POUVOIR JUDICIAIRE
A/2572/2017-FORMA ATA/1297/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 septembre 2017
dans la cause
Madame A______, agissant pour sa fille mineure B______ représentée par Inclusion Handicap, soit pour elle Monsieur Cyril MIZRAHI
contre
DÉPARTEMENT DE L'INSTRUCTION PUBLIQUE, DE LA CULTURE ET DU SPORT
EN FAIT
L’adolescente B______, née le ______ 1999 et atteinte d’une infirmité motrice cérébrale d’origine génétique, bénéficie de mesures de pédagogie spécialisée à l’École et Foyer de Clair Bois-Lancy (ci-après : Clair Bois-Lancy) depuis le 30 août 2010.
Clair Bois-Lancy est l’un des foyers de la Fondation Clair-Bois (ci-après : la fondation), laquelle est un organisme spécialisé dans l’accompagnement de personnes polyhandicapées ayant notamment besoin d'une scolarité spéciale et de mesures médico-thérapeutiques.
La fondation est composée de plusieurs foyers qui accueillent les bénéficiaires en fonction de leur âge. Ainsi, le Foyer et École Clair Bois-Chambésy (ci-après : Clair Bois-Chambésy) est consacré aux enfants de la prime enfance jusqu'à l'âge de 12 ans, Clair Bois-Lancy est dédié aux enfants et adolescents de 10 à 18 ans, tandis que Clair Bois-Gradelle, Clair Bois-Pinchat et Clair Bois-Minoteries réservent leurs places aux adultes polyhandicapés.
Par courrier du 20 octobre 2016, la mère de B______, Madame A______, a adressé une demande de prolongation de scolarité de sa fille au sein de Clair Bois-Lancy à Madame C______, directrice d’établissements spécialisés et de l’intégration à l’office médico-pédagogique (ci-après : OMP) du département de l'instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP).
Le potentiel d’acquisitions cognitives et éducatives de B______ était en plein développement et n’avait pas atteint ses limites. Clair Bois-Lancy était particulièrement stimulant pour sa fille, et la mise en œuvre de son projet institutionnel avait commencé lors de la rentrée scolaire 2016, de sorte qu’elle souhaitait que sa fille puisse en bénéficier encore une année. Le "titre_____" de Clair Bois-Lancy, Monsieur D______, avait répondu favorablement à sa demande, tant sur le point de la pertinence que sur celui des places disponibles dans l’institution.
Par courrier du 28 novembre 2016, Mme C______ a répondu que la réflexion du changement de structure et de placement devait également s’appuyer sur la disponibilité et l’ouverture des places dans les institutions du monde adulte, et ainsi se faire sur le plus long terme. Il convenait de ne pas se retrouver sans solution dans un an ou deux.
Le 10 février 2017, s’est tenu un entretien entre Mmes A______ et C______, Mme E______, secrétaire générale de l’association G______, et M. D______.
Par courrier du 21 février 2017, Mme C______ a confirmé les termes de l’entretien du 10 février 2017.
La fondation devait respecter une équité de traitement envers toutes les familles et éviter un blocage des demandes d’entrée des plus jeunes dans l’institution, en gérant le flux des élèves de Clair Bois-Chambésy vers Clair Bois-Lancy puis vers les structures adultes. Une orientation vers le monde adulte était donc prévue dès 18 ans, sur projet individualisé et accompagnement fort dans la structure de suite, selon la pyramide des âges. Mme C______ ajoutait : « La validation du projet de scolarité jusqu’à 20 ans ne [pouvait] se faire que sur la base d’une progression suffisante du jeune pour lui permettre d’accéder à une structure lui offrant une orientation autre, critère validé par le secrétariat général du DIP ».
Aucune place n’était à ce jour disponible à Clair Bois-Gradelle pour le 1er novembre 2017, date à laquelle B______ pourrait rejoindre l’institution. Son projet se poursuivrait donc à Clair Bois-Lancy jusqu’à ce qu’une place se libère.
Mme A______ devait encore envoyer ses documents à la commission cantonale d’indication (ci-après : CCI) afin d’anticiper le changement d’institution de sa fille, à plus forte raison si elle souhaitait avoir le temps de visiter d’autres structures, les places dans le monde adultes étant rares.
Le 16 mars 2017, Mme A______ a répondu qu’elle ne comprenait pas la décision prise en réponse à sa demande de prolongation de scolarité de sa fille. Elle s’enquérait des modalités et de l’instance auprès de laquelle elle pouvait exercer son droit de recours contre une telle décision.
Par courrier du 10 mai 2017, l’OMP, sous la plume de Mme C______, a refusé d’accorder à B______ le droit de passer une année supplémentaire au sein de Clair Bois-Lancy, soit d’y rester jusqu’en juin 2018.
Une orientation vers le monde adulte était prévue dès l’âge de 18 ans, le temps de la libération d’une place, la fondation se basant sur les principes de la pyramide des âges et de l’équité de traitement.
La fondation était subventionnée par le DIP sous contrat de prestation, de sorte que son « droit de recours [était] à adresser aux deux directions concernées, soit M. F______, directeur du secrétariat à la pédagogie spécialisée, qui octroie les prestations, et à M. G______, "titre_____" de la fondation Clair-Bois ».
Contrairement à ce qui était indiqué dans la décision entreprise, les décisions en matière de pédagogie spécialisée prises par les autorités du DIP pouvaient faire l’objet d’un recours à la chambre administrative, conformément à l’art. 35 de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10).
Sur le fond, la décision attaquée la discriminait en raison de son handicap et violait son droit à l’éducation tel que garanti notamment par les art. 19 et 62 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101). Sa scolarisation au sein de Clair Bois-Lancy était une mesure de pédagogie spécialisée et un aménagement raisonnable au sens de l’art. 2 de la Convention relative aux droits des personnes handicapées du 13 décembre 2006 (CDPH – RS 0.109), qui lui permettait de bénéficier d’un programme éducatif adapté à sa situation. Son projet personnalisé pour l’année 2016-2017, annexé au recours, en démontrait l’apport bénéfique. Les objectifs généraux d’apprentissage étaient en cours d’acquisition et les possibilités d’apprentissage en plein développement. Elle devait pouvoir bénéficier de mesures de pédagogie spécialisée adaptées telles que celles de Clair Bois-Lancy, cela jusqu’à ses 20 ans si nécessaire.
Selon le projet personnalisé interdisciplinaire d’Imina pour l’année scolaire 2016-2017, de dix-neuf pages, les priorités et buts étaient de « maintenir ses capacités motrices » et d’ « augmenter son potentiel d’action et d’interaction dans la vie quotidienne » dans la finalité de « développer son autonomie ». Quatre objectifs généraux et leurs objectifs spécifiques respectifs étaient détaillés. Il s’agissait de « poursuivre le développement de ses capacités sensorimotrices et motrices », « développer ses apprentissages cognitifs », « développer ses compétences en communication », « accompagner B______ dans sa vie d’adolescente ». S’agissant en particulier des objectifs spécifiques relatifs aux apprentissages cognitifs, la distinction entre les saisons était acquise ; cinq objectifs étaient non acquis : utiliser un outil qui soutient la représentation des actions effectuées ; objets à ramasser, empiler, assembler, cacher ; objets en relations avec des histoires ; questionnement sur la fonction des objets ; construction dans l’espace de scènes ; quatre objectifs étaient en voie d’acquisition : séquençage des histoires ; travail sur la notion « le même » ; initier le choix à l’aide d’objets et de pictogrammes dans des situations connues ; apprendre à travailler avec un modèle.
Par courrier du 26 juin 2017, M. D______ a informé Mme A______ qu’une place au sein de l’institution Clair Bois-Gradelle était disponible pour B______ au 1er novembre 2017.
Le 21 juillet 2017, le DIP a répondu au recours, concluant à son rejet.
La conclusion visant à ce que la scolarité de B______ se poursuive spécifiquement au sein de Clair Bois-Lancy était irrecevable, faute de légitimation passive de l’État de Genève. La fondation était une fondation de droit privé dotée de la personnalité juridique, jouissant des droits civils et d’une autonomie organisationnelle. Les décisions concernant les mesures de pédagogie spécialisée ne pouvaient pas être imposées par l’État. L’intéressée aurait donc dû actionner conjointement la fondation et l’État de Genève.
À Genève, la prolongation de la scolarité stricto sensu après la majorité demeurait possible lorsqu’elle permettait de modifier les perspectives d’entrée en formation ou dans un dispositif de prise en charge en vue d’une situation plus favorable dans le secteur destiné aux adultes. Les aspects scolaires étaient alors mis au service de la vie pratique et des situations concrètes. La décision de poursuivre la scolarité entre 18 et 20 ans s’appuyait donc essentiellement sur le projet éducatif individualisé de l’élève concerné, ensuite d’une discussion avec l’OMP et, cas échéant, le directeur de la structure privée subventionnée dans laquelle se trouvait le mineur. La fondation assurait une certaine continuité des dispositifs entre ses différentes structures, ce qui permettait aux personnes polyhandicapées de progresser avec des référentiels identiques et des approches similaires d’une institution à une autre. Le canton de Fribourg opérait lui aussi une distinction entre la notion de scolarité stricto sensu et la notion plus large de mesures de pédagogie spécialisée, par le biais de son concept de pédagogie spécialisée joint à la réponse. À teneur de ce document, les offres de pédagogie « pour la période postscolaire concernent des jeunes dès la fin de leur scolarité obligatoire à l’âge de 18 ans (exceptionnellement 20 ans) ayant été évalué par un bilan professionnel de l’assurance invalidité (AI) ».
Dans le cas de B______, l’évaluation opérée tant par l’OMP que par la direction de Clair Bois-Lancy allait dans le sens d’une intégration dans une institution pour adultes sans poursuite de la scolarité au-delà de 18 ans. Son évolution n’était pas prédictible et pourrait prendre des années. Son projet personnalisé pour l’année 2016-2017 montrait bien une progression, mais qui s’exprimait principalement dans le domaine du sensorimoteur, qui constituait son objectif principal et qui pourrait être poursuivi au sein de Clair Bois-Gradelle. À l’exception de la pédagogie spécialisée, ce terme se référant uniquement à la scolarité proprement dite, le projet de B______ serait poursuivi à Clair Bois-Gradelle. S’agissant en particulier des treize objectifs spécifiques fixés dans le cadre de ses apprentissages cognitifs, un seul était acquis, cinq étaient non acquis, quatre étaient en voie d’acquisition, et deux avaient été évalués sur un autre bilan. Lorsqu’un objectif était en cours d’acquisition, cela ne signifiait pas qu’il serait acquis dans les deux années suivant le bilan effectué. L’évolution de B______ n’était pas prédictible et pourrait prendre des années.
Aucune des directions de la fondation ne s’était d’ailleurs prononcée favorablement sur la prolongation dans une structure pour mineurs, laquelle présentait désormais un véritable risque, car elle mettait en péril l’accueil de B______ dans un établissement adapté après la période considérée, alors qu’une place était désormais disponible pour elle au 1er novembre 2017 à Clair Bois-Gradelle, ce dont Mme A______ avait été informée.
Dans un courrier du 14 juillet 2017, annexé à la réponse, le "titre______" de Clair Bois-Lancy a répondu à des questions du DIP sur la situation de B______. La fondation assurait une continuité des dispositifs entre ses différentes entités, et Clair Bois-Gradelle était un organisme spécialisé proposant une prise en charge pluridisciplinaire propice à la progression et à l’épanouissement des personnes polyhandicapées et tout à fait adapté aux besoins de B______. Celle-ci pourrait bien y poursuivre son projet personnalisé hormis sur le pan actuel de la pédagogie spécialisée. La disponibilité des places dans les institutions du monde adulte était rare, et dans le courant de l’année 2017, les établissements de la fondation seraient complets. L’hypothétique prolongation de scolarité de B______ à Clair Bois-Lancy risquait de compromettre son futur accueil dans une institution pour adultes. Malgré les relances, Mme A______ n’avait toujours pas transmis les pièces du dossier nécessaires à la demande d’indication auprès de la CCI.
La légitimation passive de Clair Bois-Lancy ne pouvait être remise en cause. L’institution agissait par délégation des pouvoirs publics en offrant des mesures de pédagogie spécialisée, et la question de la prolongation de la scolarité de B______ relevait de la compétence exclusive du DIP.
Sur le fond, le droit prévoyait expressément que le droit à l’éducation s’étendait jusqu’à 20 ans, et la protection constitutionnelle des art. 15, 16 et 24 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00) l’étendait même au-delà. Le DIP soumettait la poursuite de la scolarité spécialisée jusqu’à 20 ans à une progression suffisante du jeune, soit à une condition dépourvue de base légale, ce qui violait le principe de la légalité au sens de l’art. 5 al. 1 Cst. Il violait également le principe de l’interdiction des discriminations, car c’était précisément en raison de son handicap que l’évolution d’Imina n’était pas prédictible. En outre, retenir comme élément déterminant la disponibilité d’une place dans un foyer pour adultes préjugeait de l’analyse qui revenait à la CCI.
Mme A______ annexait à son écriture une note du 31 janvier 2017 de Monsieur H______, logopédiste. En substance, les objectifs de B______ demeuraient identiques à ceux qui avaient été définis suite au bilan de 2016 : développer les interactions avec les tiers ; travailler sur la finalité des objets ; augmenter l’intérêt pour le jeu symbolique.
Figurait également en annexe un certificat médical du 15 août 2017 établi par la Doctoresse I______, pédiatre de B______. L’atteinte et l’évolution de l’infirmité étaient très différentes d’un enfant à l’autre, ce qui rendait impossible médicalement de donner un pronostic négatif. L’évolution de B______ s’orientait davantage vers un pronostic favorable supporté par les mesures éducatives et l’encadrement dont elle avait pu bénéficier jusqu’à ce jour. Ses capacités cognitives n’avaient cessé de grandir au fil des années et principalement ces deux dernières années, et il serait très préjudiciable pour son développement futur, en regard de l’apprentissage acquis, que sa scolarisation et les mesures de pédagogie spécialisée prennent fin après sa majorité.
Un rapport sur le « projet iPad » établi le 20 juin 2017 par deux collaborateurs de Clair Bois-Lancy, joint à la réplique, indiquait en substance que B______ était en progression rapide et constante. Son développement s’était fait de façon lente pendant les premières années à Clair Bois-Lancy au vu du nombre important d’acquisitions motrices, cognitives et relationnelles qu’elle devait intégrer. Ces prérequis indispensables étaient bien consolidés actuellement.
Dans un échange de courriels du mois de mars 2017, lui aussi annexé à l’écriture, Mme C______ signalait à Mme C______ que la direction pédagogique de l’OMP demandait de travailler sur les projets de suite des élèves de plus de 18 ans en tenant compte de quatre critères, validés par le secrétariat général : la prolongation de la scolarité spécialisée après 18 ans devait permettre de modifier la perspective d’entrée dans un dispositif de prise en charge en vue d’une situation plus favorable dans le secteur adulte ; des objectifs pédagogiques étaient déterminés préalablement ; un programme permettant de définir la progression utilisée pour atteindre les objectifs visés était établi ; un dispositif de suivi du programme et d’évaluation des apprentissages était mis en place.
Était enfin versée à la procédure la réponse de la CCI du 9 août 2017, à qui Mme A______ avait remis les documents demandés. Après examen de la demande d’indication, la CCI considérait qu’un hébergement en résidence permettrait de répondre adéquatement aux besoins d’Imina et suggérait plusieurs institutions offrant le type d’encadrement pouvant lui convenir : la Fondation Clair Bois, les Services socio-éducatifs des Établissements publics pour l’intégration, la Fondation Ensemble, ou l’Association La Corolle.
EN DROIT
L’acte attaqué étant un courrier n’indiquant pas la chambre de céans au titre d’autorité de recours et n’indiquant pas le délai de recours, la question de la recevabilité du recours doit être préalablement examinée.
Depuis le 1er janvier 2016, le canton de Genève a intégré dans la LIP les dispositions de l’ancienne loi sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 1er janvier 2010 (aLIJBEP). La LIP reste à cet égard complétée par les dispositions du règlement sur l'intégration des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers ou handicapés du 21 septembre 2011 (RIJBEP - C 1 12.01).
Au sein du DIP, l’OMP est l'autorité scolaire responsable de l'enseignement spécialisé public et subventionné (art. 3 al. 1 RIJBEP). Il est notamment responsable du suivi de la scolarité des élèves à besoins éducatifs particuliers ou handicapés mis au bénéfice d'une mesure individuelle renforcée en enseignement spécialisé public ou subventionné et qui ne sont pas ou pas totalement intégrés en enseignement ordinaire (art. 3 al. 3 RIJBEP).
Les décisions en matière de pédagogie spécialisée prises par l’OMP peuvent faire l’objet d’un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice, dans un délai de trente jours à compter de leur notification (art. 35 LIP et 41 RIJBEP).
Les décisions visées à l’art. 35 LIP répondent à la définition de l’art. 4 al. 1 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ( LPA - E 5 10), à savoir des mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).
Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/509/2016 du 14 juin 2016; ATA/15/2016 du 12 janvier 2016). Toute décision administrative au sens de l’art. 4 LPA doit avoir un fondement de droit public. Il ne peut en effet y avoir décision que s’il y a application, au travers de celle-ci, de normes de droit public. De nature unilatérale, une décision se réfère à la loi dont elle reproduit le contenu normatif de la règle. Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base et conformément à la loi (ATA/1199/2017 du 22 août 2017 ; ATA/766/2016 du 13 septembre 2016 et les références citées).
Une décision n’est formellement valable que si elle a été prise par une autorité habilitée par l’ordre juridique à la prononcer (ATA/766/2016 précité et les références citées).
Le contenu du courrier traite donc bien du suivi de la scolarité de l’intéressée, et est susceptible d’affecter la nature des mesures de pédagogie spécialisée dont elle bénéficiait jusqu’alors.
Ce courrier est ainsi une mesure individuelle et concrète prise par l’OMP en tant qu’autorité compétente, qui a pour objet de modifier la situation juridique de l’intéressée. Il constitue donc une décision quant à son contenu et ses effets contre laquelle une possibilité de recourir était ouverte conformément aux art. 35 LIP et 41 RIJBEP.
Malgré l’indication erronée des voies de droit et l’absence de mention du délai de recours dans la décision attaquée, le recours a été interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, et est, partant, recevable, ce que l’autorité intimée ne conteste au demeurant pas (art. 35 LIP ; art. 41 RIJBEP; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
Le litige porte sur la conformité au droit de la décision du DIP refusant de prolonger la scolarité de l’intéressée à Clair Bois-Lancy, au motif de son accession à la majorité civile et de l’insuffisance de sa progression.
Dans un premier grief, la recourante soutient que la décision attaquée violerait son droit à l’éducation.
Le droit à un enseignement de base suffisant et gratuit est garanti (art. 19 Cst.).
L’instruction publique est du ressort des cantons (art. 62 al. 1 Cst.). Ceux-ci pourvoient à une formation spéciale suffisante pour les enfants et adolescents handicapés, au plus tard jusqu’à leur vingtième anniversaire (art. 62 al. 3 Cst.).
L’enseignement doit être approprié et adapté à chacun, et doit suffire à préparer les écoliers à une vie responsable dans le monde moderne (ATF 133 I 156 consid. 3.1; 129 I 35 consid. 7.3). Dans ce cadre, les handicapés ont droit à un enseignement spécialisé adéquat (Message du Conseil fédéral concernant la Réforme de la péréquation financière et de la répartition des tâches entre la Confédération et les cantons (RPT)du 14 novembre 2001, FF 2002 2155, 2278 ; ATF 141 I 9 consid. 3.2 et les arrêts cités). L’art. 62 al. 3 Cst. garantit à tous les enfants et adolescents handicapés qui ne peuvent pas suivre l’école publique ou dont on ne peut attendre qu’ils la suivent un droit individuel à une formation spéciale, afin de les encourager et de les former de manière optimale (FF 2002 2155, 2328).
Selon l’art. 20 de la loi fédérale du 13 décembre 2002 sur l’élimination des inégalités frappant les personnes handicapées (LHand - RS 151.3), les cantons veillent à ce que les enfants et adolescents handicapés bénéficient d’un enseignement de base adapté à leurs besoins spécifiques. Ils encouragent l’intégration des enfants et adolescents handicapés dans l’enseignement ordinaire par des formes de scolarisation adéquates, pour autant que cela soit possible et serve le bien de l’enfant ou de l’adolescent handicapé (art. 20 al. 2 LHand). Cette disposition met en œuvre les principes constitutionnels (art. 8 al. 2, 19 et 62 al. 3 Cst.) mais elle ne va guère au-delà (ATF 138 I 162 consid. 3.1, JdT 2013 I 113).
a. À Genève, nul ne doit subir de discrimination du fait notamment de son origine, de sa situation sociale, de son orientation sexuelle, de ses convictions ou d’une déficience (art. 15 al. 2 Cst-GE). L’accès des personnes handicapées aux bâtiments, installations et équipements, ainsi qu’aux prestations destinées au public, est garanti (art. 16 al. 1 Cst-GE).
b. À teneur de l’art. 24 al. 2 Cst-GE, le droit à l’éducation, à la formation et à la formation continue est garanti. Toute personne a droit à une formation initiale publique gratuite.
L’expression « toute personne » est destinée à mettre en évidence le caractère justiciable du droit à une formation initiale publique et gratuite. La notion de formation initiale a été, quant à elle, définie comme « une formation qui conduit à pouvoir trouver un emploi, à pouvoir exercer une profession dans la vie active. Par ailleurs, le caractère public de la formation gratuite garantie ne devait pas être interprété de manière trop restrictive, mais bien davantage dans le sens de «service public». La formulation choisie n’implique donc pas que l’enseignement spécialisé, dans la mesure où il est nécessaire et s’il est délégué à une institution privée parce que l’État n’est pas en mesure d’assurer cette prestation, ne soit pas couvert par la disposition proposée (ATA/1074/2015 du 6 octobre 2015 et les références citées).
c. La formation est obligatoire jusqu’à l’âge de la majorité au moins (art. 194 al. 1 Cst-GE).
a. À teneur de l’art. 1 AICPS, les cantons concordataires travaillent ensemble dans le domaine de la pédagogie spécialisée dans le but de respecter les obligations découlant de la Constitution fédérale, de l'Accord intercantonal sur l'harmonisation de la scolarité obligatoire du 14 juin 2007 (HarmoS - C 1 06) et de la LHand. En particulier, ils définissent l'offre de base qui assure la formation et la prise en charge des enfants et des jeunes à besoins éducatifs particuliers (let. a), ils promeuvent l'intégration de ces enfants et de ces jeunes dans l'école ordinaire (let. b), ils s'engagent à utiliser des instruments communs (let. c).
b. Les cantons concordataires utilisent dans la législation cantonale, dans le concept cantonal relatif au domaine de la pédagogie spécialisée ainsi que dans les directives correspondantes une terminologie uniforme (art. 7 al. 1 let. a AICPS).
Selon la terminologie annexée au concordat, le terme « enseignement spécialisé » doit se comprendre comme « l’engagement des offres de pédagogie spécialisée à même de couvrir les besoins éducatifs particuliers d’un enfant ou d’un jeune, en particulier lorsque celui-ci se trouve en situation de handicap », étant précisé que « les termes de « formation spéciale », « formation scolaire spéciale » et « scolarisation spécialisée » ont jusqu’ici été considérés comme synonymes d’enseignement spécialisé.
b. De la naissance à l’âge de 20 ans révolus, les enfants et les jeunes qui ont leur domicile dans le canton ont droit à des prestations de pédagogie spécialisée s’il est établi qu’ils sont entravés dans leurs possibilités de développement et de formation au point qu’ils ne pourront pas ou ne peuvent plus suivre l’enseignement régulier sans soutien spécifique, ou lorsqu’un autre besoin éducatif particulier a été constaté (art. 30 LIP, dont la formulation correspond à l’art. 3 AICPS).
La détermination des besoins de pédagogie spécialisée se fait dans le cadre d’une procédure d’évaluation standardisée, confiée par l’autorité compétente à des structures d’évaluation reconnues. L’autorité compétente statue sur les demandes et attribue les prestations. La pertinence des prestations attribuées est réexaminée périodiquement, en concertation avec les parents (art. 31 LIP).
Chaque bénéficiaire des mesures de pédagogie spécialisée est intégré dans la structure d’enseignement ou de formation la plus adaptée à ses besoins et visant à la plus grande autonomie à sa majorité, tout en répondant aux besoins de tous les élèves ou apprentis de la classe (art. 32 al. 3 LIP).
c. Selon l’art. 33 LIP, dont la teneur est identique à celle de l’art. 4 al. 1 AICPS, les prestations de pédagogie spécialisée comprennent le conseil, le soutien, l’éducation précoce spécialisée, la logopédie et la psychomotricité (let. a) ; des mesures de pédagogie spécialisée dans un établissement d’enseignement régulier ou spécialisé (let. b) ; la prise en charge en structure de jour ou à caractère résidentiel dans une institution de pédagogie spécialisée (let. c).
Le catalogue des mesures de pédagogie spécialisée est fixé par règlement, et est soumis annuellement à la commission consultative compétente (art. 33 al. 3 LIP).
d. L’art. 10 RIJBEP précise que l'offre en matière de pédagogie spécialisée couvre le conseil et soutien (al. 2), l’éducation précoce spécialisée (al. 3), les mesures de pédagogie spécialisée en classe ordinaire (al. 4), l’enseignement spécialisé (al. 5), la logopédie (al. 6), la psychomotricité (al. 7), le repas et/ou logement (al. 8), les transports des enfants et des jeunes (al. 9).
L’enseignement spécialisé comprend l'enseignement permettant d'apporter des réponses pédagogiques aux élèves à besoins éducatifs particuliers ou handicapés. Elle est dispensée dans les classes spécialisées au sein des établissements scolaires ordinaires, dans les écoles spécialisées publiques ou privées accréditées ou dans les institutions à caractère résidentiel accréditées. La prestation d'enseignement spécialisé comprend également l'encadrement éducatif et les mesures pédago-thérapeutiques nécessaires (logopédie, psychomotricité, éducation précoce spécialisée) (art. 10 al. 5 RIJBEP).
Selon l’art. 26 RIJBEP, tout enfant ou jeune mis au bénéfice d'une mesure individuelle renforcée fait l'objet d'un projet éducatif individuel de pédagogie spécialisée (ci-après : projet éducatif). Le projet éducatif est élaboré par l'établissement scolaire et/ou l'institution qui accueille l'enfant ou le jeune, en concertation avec ce dernier, les représentants légaux, les partenaires et experts concernés. Il répertorie les objectifs éducatifs poursuivis, les mesures retenues, les modalités d'évaluation scolaire ainsi que les conditions et les modalités de l'intégration scolaire en enseignement ordinaire (al. 3). Le projet éducatif est validé par l'autorité scolaire responsable de sa mise en œuvre et fait l'objet de bilans réguliers et des ajustements nécessaires (al. 4). Le projet éducatif fait l'objet d'un rapport annuel communiqué aux autorités scolaires responsables du suivi de la scolarité de l'enfant ou du jeune, aux représentants légaux et au secrétariat à la pédagogie spécialisée (al. 5).
En l’espèce, il est admis que l’intéressée est atteinte d’une infirmité motrice cérébrale d’origine génétique qui nécessite des mesures de pédagogie spécialisée, raison pour laquelle elle a été inscrite à Clair Bois-Lancy dès le 30 août 2010.
La recourante a d’abord invoqué une violation du droit à l’éducation au motif que sa fille ne pourrait plus bénéficier de mesures de pédagogie spécialisée si sa scolarisation à Clair Bois-Lancy venait à prendre fin.
Puis, au cours de la présente procédure, la recourante a été informée de la disponibilité d’une place à Clair Bois-Gradelle au 1er novembre 2017 pour sa fille, qui pourrait y poursuivre son projet personnalisé, à l’exception du pan relevant de la scolarité proprement dite.
C’est alors que dans son écriture de réplique, la recourante a fait valoir que c’était précisément la scolarité stricto sensu qui était protégée par le droit à l’éducation, lequel serait violé si on privait sa fille de la scolarité proprement dite. Le terme de scolarité se définissait, selon elle, comme un « enseignement, basé sur un programme comprenant des objectifs pédagogiques ».
Son raisonnement ne peut être suivi.
Il ressort des dispositions relatives au droit à la formation spéciale que les mesures de pédagogie spécialisée sont envisagées comme un catalogue de prestations dans lequel l’autorité compétente choisit la ou les plus adaptées aux besoins spécifiques de chaque bénéficiaire. Les bénéficiaires ne détiennent ainsi pas un droit à toutes les mesures existantes en même temps, mais seulement à toutes celles qui seraient adaptées à leurs besoins, ceci dans la structure d’enseignement ou de formation la plus adaptée auxdits besoins. En ce sens, bien que la notion de scolarité proprement dite ou stricto sensu ne ressorte expressément d’aucune disposition, l’interprétation qu’en fait le DIP en la considérant comme l’une des mesures de pédagogie spécialisée et non comme l’essence du droit à la formation spéciale n’est ainsi pas dénuée de pertinence.
Par conséquent, c’est en vain que la recourante soutient qu’en privant sa fille d’une scolarité proprement dite, le DIP la priverait de son droit à l’éducation.
En tout état, les parties s’accordent à raison sur le fait qu’en demeurant à Clair Bois-Lancy jusqu’à sa majorité, l’intéressée aura pu bénéficier d’une scolarité proprement dite jusqu’à sa majorité civile. Il ressort du dossier qu’elle continuera également à bénéficier dans un établissement pour adultes de toutes les autres mesures de pédagogie spécialisée figurant dans son projet personnalisé de l’année 2016-2017, ce que préconise également sa pédiatre. Il est au demeurant rappelé que l’art. 10 al. 5 RIJBEP prévoit que l’enseignement spécialisé est également dispensé dans les institutions à caractères résidentiel, soit le type d’établissement recommandé par la CCI pour la fille de la recourante.
Il convient également de garder à l’esprit que la finalité de la formation initiale publique et gratuite garantie par la constitution genevoise est d’assurer une formation conduisant à pouvoir trouver un emploi et exercer une profession, soit le même but que celui qui est défini par les dispositions fédérales, intercantonales et cantonales consacrées à la formation spéciale.
Par conséquent, tant la détermination de la structure d’enseignement ou de formation que le choix des mesures de pédagogie spécialisée relèvent du pouvoir d’appréciation de l’autorité compétente, dont la chambre de céans peut revoir l’excès ou l’abus avec plein pouvoir d’examen (art. 61 al. 1 LPA).
En l’espèce, la recourante soutient que faire dépendre la poursuite de la scolarité stricto sensu entre 18 et 20 ans d’une progression suffisante ne reposerait sur aucune base légale et violerait ainsi le principe de la légalité au sens de l’art. 5 al. 1 Cst.
Le principe de la légalité exige donc que les autorités n'agissent que dans le cadre fixé par la loi. Il implique qu’un acte étatique se fonde sur une base légale matérielle qui est suffisamment précise et qui a été adoptée par l’organe compétent (ATF 141 II 169 consid. 3.1). L'exigence de la densité normative n'est pas absolue, car on ne saurait ordonner au législateur de renoncer totalement à recourir à des notions générales, comportant une part nécessaire d'interprétation. Cela tient à la nature générale et abstraite inhérente à toute règle de droit et à la nécessité qui en découle de laisser aux autorités d'application une certaine marge de manœuvre lors de la concrétisation de la norme. Pour déterminer quel degré de précision on est en droit d'exiger de la loi, il faut tenir compte du cercle de ses destinataires et de la gravité des atteintes qu'elle autorise aux droits fondamentaux (ATF 140 I 381 consid. 4.4 et les références citées ; ATA/383/2017 du 4 avril 2017 ; ATA/662/2011 du 18 octobre 2011 consid 4a).
Comme développé plus haut, la LIP, soit une loi au sens formel, contient plusieurs dispositions consacrant une marge de manœuvre de l’autorité compétente dans le choix des prestations de pédagogie spécialisée. S’agissant en particulier de l’âge de 18 ans, l’art. 32 al. 3 LIP l’utilise comme critère dans le choix de la structure d’enseignement ou de formation, le but étant la plus grande autonomie du bénéficiaire à l’âge de la majorité.
En l’occurrence, c’est précisément en prenant en compte les besoins particuliers de l’intéressée, qui approchait de l’âge de la majorité, et le développement de son autonomie, soit la finalité de son projet personnalisé, que le DIP a décidé qu’il était préférable qu’elle poursuive son projet éducatif dans un établissement pour adultes.
Ce faisant, l’autorité intimée n’a pas dépassé le cadre défini par la loi, et n’a ainsi pas violé le principe de la légalité. Elle n’a pas non plus abusé de son pouvoir d’appréciation, ni violé le droit à l’éducation de la recourante en lui refusant la prolongation de ses mesures de pédagogie spécialisée au sein de Clair Bois-Lancy.
Ses griefs à ces égards seront donc écartés.
Enfin, la recourante fait valoir que le refus de prolonger sa scolarité au sein de Clair Bois-Lancy violerait le principe de l’interdiction des discriminations parce qu’il serait fondé sur son handicap.
a. Selon l’art. 8 al. 2 Cst., nul ne doit subir de discrimination du fait notamment d’une déficience corporelle, mentale ou psychique. Cette règle interdit toute mesure étatique défavorable à une personne et motivée par le handicap de cette personne, si cette mesure ne répond pas à une justification objective (ATF 139 I 169 consid. 7.3.2 ; 138 I 305 consid. 3.3 ; 135 I 49 consid. 4.1 ; 134 I 105 consid. 5). L’art. 8 al. 2 Cst. ne confère en revanche aucun droit individuel, susceptible d’être invoqué en justice, d’obtenir que l’égalité entre personnes valides et personnes handicapées soit réalisée en fait (ATF 135 I 161 consid. 2.3 ; 134 I 105 consid. 5). L’élimination des inégalités factuelles est l’objet d’un mandat constitutionnel spécifique (art. 8 al. 4 Cst.) dont la mise en œuvre incombe au législateur (ATF 139 II 289 consid. 2.2.1 ; 134 I 105 consid. 5).
Selon l’art. 2 al. 2 LHand, il y a inégalité lorsque les personnes handicapées font l'objet, par rapport aux personnes non handicapées, d'une différence de traitement en droit ou en fait qui les désavantage sans justification objective ou lorsqu'une différence de traitement nécessaire au rétablissement d'une égalité de fait entre les personnes handicapées et les personnes non handicapées fait défaut. Il y a inégalité dans l'accès à la formation ou à la formation continue notamment lorsque la durée et l'aménagement des prestations de formation offertes ainsi que les examens exigés ne sont pas adaptés aux besoins spécifiques des personnes handicapées (art. 2 al. 5 let. b LHand).
Il est souvent nécessaire de fournir aux enfants handicapés, dans le cadre de l’enseignement de base suffisant, des prestations plus importantes afin de compenser les inconvénients résultant du handicap et réaliser si possible l’égalité des chances dans la société (ATF 141 I 9 consid. 4.2.2 et les arrêts cités; ATF 138 I 162 consid. 4.6.2 ; 134 I 105 consid. 5). Il n’existe cependant pas de droit constitutionnel à une formation scolaire individuellement optimale sans égard aux considérations financières; autrement dit, aussi pour les enfants handicapés, les dépenses à assumer dans chaque cas par l’État ne sont pas illimitées. La Constitution n’exclut pas de renoncer à l’offre d’une formation «idéale» pour éviter une perturbation notable de l’enseignement, tenir compte de l’intérêt financier de la collectivité publique ou permettre à l’école de simplifier son organisation, si les mesures adoptées demeurent proportionnées (ATF 141 I 9 consid. 4.2.2 et les références citées).
b. En l’espèce, c’est en raison de l’insuffisance de sa progression que l’intéressée s’est vue refuser la poursuite du volet purement scolaire de ses mesures de pédagogie spécialisée. Il ressort du dossier que ladite progression a fait l’objet d’une évaluation par la direction de Clair Bois-Lancy et l’OMP. Or, la progression d’un élève suivant une formation dans le cadre d’un cursus régulier est également systématiquement évaluée et sanctionnée par des examens, dont l’échec peut lui aussi conduire à l’interruption de sa formation.
Aussi, octroyer à la fille de la recourante le droit de demeurer dans un établissement malgré une progression jugée insuffisante reviendrait à lui octroyer une formation idéale à laquelle une élève qui ne serait pas en situation de handicap n’aurait pas droit.
Il ressort par ailleurs de la jurisprudence précitée que la Constitution fédérale n’exclut pas de renoncer à l’offre d’une formation « idéale » pour permettre à l’école de simplifier son organisation, pour autant que les mesures adoptées demeurent proportionnées. Or, l’argument invoqué de la pyramide des âges et ainsi de la disponibilité de places dans un établissement pour adultes, repris par le DIP, s’inscrit précisément dans cette lignée.
Le motif de la progression insuffisante ne constitue donc pas une discrimination prohibée, et ce grief sera lui aussi écarté.
Au vu de ce qui précède, peut souffrir de rester ouverte la question de la légitimation passive de l’intimé s’agissant de la conclusion visant à la prolongation de la scolarité de la recourante spécifiquement à Clair Bois-Lancy.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté et la décision attaquée confirmée.
Vu la nature de la procédure, aucun émolument ne sera prélevé (art. 87 al. 1 LPA ; art. 11 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 12 juin 2017 par Madame A______, agissant pour sa fille mineure B______, contre la décision du département de l'instruction publique, de la culture et du sport du 10 mai 2017 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Inclusion Handicap, soit pour elle Monsieur Cyril MIZRAHI, mandataire de la recourante, ainsi qu'au département de l'instruction publique, de la culture et du sport.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Verniory et Pagan, Mme Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :