POUVOIR JUDICIAIRE
A/4453/2010-PE ATA/1266/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 septembre 2017
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Agrippino Renda, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 janvier 2015 (JTAPI/115/2015)
EN FAIT
Madame A______, née B______, ressortissante bolivienne, est née le ______ 1989.
Arrivée en Suisse en octobre 2004, elle est repartie vivre en Bolivie en juillet 2006, mais elle est finalement revenue en Suisse en novembre de la même année.
À Genève, elle a suivi de 2004 à 2007 le cycle d'orientation puis l'école de culture générale.
Par formulaire non daté mais reçu vraisemblablement en 2008 par l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM), elle a sollicité une autorisation de séjour.
Au mois de février 2010, elle a emménagé avec Monsieur A______, ressortissant italien, né le ______ 1987, qui était alors au bénéfice d'une autorisation de séjour à Genève.
D'octobre 2008 à juillet 2010, l'intéressée a bénéficié de l'aide des services sociaux. Elle a travaillé depuis le 1er juillet 2010 deux jours par semaine en tant qu'employée de maison pour un particulier.
Par décision du 29 novembre 2010, l'OCPM a refusé sa demande de permis.
Elle ne se trouvait pas dans un cas d'extrême gravité. Son renvoi était dès lors prononcé et un délai au 28 février 2011 lui était imparti pour quitter le territoire helvétique.
depuis lors le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI), concluant préalablement à être autorisée à compléter son recours et à produire toutes autres pièces utiles, principalement à l'annulation de la décision de l'OCPM rendue le 29 novembre 2010, à la délivrance de l'autorisation de séjour sollicitée et à ce que son dossier soit soumis avec un préavis favorable à l'autorité fédérale, subsidiairement, au renvoi de la cause à l'OCPM afin qu'il statue dans le sens des conclusions susmentionnées. Les conclusions étaient prises sous suite de frais et dépens. Ce recours a été enregistré sous le numéro de cause A/4453/2010.
M. A______ était son compagnon depuis le mois de février 2010. Il travaillait pour un restaurant et réalisait un salaire brut de CHF 3'900,- perçu treize fois l'an. Ils avaient l'intention de se marier. Elle était enceinte et devait accoucher au mois de mars 2011.
Elle devait pouvoir bénéficier d'une autorisation de séjour au titre de regroupement familial et remplissait également les conditions pour obtenir une autorisation de séjour pour cas de rigueur.
Par écritures du 10 mars 2011, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le ______ 2011, son premier enfant, D______, est né à Genève.
Le même jour, l'OCPM a délivré à l'intéressée une attestation valable six mois, l'autorisant à rester en Suisse le temps de la procédure préparatoire de mariage avec M. A______.
Le 18 octobre 2011, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle.
L'intéressée et M. A______ ont confirmé leur intention de se marier. Elle était enceinte de son deuxième enfant. Son compagnon était pizzaiolo, il était en arrêt maladie, pour une durée indéterminée, en raison d'une allergie à la farine. Il percevait un salaire de CHF 3'900,- par mois. Après le paiement du loyer, des assurances et des autres charges, il leur restait un solde insuffisant pour vivre.
Le couple s'est marié le 9 novembre 2011.
Le deuxième enfant, E______, est né le ______ 2012.
Le 19 juin 2012, l'OCPM a demandé au TAPI de bien vouloir lui retourner le dossier de Mme A______ afin de pouvoir statuer sur la poursuite de son séjour suite à son mariage.
Par courrier envoyé par fax le 29 juin 2012, Mme A______ a confirmé au TAPI qu'elle maintenait son recours.
Par décision du 30 avril 2013, suite à la comparution personnelle des parties le même jour, le TAPI a prononcé la suspension de la procédure afin de permettre à l'OCPM d'examiner le dossier sous l'angle du regroupement familial.
Le 8 mai 2014, le TAPI a informé les parties que l'instruction de la cause était reprise d'office. Un délai au 23 mai 2014 leur était accordé pour demander tout acte d'instruction complémentaire.
Par courrier du 23 mai 2014, Mme A______ a conclu principalement à ce qu'une comparution personnelle des parties soit ordonnée, que la production de pièces nouvelles soit réservée, et subsidiairement à une nouvelle suspension de la procédure, à défaut à une prolongation du délai au 23 juin 2014, afin qu'elle puisse examiner avec l'OCPM l'éventualité du dépôt d'une requête commune tendant à une nouvelle suspension de la procédure.
Par courrier du même jour, l'OCPM a sollicité un délai au 1er septembre 2014 pour déposer ses observations.
L'instruction de la demande de renouvellement de l'autorisation de séjour de M. A______ se poursuivait. Ce dernier avait été invité à communiquer à l'OCPM le 18 décembre 2013 l'état d'avancement de sa demande de prestations de l'assurance-invalidité ainsi que divers documents. En l'absence de réponse de sa part, un rappel devait lui être envoyé.
Par décision du 26 mai 2014, le TAPI a prononcé la suspension de l'instruction de la cause jusqu'au 1er septembre 2014, afin de permettre à l'OCPM d'examiner la demande de renouvellement de l'autorisation de séjour de M. A______.
Le 29 août 2014, l'OCPM a sollicité un délai au 22 septembre 2014 pour transmettre ses observations.
Un ultime rappel, adressé par recommandé à M. A______ le 2 juin 2014, lui était revenu avec la mention « non réclamé ».
Il allait rendre prochainement une décision de refus de renouvellement de l'autorisation de séjour à l'encontre de celui-ci.
Le 1er septembre 2014, le TAPI a informé les parties de la reprise de l'instruction de la cause dans la procédure A/4453/2010 et leur a imparti un délai au 22 septembre 2014 afin de transmettre leur détermination.
a. Par décision du 16 septembre 2014, notifiée par pli recommandé, l'OCPM a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. A______ et a prononcé son renvoi ainsi que celui de son épouse et de leurs enfants. Un délai au 30 novembre 2014 leur était imparti pour quitter la Suisse. Les conditions initiales liées à la délivrance d'une autorisation de séjour avec activité lucrative n'étaient plus réalisées.
Au cours de l'instruction de la cause, il était apparu qu'il était inscrit à la caisse de chômage depuis le 1er février 2012, avec un délai cadre jusqu'au 31 janvier 2014. Par ailleurs, il était aidé par l'Hospice général (ci-après : l'hospice) à raison de CHF 4'326,20 par mois hors supplément d'intégration et autres prestations circonstancielles. Il avait également annoncé avoir déposé une demande de prestations de l'assurance-invalidité.
b. Le 18 septembre 2014, M. A______ a été avisé du dépôt du recommandé.
c. Par actes séparés du 17 novembre 2014, Mme et M. A______ ont recouru auprès du TAPI contre la décision du 16 septembre 2014 par laquelle l'OCPM a refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. A______ (A/3515/2014).
Des personnes malintentionnées avaient, plusieurs fois, pillé le contenu de leur boîte aux lettres, si bien qu'ils n'avaient pas eu connaissance de la décision.
d. Par jugement du 8 décembre 2014 (JTAPI/1354/2014) rendu dans la cause A/3515/2014, le TAPI a déclaré les recours du 17 novembre 2014 irrecevables car tardifs.
Ce jugement a été envoyé par pli recommandé aux intéressés le 10 décembre 2014. Le courrier adressé à M. A______ a été retourné au TAPI le 12 décembre 2014, avec la mention que ce dernier était introuvable à l'adresse indiquée.
e. Par acte du 26 janvier 2015, complété le 29 janvier 2015, Mme et M. A______ ont recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement du TAPI du 8 décembre 2014 (JTAPI/1354/2014) rendu dans la cause A/3515/2014 concluant à son annulation. Ils soutenaient n'avoir jamais reçu la décision du 16 septembre 2014 par laquelle l'OCPM avait refusé de renouveler l'autorisation de séjour de M. A______.
f. Le 17 mars 2015, la chambre administrative a suspendu la procédure A/3515/2014, l'OCPM l'ayant informée que les époux A______ avaient déposé une demande de reconsidération de la décision du 16 septembre 2014.
g. Le 16 mars 2016, l'OCPM a transmis à la chambre administrative, dans le cadre de la procédure A/3515/2014, copie de sa décision adressée aux époux A______. Compte tenu du fait que M. A______ avait retrouvé un nouvel emploi, l'OCPM était disposé à lui délivrer une nouvelle autorisation de séjour, et la situation de son épouse et de ses enfants serait examinée dans le cadre des dispositions sur le regroupement familial.
h. Le 30 mars 2016, la chambre administrative a repris l'instruction de la procédure A/3515/2014 et fixé aux époux A______ un délai au 15 avril 2016, prolongé au 25 avril 2016, pour indiquer s'ils persistaient dans leur recours.
i. Le 20 avril 2016, les époux A______ ont persisté dans leur recours, afin de sauvegarder leurs intérêts en l'absence de décision.
j. Par arrêt du 10 mai 2016 (ATA/403/2016) rendu dans la procédure A/3515/2014, la chambre administrative a déclaré irrecevable le recours interjeté le 26 janvier 2015 par Mme et M. A______ contre le jugement JTAPI/1354/2014 du 8 décembre 2014, faute d'objet.
La décision du 16 septembre 2014 de l'OCPM avait fait l'objet d'une demande de reconsidération sur laquelle l'OCPM avait statué par décision du 16 mars 2016, indiquant être disposé à renouveler l'autorisation de séjour de M. A______ et examiner la situation de son épouse et de leurs enfants sous l'angle du regroupement familial. Cette nouvelle décision emportait la reprise de la procédure d'autorisation de séjour de la famille A______ et remplaçait la décision du 16 septembre 2014.
Mme A______ se trouvait à la charge totale de l'hospice. Depuis le 1er mai 2010, elle avait perçu des prestations pour un montant s'élevant à CHF 109'328,25. Elle ne pouvait pas se prévaloir de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) pour obtenir une autorisation de séjour et ne remplissait pas les conditions pour obtenir une autorisation de séjour au titre de l'extrême gravité.
Le 3 décembre 2014, répondant à la demande du TAPI du 28 novembre 2014, Mme A______ a sollicité du TAPI une prolongation du délai imparti au 22 décembre 2014 pour produire les pièces relatives à sa situation de même que la convocation d'une audience de comparution personnelle (A/4453/2010).
Le 22 décembre 2014, Mme A______ a sollicité une nouvelle fois un délai au 15 février 2015 pour produire les documents pertinents et a persisté à demander une comparution personnelle des parties (A/4453/2010).
Elle a transmis au TAPI un décompte provisoire des prestations reçues de l'hospice pour le mois de novembre 2014, soit CHF 1'893.65.
En raison du problème de santé rencontré sur le lieu de travail (allergie à la farine), son mari devait entamer au début de l'année 2015, après une période de stage, une formation d'auxiliaire de santé auprès de la F______, afin de réussir sa réorientation professionnelle.
Les époux vivaient à nouveau sous le même toit après une brève séparation due à des difficultés conjugales.
un décompte provisoire du 22 décembre 2014, des prestations reçues de l'hospice pour le mois de janvier 2015, soit CHF 3'963,60 ;
une convention conclue le 6 octobre 2014 entre son mari et la G______ pour un stage d'auxiliaire de santé du 6 octobre au 21 novembre 2014, prérequis pour une entrée à l'école de la F______ ;
un dossier de candidature de M. A______, non daté et non signé, pour une formation d'auxiliaire de santé auprès de la F______ genevoise.
Le 21 janvier 2015, le TAPI a indiqué à Mme A______ que la cause était gardée à juger. Elle avait été informée de la reprise de l'instruction de la cause depuis le 1er septembre 2014. Le 28 novembre 2014, le TAPI lui avait demandé de fournir des renseignements sur sa situation de famille actuelle. Le délai imparti avait déjà été prolongé à deux reprises, un troisième délai n'apparaissait pas nécessaire.
Par courrier du 29 janvier 2015, Mme A______ a persisté dans sa demande de comparution personnelle des parties (A/4453/2010). Sa situation familiale était en cours d'évolution depuis la fin de l'année 2013, de sorte qu'elle s'était trouvée dans l'impossibilité de fournir des renseignements plus précis.
Par jugement du 30 janvier 2015 (JTAPI/115/2015) rendu dans la procédure A/4453/2010, le TAPI a rejeté le recours interjeté le 29 décembre 2010 par Mme A______ contre la décision du 29 novembre 2010 de l'OCPM lui refusant sa demande de permis.
Les actes d'instruction demandés étaient refusés, le dossier contenant les éléments suffisants et nécessaires à l'examen des griefs.
Par décision entrée en force du 16 septembre 2014, l'OCPM n'avait pas donné suite à la demande de renouvellement de l'autorisation de séjour du mari de Mme A______, si bien qu'elle ne pouvait pas se prévaloir d'une autorisation de séjour pour regroupement familial.
De même, les conditions permettant de délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur n'étaient pas remplies.
Mme A______ résidait en Suisse depuis un peu plus de dix ans, mais la durée de son séjour n'était pas suffisante pour constituer un cas d'extrême gravité. Elle avait passé toute son enfance ainsi qu'une partie de son adolescence en Bolivie. Elle maîtrisait dès lors la langue et la culture de ce pays. Son intégration, n'était pas bonne. Bénéficiaire de l'aide sociale depuis 2008 à ce jour, elle n'avait pas démontré avoir cherché à se former ou à travailler pour remédier à cette situation, excepté un travail ponctuel, non autorisé, dans l'économie domestique en 2010.
Il en allait de même de son mari. Il n'apparaissait pas qu'il ait travaillé depuis l'arrêt de son activité de pizzaiolo en 2011. Sa formation d'auxiliaire de santé auprès de la F______ genevoise ne garantissait en rien la sortie de la famille de l'aide sociale.
Les enfants, nés à Genève en mai 2011 et avril 2012, étaient encore suffisamment jeunes pour pouvoir se réadapter dans un pays dont la culture avait pu leur être transmise par leurs parents.
Pour le surplus, il y avait lieu de constater que Mme A______ et son mari n'avaient pas collaboré en ne donnant pas suite aux demandes de renseignements et ce malgré plusieurs reports de délais.
Enfin, il ne ressortait pas du dossier que le renvoi de Mme A______ et de sa famille ne serait pas possible, licite ou raisonnablement exigible.
a. Elle devait pouvoir être entendue oralement et faire entendre des témoins afin de démontrer les efforts déployés par la famille pour évoluer sur le plan social et professionnel. Ce droit était d'autant plus légitime que la dernière audience par devant le TAPI avait eu lieu en 2013.
b. Le TAPI n'avait pas tenu compte du fait que la décision de l'OCPM du 16 septembre 2014, refusant de renouveler l'autorisation de son mari, faisait l'objet d'un recours, et n'était par conséquent pas définitive.
Parallèlement et afin de sauvegarder aux mieux leurs intérêts, Mme A______ et son mari avaient déposé une requête en reconsidération par-devant l'OCPM, en date du 26 janvier 2015. La direction du service étranger de l'OCPM avait convoqué les parties à la fin du mois de mars 2015.
c. Le jugement du TAPI avait, de façon arbitraire, ignoré les circonstances du cas d'espèce justifiant l'impossibilité dans laquelle elle s'était trouvée de pouvoir évoluer sur le plan social et professionnel. En effet, elle avait eu deux enfants nés à une année d'intervalle. L'intéressée et son mari avaient traversé une période de séparation, mais vivaient à nouveau ensemble. Elle s'était vu résilier son bail, résiliation par la suite annulée. Elle avait émargé à l'aide sociale en raison de l'allergie à la farine, attestée médicalement, dont souffrait son mari, et qui avait contraint ce dernier à abandonner soudainement son poste de travail et donc toute forme de rémunération. Ce dernier avait toujours eu un emploi et avait entrepris des démarches, démontrées par pièces, de réorientation professionnelle, dans le secteur paramédical.
Dès lors que ses enfants étaient maintenant un peu plus grands et autonomes, elle envisageait d'acquérir une formation avec l'aide des services sociaux.
Un renvoi de Suisse la placerait objectivement dans une situation de très grande détresse personnelle et constituerait un véritable déracinement, dès lors que sa relation avec son pays d'accueil, soit la Suisse, qui était également celui de ses parents et de ses frères et soeurs, était objectivement étroite et exclusive.
Elle avait en Suisse sa famille, ses amis et une perspective professionnelle à court terme.
d. Enfin, elle contestait avoir failli à son devoir de collaboration, dès lors que son conseil, constitué depuis 2010 au moins, n'avait jamais reçu la moindre requête de la part de l'OCPM.
Le couple avait expliqué pour quels motifs le mari n'avait pas été en mesure de réceptionner les courriers qui lui avaient été adressés.
Le 13 mars 2015, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observation.
Par arrêt du 17 mars 2015, la chambre administrative a prononcé la suspension de la procédure, jusqu'à droit connu sur la demande de reconsidération de la décision de l'OCPM du 16 septembre 2014 déposée par Mme A______ le 26 janvier 2015.
Par décision du 1er juillet 2015, le président de la Cour de justice, soit pour lui le vice-président, a confirmé la décision rendue le 25 février 2015 par le vice-président du Tribunal civil, refusant à Mme A______ l'extension de l'assistance juridique au recours formé le 11 mars 2015 contre le jugement du 30 janvier 2015, au motif qu'il semblait dénué de chances de succès.
Par arrêt du 15 juillet 2016, la chambre administrative a prononcé la reprise de la procédure. Son arrêt du 10 mai 2016 (ATA/403/2016) était entré en force.
Par courrier du même jour, Mme A______ a été invitée à informer la chambre dans un délai échéant le 8 août 2016, si elle persistait dans son recours et dans l'affirmative, à indiquer l'évolution de la situation depuis la suspension.
Sur demande de Mme A______, ce délai a été prolongé au 15 août 2016. Un deuxième report de délai a été refusé.
Aucun complément n'ayant été apporté par Mme A______, le 8 février 2017, la cause a été gardée à juger.
Par courrier du 3 mai 2017, le juge délégué a interpellé l'OCPM, afin de mettre à jour les éléments figurant au dossier.
a. Le 11 mai 2017, l'OCPM a donné suite à cette demande.
L'autorisation de séjour requise par M. A______ ne lui avait pas encore été délivrée, faute de pouvoir le localiser.
En effet, bien que ce dernier continuât à indiquer sur les différents formulaires régulièrement remis à l'OCPM qu'il était domicilié à la route de H______ 5 auprès de sa femme, Mme A______, et de leurs enfants, il ressortait des informations détenues par l'OCPM et d'un rapport d'enquête qu'il ne vivait plus à cette adresse depuis environ un an.
Dès lors que l'autorisation de séjour n'avait pas pu être délivrée à M. A______, la demande de regroupement familial déposée par Mme A______ et ses enfants ne pouvait pas être traitée, faute d'éléments concrets permettant d'établir que les intéressés vivaient en ménage commun.
b. Plusieurs pièces étaient jointes à ce courrier, soit :
D'après les informations données par leur logeur, le couple était séparé et M. A______ avait quitté le logement depuis un an environ. Mme A______ occupait avec ses enfants l'appartement du haut de la villa. Sur l'une des deux boîtes aux lettres ne figurait que le nom de Mme A______ ;
Le 16 mai 2017, le courrier précité a été transmis à Mme A______ et n'a suscité aucune réaction de sa part.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
À titre préalable, la recourante sollicite une comparution personnelle des parties, ainsi que l'audition de plusieurs témoins.
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157 ; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; ATA/73/2017 du 31 janvier 2017 consid. 4a). Le droit d'être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2) ni celui d'obtenir l'audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016).
b. La recourante a eu l'occasion d'exercer son droit d'être entendue, auprès de l'OCPM, et du TAPI devant lequel elle a comparu à deux reprises. Certes, sa dernière audition date de 2013, mais la recourante a pu par la suite s'exprimer par écrit tant devant le TAPI que devant la chambre de céans. Elle a été invitée le 15 juillet 2016 à indiquer l'évolution de sa situation dans un délai prolongé à sa demande jusqu'au 15 août 2016. Elle a eu ainsi la possibilité de produire toute pièce qu'elle estimait utile. Les dernières informations quant à la situation des époux ont été communiquées au juge délégué par l'OCPM le 11 mai 2017 et dûment transmises à la recourante. La chambre administrative dispose d'un dossier complet et mis à jour lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés par la recourante en toute connaissance de cause. Il ne sera dès lors pas donné suite à ses requêtes d'instruction.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Le présent litige porte sur le refus d'octroyer à la recourante une autorisation de séjour, que ce soit au titre de regroupement familial ou par la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, ainsi que sur le renvoi de la recourante et de ses enfants du territoire helvétique.
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée en Suisse, le séjour et la sortie de Suisse des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé, comme en l'espèce, par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse, ainsi que le regroupement familial (art. 1 et 2 LEtr).
b. Les art. 18 à 26 LEtr régissent les conditions d'admission en vue de l'exercice d'une activité lucrative. Les art. 27 à 29 LEtr règlent l'admission sans activité lucrative pour les personnes en formation ou perfectionnement, les rentiers ou les étrangers souhaitant suivre un traitement médical. L'art. 30 al. 1 LEtr permet de déroger aux conditions d'admission fixées aux art. 18 à 29 LEtr. Les art. 42 à 52 LEtr règlent la question du regroupement familial en Suisse d'une personne étrangère ayant un lien de famille avec une personne suisse ou étrangère au bénéfice d'une autorisation de résidence.
c. Aux termes de l'art. 44 LEtr, l'autorité peut octroyer une autorisation de séjour au conjoint étranger du titulaire d'une autorisation de séjour et à ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans aux conditions suivantes : ils vivent en ménage commun avec lui (let. a), ils disposent d'un logement approprié (let. b) et ils ne dépendent pas de l'aide sociale (let. c). Ces conditions sont cumulatives (arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.4). Cette disposition ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 139 I 330 consid. 1.2 ; 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_306/2013 du 7 avril 2013 consid. 2.2).
L'art. 44 LEtr ne s'applique pas aux étrangers qui peuvent obtenir une autorisation de séjour pour regroupement familial directement en vertu de l'ALCP.
L'ALCP, entré en vigueur pour la Suisse le 1er juin 2002, ainsi que l'ordonnance sur l'introduction progressive de la libre circulation des personnes entre, d'une part, la Confédération suisse et, d'autre part, la Communauté européenne et ses États membres, ainsi qu'entre les États membres de l'Association européenne de libre-échange, du 22 mai 2002 (OLCP - RS 142.203) sont applicables aux ressortissants des pays membres de l'UE, et de l'Association Européenne de Libre Échange (ci-après : AELE) et aux membres de leur famille, pour autant que le droit national - à savoir la LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'OASA - ne soit pas plus favorable ou que l'ALCP n'en dispose pas autrement (art. 12 ALCP ; art. 2 al. 2 et 3 LEtr).
En matière de regroupement familial, selon les art. 7 let. d ALCP et 3 al. 1 annexe 1 ALCP, les membres de la famille - parmi lesquels le conjoint (art. 3 al. 2 let. a annexe 1 ALCP) - d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Si le ressortissant d'un pays de l'UE/AELE détient un droit originaire à obtenir une autorisation de séjour en Suisse, le droit de son conjoint, à moins que lui-même provienne de l'UE/AELE, est un droit dérivé. Dès lors qu'il est issu des droits au regroupement familial, ce droit n'a pas d'existence propre. Il dépend des droits originaires avec lesquels il est lié. Il dépend donc de l'existence du mariage et du séjour en Suisse du conjoint ressortissant de l'UE/AELE détenteur du droit à l'autorisation de séjour (SEM, Directives concernant l'introduction progressive de la libre circulation des personnes, état en juin 2017 [ci-après : directives OLCP], n. 9.4.2).
En outre, le droit perdure aussi longtemps que le mariage n'est pas dissous juridiquement par divorce ou décès. En principe, il ne s'éteint pas en cas de séparation même durable des époux, sous réserve d'un maintien d'un mariage dont l'existence n'est que formelle et qui est maintenu dans le seul but d'obtenir ou de ne pas perdre une autorisation de séjour pour le titulaire du droit dérivé (directives OLCP, n. 9.4.2). Selon la jurisprudence, le droit à l'autorisation de séjour du conjoint d'un ressortissant de l'UE/AELE vaut sous réserve de l'abus de droit, réalisé lorsque le lien conjugal est vidé de toute substance et que la demande de regroupement familial vise seulement à obtenir une autorisation de séjour pour l'époux du travailleur communautaire. Est en particulier considérée comme abusive l'invocation d'un mariage qui n'a plus de substance et n'existe plus que formellement parce que l'union conjugale paraît définitivement rompue, faute de chances de réconciliation entre les époux (ATF 139 II 393 consid. 2.1; 130 II 113 consid. 9.4 s. p. 132 ss ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_883/2015 du 5 février 2016 consid. 3.1 ; 2C_840/2014 du 4 mars 2015 consid. 6.2 ; 2C_1069/2013 du 17 avril 2014 consid. 4.2 ; 2C_979/2013 du 25 février 2014 consid. 4.2 ; ATA/1019/2016 du 6 décembre 2016).
Dans ces conditions, la recourante ne peut pas se prévaloir d'une autorisation de séjour pour regroupement familial.
b. À teneur de l'art. 31 al. 1 OASA, afin d'apprécier l'existence d'un cas individuel d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Cette disposition comprend une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13f de l'ancienne ordonnance sur les étrangers [aOLE]) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 p. 262). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 p. 207 ; ATA/1022/2016 du 6 décembre 2016 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348).
d. La reconnaissance de l'existence d'un cas d'extrême gravité implique que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d'existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d'autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d'admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; C-5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.3 ; C-6726/2013 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5.2 ; ATA/465/2017 précité).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu'elle ne pourrait les mettre en oeuvre dans son pays d'origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu'en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d'études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du TAF C-5414/2013 précité consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; C-1240/2012 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.3 ; ATA/465/2017 précité).
Par ailleurs, bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l'examen d'un cas d'extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l'ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l'étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l'obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; ATAF 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5 ; arrêt du TAF C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/465/2017 précité).
e. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d'exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n'exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d'un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/609/2017 du 30 mai 2017).
D'une manière générale, lorsqu'un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d'origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n'est alors pas si profonde et irréversible qu'un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATAF 2007/16 et la jurisprudence et la doctrine citées). Avec la scolarisation, l'intégration au milieu suisse s'accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l'âge de l'enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l'état d'avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d'exploiter, dans le pays d'origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse (ATF 123 II 125 consid. 4b p. 129 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011, rendu dans la même affaire, consid. 3.4 ; arrêt du TAF C-6237/2012 du 2 mai 2014 consid. 5.4).
Sous l'angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, telle qu'elle est prescrite par l'art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), convention entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 ; 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; arrêt du TAF C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
Arrivée en 2004 à l'âge de quinze ans, elle peut se prévaloir d'un long séjour en Suisse. La durée de son séjour n'est toutefois pas suffisante pour constituer un cas d'extrême gravité. De plus, la recourante a passé toute son enfance et une partie de son adolescence en Bolivie, pays dont elle maîtrise ainsi la langue et la culture.
Par ailleurs, l'interessée ne peut se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle réussie. À l'exception d'un emploi de quelque mois en 2010-2011, d'employée de maison, à temps partiel, puisqu'occupée deux jours par semaine, la recourante a vécu en Suisse grâce à l'aide sociale depuis 2008. Elle n'a par la suite pas démontré avoir entrepris des démarches afin d'assumer seule ses charges financières. Si la naissance de ses enfants a certes pu compliquer ses recherches d'emploi, cela ne suffit pas à justifier l'absence de toute tentative de recherche d'activité salariée. En effet, son mari étant inscrit au chômage depuis le 1er février 2012, il était en mesure de partager avec elle la prise en charge des enfants afin de lui permettre trouver un emploi. Il n'apparaît pas qu'elle ait entrepris tout ce qui était possible pour ne plus émarger au budget de l'aide sociale.
En outre, à l'instar de son conjoint que les autorités ne parviennent pas à joindre alors qu'une procédure d'autorisation de séjour le concernant est en cours, elle a fait preuve, à tout le moins, de négligence dans la collaboration avec les autorités et juridictions chargées de statuer sur son séjour en Suisse, ne donnant suite qu'avec difficulté et de manière incomplète aux demandes qui lui ont été adressées.
Quant à ses enfants, nés en mai 2011 et avril 2012, ils sont encore très jeunes et au tout début de leur scolarité. Il ne ressort pas du dossier que leur situation personnelle présente des particularités susceptibles d'entraîner des difficultés insurmontables en cas de départ de Suisse. Ils seront ainsi en mesure de s'adapter dans un nouveau pays et intégrer son système scolaire.
Enfin, il ressort de la décision querellée que les membres de la famille de la recourante à Genève se sont vu refuser par l'OCPM l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse, ce que les instances judiciaires ont confirmé (ATA/478/2012 et ATA/479/2012 du 31 juillet 2012 ; ATA/644/2012 du 25 septembre 2012). Elle ne peut donc à cet égard se prévaloir de liens étroits, d'une intensité particulière avec la Suisse.
Pour ces motifs, le jugement du TAPI confirmant la décision de l'OCPM refusant d'octroyer à la recourante une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité est conforme au droit.
Le grief de la recourante sera ainsi écarté.
b. Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution en est possible, licite ou raisonnablement exigible (art. 83 al. 1 LEtr). Dans le cas contraire, une admission provisoire peut être prononcée. Le renvoi n'est pas possible lorsque l'intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers (art. 83 al. 2 LEtr). Il n'est pas licite lorsqu'il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr) et n'est pas raisonnablement exigible s'il met concrètement en danger l'étranger concerné (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/882/2014 précité ; ATA/647/2012 du 25 septembre 2012).
c. En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que le renvoi, en Bolivie ou en Italie, vu son mariage avec M. A______, de la recourante, accompagnée cas échéant, de ses enfants serait impossible, illicite ou ne serait pas raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 LEtr.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 mars 2015 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 30 janvier 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Agrippino Renda, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.