sur des postulations de celle-ci au sein de l’administration cantonale, mais sans résultats, le DSE a proposé à la recourante un poste en « outplacement » dans l’animation parascolaire à un taux de 37 %, que celle-ci a refusé en alléguant qu’il ne correspondait ni à ses compétences ni à son domaine professionnel. Le DSE a ensuite transmis, après l’entretien sumentionné, le dossier à la CRT qui a trouvé, en faveur de la recourante, un stage dans le cadre du processus de retour au travail, stage effectué au C______.
Il ressort des faits susmentionnés que la procédure de gestion des absences de l’intéressée pour cause de maladie a été conduite de manière diligente par le DSE, qui est resté en contact avec elle et a entrepris les démarches idoines pour trouver une issue à sa situation. La procédure de reclassement a été également conforme aux devoirs du DSE. Dès que le retour de l’intéressée à son poste de travail au B______ est devenu inenvisageable, le DSE a pris les dispositions pour non seulement la reclasser en interne d’abord, ensuite dans d’autres services de l’administration, mais aussi lui permettre de trouver un revenu en la soutenant dans ses démarches auprès de la CPEG, de l’OCAS et de l’assurance-chômage. Il a transmis son dossier à la CRT dans le cadre d’un processus de retour au travail. C’est du reste ce dernier service qui a clos le dossier de retour au travail de la recourante après son comportement inadéquat susrappelé.
Dans ces circonstances, la recourante ne saurait reprocher à l’autorité intimée de ne pas avoir mené une procédure de reclassement conforme au droit. Il convient en outre de souligner que le 8 décembre 2015, au lendemain de l’interruption de son stage, elle a présenté un certificat médical d’arrêt maladie pour plusieurs semaines, ce qui rendait plus aléatoire encore la possibilité d’un deuxième stage à l’État, la CRT ayant au demeurant déjà clos son dossier de retour au travail. La recourante ne peut pas non plus reprocher de manière soutenable à l’autorité intimée d’avoir été à l’origine de la prolongation de ses absences au travail, alors qu’elle affirmait pendant ces périodes que son état de santé était fragile et qu’elle a présenté plusieurs certificats médicaux justifiant ses arrêts maladie.
c. La recourante s’est prévalue, le 29 février 2017, d’une capacité de travail de 50 % rétroactivement au 21 janvier 2016.
Outre le fait que le certificat médical en cause contredit celui établi par le même médecin le 2 février 2016 qui attestait une incapacité de travail du 8 février 2016 au 8 mars 2016, il n’est pas non plus motivé. Il s’ensuit que l’existence d’une capacité de travail retrouvée de 50 % à partir du 21 janvier 2016 ne saurait être retenue.
Ainsi, compte tenu de toutes les circonstances du cas d’espèce, l’autorité intimée pouvait se fonder sur la disparition durable d’un motif d’engagement et prononcer la résiliation des rapports de service de la recourante, étant précisé que l’intérêt public au bon fonctionnement du service prime sur celui, privé, de celle-ci à conserver son emploi, aucune autre mesure ne permettant de garantir la protection de cet intérêt public.
d. La résiliation des rapports de service de la recourante est dès lors conforme au droit. Son grief sera ainsi écarté.
Le motif fondé de disparition durable d’un motif d’engagement étant réalisé, la chambre de céans n’examinera pas si l’inaptitude à remplir les exigences du poste est également donnée en l’espèce, les motifs fondés prévus par l’art. 22 LPAC étant alternatifs. Cette disposition énonce trois situations où existe un motif fondé rendant la continuation des rapports de service incompatible avec le bon fonctionnement de l'administration, et chacun d’eux est suffisant pour résilier les rapports de service d’un agent public au bénéfice de la nomination.
Les considérants qui précèdent conduisent au rejet du recours.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 30 septembre 2016 par Madame A______ contre la décision du département de la sécurité et de l’économie du 29 août 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu’aucune indemnité de procédure n’est allouée ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Anaïs Loeffel, avocate de la recourante, ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Verniory et Pagan, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :