POUVOIR JUDICIAIRE
A/958/2016-PE ATA/1307/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 19 septembre 2017
2ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Philippe Currat, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 août 2016 (JTAPI/840/2016)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1975, est ressortissant du Sénégal.
Il est arrivé en Suisse le 6 juillet 2001 et a déposé une demande d'asile sous le nom de B______, né le ______ 1984, ressortissant de Mauritanie. Il a été attribué au canton d'Argovie.
Sa demande d'asile a été rejetée par décision du 28 janvier 2002.
Par ordonnance pénale du 12 août 2002, le Bezirksamt Rheinfelden a condamné M. A______ (sous son nom d'emprunt) à trente jours d'emprisonnement, avec sursis pendant deux ans, et à une amende de CHF 300.-, pour incendie intentionnel, injure et opposition aux actes de l'autorité.
M. A______ a déposé une seconde demande d'asile (sous son nom d'emprunt) le 1er août 2003, puis il a disparu à partir du 25 août 2003.
À une date indéterminée en 2003, il s'est mis en ménage avec Madame C______, née le ______ 1968, citoyenne suisse résidant à D______ puis, après l'incendie de son appartement, à E______ dès le mois de septembre 2003. La police est intervenue à plusieurs reprises à leur domicile entre les mois d'octobre 2003 et de juin 2004, pour des excès de bruit ainsi que de violentes disputes au sein du couple.
Par ordonnance de condamnation du 23 janvier 2006, un juge d'instruction a condamné M. A______ (sous son nom d'emprunt) à une peine de vingt jours d'emprisonnement avec sursis pendant trois ans, pour lésions corporelles simples, dommages à la propriété et obtention frauduleuse d'une prestation. Il avait, le 19 janvier 2006, pris un taxi sans avoir de quoi régler la course ; interpellé par le chauffeur, il l’avait frappé avec les pieds et les poings sur le ventre et le visage, lui occasionnant des contusions multiples et lui cassant ses lunettes médicales.
Le 19 novembre 2008, la cour correctionnelle genevoise a condamné M. A______ (sous son nom d'emprunt) à une peine privative de liberté de quatre ans pour délit manqué de meurtre, avec révocation du sursis prononcé le 23 janvier 2006, pour, le 25 juillet 2007, s’être rendu à l'appartement d'une tierce personne chez qui logeait Madame F______, son amie intime depuis 2006, s'être disputé avec elle, avoir saisi un couteau de cuisine avec une lame de plus de 19 cm, et lui avoir porté huit coups de couteau sur le corps en déclarant : « Je vais te saigner ».
Par arrêt du 10 juin 2009 (ACAS/1______), la Cour de cassation a rejeté le recours de M. A______ contre le jugement précité.
Le verdict de culpabilité – remis en question par M. A______, selon lequel Mme F______ s'était blessée elle-même – reposait sur un faisceau d'indices convergents. Le chirurgien qui avait traité la victime, comme l'expert commis par le juge d'instruction, avaient estimé que les blessures ne pouvaient relever de l'automutilation. Le couteau trouvé sur les lieux portait sur la lame le sang de la victime et sur le manche, majoritairement, le profil ADN de M. A______. Deux témoins avaient entendu les cris d'une femme se disant victime d'une agression, l'une d'entre elles l'ayant entendue dire : « Il va revenir, il m'a plantée, j'ai mal ». Un autre témoin l'avait entendue dire « Il me plante ! Je vais mourir » en arrière-fond de la conversation téléphonique qu'il avait avec la locataire de l'appartement. Cette dernière, témoin direct des faits, avait confirmé avoir vu M. A______ donner des coups de couteau à la victime. Le verdict échappait dès lors à tout grief d'arbitraire.
Le 6 septembre 2012, l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), devenu depuis lors le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a prononcé une interdiction d'entrée valable jusqu'au 5 septembre 2015 à l'encontre de M. A______ (sous son nom d'emprunt).
Le 14 mars 2014, M. A______ a épousé à G______ (Sénégal) Madame H______, citoyenne suisse née le ______ 1968 et domiciliée à I______.
Le 26 mars 2014, M. A______ a présenté une demande de visa de long séjour (visa de type D) en vue de regroupement familial avec son épouse.
Le 4 juin 2014, l'OCPM s'est adressé à Mme H______, en lui demandant notamment : a) si elle confirmait sa volonté de voir son époux la rejoindre, b) de relater dans quels lieux et en quelles circonstances ils s'étaient connus ; c) de quelle manière ils avaient maintenu des contacts et à quelle fréquence ; et d) si son conjoint était déjà venu en Suisse et le cas échéant pour quelle durée et à quel titre. D'autres questions concernaient les éventuels enfants de son mari.
Le 8 juillet 2014, Mme H______ a répondu à l'OCPM. Elle confirmait sa volonté de voir son époux la retrouver. Ils s'étaient rencontrés en juillet 2013 au parc La Grange à Genève, puis s'étaient recontactés après environ trois semaines, puis revus encore une fois deux semaines après cela. Ils ne s'étaient depuis lors plus quittés.
M. A______ avait d'abord vécu deux ans en Italie, avant de venir à Genève pour trouver un travail afin de pouvoir survivre. Il avait fait plusieurs « petits boulots ». Il avait une fille de 21 ans, qui était donc majeure et qu'il n'avait nullement l'intention de faire venir en Suisse.
Mme H______ joignait son contrat de bail et sa fiche de traitement.
Le 22 septembre 2014, Mme H______ s'est enquise auprès de l'OCPM du traitement de la demande de M. A______.
Le 12 octobre 2014, elle a fait la même démarche par courriel.
Le 15 octobre 2014, l'OCPM, par courriel également, lui a demandé si M. A______ avait déjà déposé une quelconque demande d'autorisation de séjour ou de travail en Suisse, et le cas échéant sous quelle identité. Il convenait également de joindre un éventuel titre de séjour italien.
Le 16 octobre 2014, Mme H______ a répondu à l'OCPM que son mari n'avait jamais séjourné en Suisse ou en Italie au bénéfice d'une autorisation de séjour. Elle n'avait dès lors aucune pièce à faire valoir.
Le 22 octobre 2014, l'OCPM s'est adressé par courriel à l'ambassade de Suisse à Dakar (ci-après : l'ambassade). Il était nécessaire d'effectuer une prise d'empreintes digitales, car il était probable que M. A______ ait été connu des autorités de migration sous d'autres identités.
S'en est ensuivi un échange de courriels entre l'ambassade d'une part et le département fédéral des affaires étrangères (ci-après : DFAE) et l'ODM d'autre part, afin de préciser si une telle prise était possible et, le cas échéant, avec quels moyens logistiques.
Le 17 novembre 2014, l'ambassade a transmis le cliché des empreintes digitales à l'ODM, et en a informé l'OCPM.
Le 25 novembre 2014, l'ODM a confirmé à l'OCPM que l'intéressé était connu sous l'identité de B______, Mauritanien ou sans origine connue.
Le 13 janvier 2015, M. A______ s'est rendu à l'ambassade pour un entretien au sujet de sa demande.
Il était arrivé en Italie en 1996 et y disposait d'un permis de travail. Lorsque celui-ci avait expiré, il s'était rendu au Tessin, où il avait eu une amie. Sa relation avec elle terminée, il avait déposé une demande d'asile, des amis lui ayant conseillé de la déposer sous un faux nom. Il avait vite déprimé en Argovie, et s'était rendu à Genève, où il travaillait au noir et faisait la fête à Artamis. Mis à part la Suisse, il avait résidé en Italie et en France.
Il avait fait l'objet de condamnations pénales en Suisse, et était resté à la prison de Champ-Dollon de 2006 à 2009. Son épouse était au courant de ces condamnations, car il ne lui cachait rien. Il lui en avait parlé au début de leur relation.
Il avait quitté la Suisse pour le Sénégal en mai 2014, avec sa fiancée, pour s'y marier et retrouver sa famille. Il avait connu Mme H______ au printemps 2013 et ils avaient rapidement mené une vie commune. Depuis le mariage, ils s'étaient revus trois ou quatre fois, et avaient des contacts tous les jours par téléphone ou par Skype. Chacun connaissait la famille de l'autre.
Le 3 mars 2015, l'OCPM, par le biais de l'ambassade, a invité M. A______ à lui fournir des explications circonstanciées sur les raisons pour lesquelles il avait dissimulé, lors de sa demande de mars 2014, le fait qu'il avait déjà séjourné en Suisse sous une autre identité.
Le 5 mars 2015, l'OCPM a auditionné Mme H______.
Son mari lui avait expliqué être resté quatre ans en Italie, où il avait travaillé dans la mécanique. Elle ne savait pas exactement sous quel statut il y avait vécu. Il était ensuite venu en Suisse, où il avait demeuré sans être au bénéfice d'un titre de séjour, mais avait travaillé, notamment dans le montage de fenêtres. Il était revenu au Sénégal notamment pour pouvoir obtenir un nouveau passeport, nécessaire pour effectuer les formalités de mariage.
S'agissant de ses condamnations pénales, il lui avait expliqué dans un premier temps avoir eu maille à partir avec la police ; puis, en août 2014, il lui avait révélé avoir fait de la prison car il avait bu à l'Usine avec des amis, et qu'« une fille a[vait] piqué une crise (…) et a[vait] déposé plainte ». Elle ne savait en revanche pas que son mari avait été condamné à quatre ans de prison. Elle avait mal pour lui, et même s'il lui était difficile d'entendre ce qui précédait, elle pensait qu'il ne faisait pas semblant de l'aimer et aussi qu'il avait changé depuis sa condamnation. Elle ignorait également que son mari faisait l'objet d'une interdiction d'entrée en Suisse. Tout cela ne changeait rien à son souhait qu'il vive auprès d'elle. C'était l'homme de sa vie ; si elle ne parvenait pas à faire en sorte qu'il vive en Suisse, c'était elle qui irait vivre au Sénégal.
Au sujet de leur rencontre, elle avait fait sa connaissance en juin 2013, par le biais d'amis qu'elle devait rencontrer lors d'un concert en plein air et qui étaient venus accompagnés de M. A______. L'idée du mariage avait été discutée ensemble. Elle connaissait la famille de M. A______, et ce dernier avait rencontré sa mère et feu son beau-père, et parlé à son père et à son frère qui vivaient en Australie.
Elle travaillait à J______ à 100 %, comme horticultrice. Son mari n'arrivait pas à trouver de travail au Sénégal.
S'il n'avait pas mentionné dans sa demande qu'il avait séjourné en Suisse et qu'il y avait été condamné, c'était parce qu'il n'y pensait plus et non parce qu'il aurait eu honte de donner des explications sur sa vie en Suisse, sa demande d'asile ou encore son séjour en prison. Il ne buvait plus une seule goutte d'alcool, alors que lorsqu'il était en Suisse il s'était mis à boire pour cacher sa tristesse et parce qu'il était très vulnérable.
Un délai de trente jours dès réception du courrier lui était imparti pour se déterminer par écrit.
Il n'avait plus été condamné pénalement, ni en Suisse ni ailleurs, depuis 2007. De plus, il n'avait pas été condamné à plus de cinq ans de peine privative de liberté au total, mais à un peu plus de quatre ans. Le risque de récidive n'était nullement établi.
Non seulement il avait épousé une Suissesse – de qui l'on ne pouvait exiger de rejoindre son mari au Sénégal au vu de l'insécurité et du manque de travail qui y régnaient –, mais il était bien intégré en Suisse, parlant le français et l'italien, et s'étant fait de nombreux amis qui pouvaient le cas échéant attester de cette bonne intégration.
Ce dernier avait déclaré, à tort, lors de sa demande, n'avoir jamais séjourné en Suisse, et avait caché le fait qu'il avait été demandeur d'asile, et condamné pénalement. Il remplissait ainsi d'emblée les conditions d'une révocation d'une autorisation de séjour.
Il avait fait l'objet de deux condamnations pénales en Suisse (recte : de deux condamnations figurant encore à son casier judiciaire), dont l'une à une peine privative de liberté de quatre ans pour tentative de meurtre. Mme H______ A______ avait eu pleine connaissance des actes délictueux commis par son mari, et avait par ailleurs indiqué qu'elle serait prête à aller vivre auprès de lui au Sénégal. Les éléments figurant au dossier indiquaient enfin que M. A______ n'avait toujours pas pris conscience de la gravité de ses actes, persistant à clamer son innocence, alors que sa culpabilité avait pleinement été établie.
Quand bien même M. A______ pouvait se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale, la pesée des intérêts en présence, entre l'intérêt privé de M. A______ à venir rejoindre son épouse en Suisse et l'intérêt public à l'en tenir éloigné, vu l'absence d'enfants en commun, et du fait que l'intéressé ne semblait toujours pas avoir réalisé les conséquences de ses actes, amenaient à la conclusion que l'intérêt public l'emportait, et que le risque de récidive restait présent.
Par acte du 24 mars 2016, M. A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant à son annulation, ainsi qu'à l'octroi de l'autorisation de séjour sollicitée.
Par jugement du 24 août 2016, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
Ce dernier avait été condamné en dernier lieu à une peine privative de liberté de quatre ans pour tentative de meurtre. S'agissant d'actes de violence criminelle, il y avait lieu, à l'instar du Tribunal fédéral, de se montrer particulièrement rigoureux dans le cadre de l'examen du risque de récidive. À cet égard, même s'il ne pouvait être établi avec certitude que le recourant commettrait d'autres infractions à l'avenir, ce risque ne pouvait être qualifié d'inexistant, compte tenu de la gravité des faits ayant donné lieu à sa lourde condamnation. De plus, M. A______ ne semblait pas avoir pris conscience de la gravité des faits qui lui étaient reprochés.
Par ailleurs, s'il pouvait se prévaloir du droit au respect de sa vie familiale à l’égard de son épouse, de nationalité suisse, une ingérence dans l’exercice de ce droit était toutefois justifiée. En effet, selon la jurisprudence, lors du prononcé d’une peine privative de liberté d’au moins deux ans, comme en l’espèce, l’intérêt public à l’éloignement l’emportait en principe sur l’intérêt privé de l’étranger, et celui de sa famille, à pouvoir rester en Suisse. En outre, il ressortait des déclarations de l’épouse du recourant qu’elle avait connaissance des antécédents pénaux de son époux dès le début de leur relation. Partant, elle devait savoir que le statut de ce dernier en Suisse serait incertain et qu’elle serait peut-être amenée à vivre sa vie de famille à l’étranger.
Les époux H______ A______étaient mariés depuis le ______ 2014, et leur vie de couple était rendue impossible en Suisse de par la décision de l'OCPM. Le droit au respect de leur vie familiale était violé ; l'interdiction d'entrée en Suisse avait pris fin le 5 septembre 2015. Le TAPI avait refusé d'entendre Mme H______ A______, alors qu'il était impératif d'établir la situation réelle actuelle des époux H______ A______.
Le 5 octobre 2016, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 9 novembre 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Le droit au respect de la vie familiale n'était pas absolu. La limite de deux ans de peine privative de liberté, posée par la jurisprudence fédérale et au-delà de laquelle il y avait en principe lieu de refuser une autorisation de séjour, était largement dépassée, M. A______ ayant été condamné en dernier lieu à une peine privative de liberté de quatre ans pour tentative de meurtre, soit en outre une atteinte à un bien juridique particulièrement important. Bien que les faits remontassent à 2007, aucun élément objectif ne permettait à ce jour d'écarter tout risque de récidive.
Le TAPI n'avait dès lors pas violé le droit au respect de la vie familiale en retenant que l'intérêt public à l'éloignement de l'intéressé l'emportait sur son intérêt privé à vivre en Suisse auprès de son épouse.
Elle avait fait la connaissance de M. A______ à l'été 2013 à Genève, lors d’un concert à la scène Ella Fitzgerald. Des amis le lui avaient présenté. Il s’était fait connaître sous son prénom musulman, soit comme K______, mais son prénom d’origine était L______, les gens pouvant l’appeler indifféremment par l’un ou l’autre prénom.
Ils s'étaient revus assez rapidement. Elle lui avait cependant dit vouloir vivre la relation à son rythme, ce qu’il avait accepté. Elle l'avait ainsi recontacté après quelques semaines, et ils avaient entamé une vie de couple, vivant chez elle. Comme ils voulaient vivre leur relation sans obstacles, ils avaient cherché à faire en sorte que M. A______ puisse séjourner en Suisse. Ils s'étaient donc rendus au consulat du Sénégal à Genève, mais ni là, ni même à Paris il n’était possible de refaire ses papiers d’identité, qui étaient échus. Ils avaient donc décidé d’aller au Sénégal ensemble pour s'y marier. Ils étaient partis le 1er mars 2014. Ils avaient eu un mois pour se marier et faire la « course aux papiers ». Elle était ensuite rentrée seule.
Son mari lui avait expliqué que lorsqu’il était venu en Suisse, il lui avait été conseillé de demander l’asile en changeant de nom et en disant qu’il venait de Mauritanie ou d’un pays moins sûr que le Sénégal. Il avait d’abord été en Argovie. Cela étant, il était venu pour des raisons économiques, notamment en vue de pouvoir entretenir sa famille au Sénégal ; or en tant que requérant d’asile il ne pouvait pas travailler. Il était venu à Genève mais cela avait été « la galère », car il ne connaissait personne et ne pouvait obtenir de travail. D’autre part, même si on lui proposait parfois de l’héberger, il s’agissait souvent de membres de la diaspora sénégalaise qui étaient mêlés à des affaires de stupéfiants, et il ne voulait pas trop se mélanger à ce genre de personnes.
Lorsqu'elle avait été convoquée à l’OCPM, il lui avait été donné la possibilité de prendre connaissance du dossier, et certaines pièces lui avaient été remises. Son mari lui avait parlé assez rapidement des déboires qu’il avait connus avec la justice pénale. Il lui avait toutefois dit avoir fait quatre mois de prison au lieu de quatre ans. Il lui avait expliqué que les faits s’étaient passés à Artamis, où il était allé boire une bière après le travail, et où il avait vu une toxicomane qui avait demandé de la drogue à des Maliens ou des Guinéens qui se trouvaient là. À un moment, la femme avait menacé de se taillader les veines, et elle l’avait fait. Cette femme serait ensuite revenue avec des policiers, et il aurait été arrêté avec les autres Africains qui étaient sur place.
Elle avait vu les jugements pénaux, remarquant qu’au procès, ni la victime, ni les témoins n’étaient présents. Avec son mari, ils avaient longuement parlé de cette situation et ils envisageaient de faire rouvrir le dossier pénal. Son mari estimait « avoir payé ». Son comportement passé n’avait plus de répercussions sur sa vie présente, et il était une autre personne maintenant. À l’époque de sa condamnation, il buvait beaucoup, mais déjà au moment où elle l'avait rencontré, il ne buvait plus du tout. Lors du procès, il n’avait pas non plus d’interprète. Sa langue maternelle était le sérère ; il savait aussi le wolof, avait appris le français à l’école primaire, mais ne maîtrisait pas le langage technique. Les époux communiquaient en français, car son mari le parlait bien maintenant, mais elle lui apprenait encore « plein de choses ». Il lui apprenait aussi un petit peu les deux langues sénégalaises précitées.
Depuis 2014, ils maintenaient leur relation, bien que ce ne fût pas évident. Elle passait toutes ses vacances au Sénégal et y allait régulièrement, soit tous les trois ou quatre mois environ. Pour le surplus ils essayaient de se parler sur Skype, et s'appelaient tous les jours au téléphone. Elle finançait la location de son appartement, soit XOF 100'000.- ou 150'000.-, ce qui n’était pas très cher. Son mari n’avait pas réussi à trouver un travail. Il vivait dans la région côtière au sud de Dakar. Il avait un assez mauvais contact avec sa famille, et se considérait d’ailleurs comme un enfant unique, car il n’avait pas de frère et sœur germains. Sa mère était morte quand il avait six ans, et en raison de l’animosité que lui montrait sa belle-mère, son père l’avait envoyé vivre au village avec sa grand-mère.
Elle travaillait à J______. Elle vivait dans un étage de la maison familiale, qui était assez grand pour accueillir son mari s’il venait à résider à Genève. Sa mère et elle-même subviendraient à ses besoins, le temps qu’il trouve du travail.
Elle n’envisageait pas d’aller vivre au Sénégal. Elle ne pourrait pas y travailler. En outre, c’était un pays dangereux. Les locaux « vivotaient » et leur avenir était généralement incertain. Elle avait dit lors de son entretien à l’OCPM être prête à vivre au Sénégal ; déjà à l’époque, il s’agissait d’une ultima ratio, au cas où il serait vraiment impossible de vivre leur vie de couple en Suisse, mais en se rendant régulièrement au Sénégal, elle s'était rendu compte que cette hypothèse était particulièrement difficile à envisager, voire impossible.
Par rapport à son passé pénal, son mari acceptait le verdict, même s’il ne correspondait pas à sa version des faits. Il insistait surtout sur le fait qu’autrefois il buvait et se mettait facilement en colère, tandis que maintenant, il ne buvait plus du tout, et était plus calme.
À l'issue de l'audience, un délai au 17 février 2017 a été fixé aux parties pour leurs observations finales, après quoi la cause serait gardée à juger.
La menace qu'il avait pu poser à l'ordre public suisse et à la sécurité était aujourd'hui inexistante. Il avait en effet lutté avec succès contre l'alcoolisme, auquel il était abondamment fait référence dans son dossier pénal, et il avait trouvé en son épouse un soutien moral. Depuis 2007, il n'avait plus commis aucune infraction, que ce soit en Suisse ou au Sénégal. Tout risque de récidive pouvait dès lors être écarté.
En Suisse, il disposerait du soutien de son épouse et de sa belle-mère, mais également d'un réseau d'amis, ce qui lui permettrait une meilleure intégration socioprofessionnelle.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA), sauf s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce.
La LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé, comme en l'espèce, par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
a. Le conjoint d’un ressortissant suisse a droit à l’octroi d’une autorisation de séjour et à la prolongation de sa durée de validité à condition de vivre en ménage commun avec lui (art. 42 al. 1 LEtr). La disposition précitée requiert non seulement le mariage des époux, mais aussi leur ménage commun (ATF 136 II 113 consid. 3.2).
b. Les droits prévus à l'art. 42 LEtr s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr, ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 63 LEtr (art. 51 al. 1 let. a et b LEtr). Tel est notamment le cas lorsque l'étranger ou son représentant légal a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation (art. 63 al. 1 let. a cum 62 al. 1 let. a LEtr), lorsqu'il a été condamné à une peine privative de liberté de longue durée (art. 63 al. 1 let. a cum 62 al. 1 let. b LEtr), ou encore si l’étranger attente de manière très grave à la sécurité et l'ordre publics en Suisse ou à l'étranger, les met en danger ou représente une menace pour la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (art. 63 al. 1 let. b LEtr).
b. Selon la jurisprudence, la condition de la peine de longue durée de l'art. 62 al. 1 let. b LEtr est réalisée, dès que la peine – pourvu qu’il s’agisse d’une seule peine (ATF 137 II 297 consid. 2.3.4) – dépasse une année, indépendamment du fait qu'elle ait été prononcée avec un sursis complet, un sursis partiel ou sans sursis (ATF 139 I 145 consid. 2.1 ; 139 I 16 consid. 2.1 ; 135 II 377 consid. 4.5 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_142/2017 du 19 juillet 2017 consid. 5.1 ; 2C_288/2013 du 27 juin 2013 consid. 2.1).
Le Tribunal fédéral a considéré également qu'une personne attente « de manière très grave » à la sécurité et à l'ordre publics lorsque ses actes lèsent ou compromettent des biens juridiques particulièrement importants comme l'intégrité corporelle, physique ou sexuelle (ATF 137 II 297 consid. 3.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_935/2012 du 14 janvier 2013 consid. 6.2 ; 2C_655/2011 du 7 février 2012 consid. 9.2 ; 2C_265/2011 du 27 septembre 2011 consid. 5.3.1 et 2C_722/2010 du 3 mai 2011 consid. 3.2). Tel est aussi le cas lorsque les actes individuels ne justifient pas en eux-mêmes une révocation, mais que leur répétition montre que la personne concernée n'est pas prête à se conformer à l'ordre en vigueur (FF 2002 3565 ; ATF 137 II 297 précité ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_265/2011 précité ; 2C_245/2011 du 28 juillet 2011 consid. 3.2.1 et 2C_915/2010 du 4 mai 2011 consid. 3.2.1 et les références citées). Il en résulte que la commission de nombreux délits peut suffire si un examen d'ensemble du comportement de l'intéressé démontre objectivement que celui-ci n'est pas capable de respecter l'ordre établi (arrêts du Tribunal fédéral 2C_273/2010 du 6 octobre 2010 consid. 3.2 ; 2C_847/2009 du 21 juillet 2010 consid. 2.1).
c. Le recours à une formulation potestative dans la rédaction de l'art. 62 LEtr rappelle le pouvoir d’appréciation dont les autorités décisionnaires bénéficient en cette matière, conformément à l’art. 96 al. 1 LEtr, mais aussi la nécessité d’une pesée des intérêts, conformément au principe de la proportionnalité garanti par l’art. 5 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; Silvia HUNZIKER in Martina CARONI/Thomas GEISER/ Daniela TURNHERR [éd.], Bundesgesetz über die Ausländerrinnen un Ausländer, 2010 ad art. 63 p. 613 n. 9 ; Marc SPESCHA in Marc SPESCHA/Hanspeter THÜR/Andreas ZÜND/Peter BÖLZLI [éd.], Migrationsrecht, ad art. 63, p. 176 n. 3).
L'existence d'un motif de révocation d'une autorisation ne justifie ainsi le retrait de celle-ci que si la pesée globale des intérêts à effectuer fait apparaître la mesure comme proportionnée (art. 5 Cst et 96 LEtr; ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 p. 132 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1189/2014 du 26 juin 2015 consid. 3.4.1).
Dans la mise en œuvre de ce mécanisme, il y a lieu de prendre en compte la culpabilité de l’auteur, la gravité de l’infraction et le temps écoulé depuis sa commission, son comportement pendant cette période, la durée de son séjour en Suisse et l’âge d’arrivée dans ce pays, les relations sociales, familiales et professionnelles, son niveau d’intégration et les conséquences d’un renvoi pour lui-même et sa famille (ATF 139 I 16 consid. 2.2.1 ; 139 I 31 consid. 2.3.1 ; 139 I 145 consid. 2.4 ; 135 II 377 consid. 4.3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_260/2015 du 2 avril 2015 consid. 5.2 ; 2D_19/2014 du 2 octobre 2014 consid. 3.3 ; 2C_565/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_260/2013 précité consid. 5.1 ; 2C_317/2012 du 10 octobre 2012 consid. 3.7.1 ; 2C_117/2012 du 11 juin 2012 consid. 4.5.1 ; 2C_360/2011 du 18 novembre 2011 consid. 3 ; 2C_651/2009 du 1er mars 2010, consid. 4.2).
d. Lorsque le refus d’octroyer une autorisation de séjour se fonde sur la commission d’une infraction, la peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts en présence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_381/2014 du 4 décembre 2014 consid. 4.2.2 ; 2C_565/2013 du 6 décembre 2013 consid. 4.1 et les références citées). Par ailleurs, le Tribunal fédéral se montre particulièrement rigoureux dans l'examen du risque de récidive en présence d'infractions à la législation fédérale sur les stupéfiants, d'actes de violence criminelle et d'infractions contre l'intégrité sexuelle (ATF 199 II 121 consid. 5.3).
La jurisprudence récente du Tribunal fédéral insiste particulièrement sur ce critère, faisant passer la faute de l'étranger lors de sa condamnation au premier plan, loin devant une assez longue durée (en l'occurrence six ans) passée depuis sans nouvelle infraction – étant précisé que durant l'exécution de sa peine, il est de toute façon attendu d'un délinquant qu'il se comporte de manière adéquate (arrêt du Tribunal fédéral 2C_142/2017 précité consid. 6.1).
e. La durée de présence en Suisse d’un étranger constitue également un critère très important. À cet égard, les années passées en Suisse dans l’illégalité, en prison ou au bénéfice d’une simple tolérance ne sont pas déterminantes dans la pesée des intérêts (ATF 134 II 10 consid. 4.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_317/2012 précité consid. 3.7.1).
f. Il doit aussi être tenu compte de l’intensité des liens de l’étranger avec la Suisse et des difficultés de réintégration dans son pays d’origine (ATF 130 II 176 consid. 4.4.2 ; 125 II 521 consid. 2b ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_565/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_1237/2012 du 22 avril 2013 consid. 6.1).
b. Selon la jurisprudence fédérale, l'art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 140 I 145 consid. 3.1 p. 146 s. et les arrêts cités). Il n'y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres de la famille qu'ils réalisent leur vie de famille à l'étranger; l'art. 8 CEDH n'est a priori pas violé si le membre de la famille jouissant d'un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l'étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 143 consid. 2.2 ; 135 I 153 consid. 2.1). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d'emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l'art. 8 § 2 CEDH.
En l'occurrence, il n'est pas contesté que le recourant, dont la femme est de nationalité suisse, se trouve en Suisse et avec qui il entretient des relations étroites, peut se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH, et en particulier d'un droit au respect de sa vie familiale.
c. Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : CourEDH), les facteurs à prendre en considération dans ce contexte sont la mesure dans laquelle il y a effectivement entrave à la vie familiale, l’étendue des liens que les personnes concernées ont avec l’État contractant en cause, la question de savoir s’il existe ou non des obstacles insurmontables à ce que la famille vive dans le pays d’origine d’une ou plusieurs des personnes concernées et celle de savoir s’il existe des éléments touchant au contrôle de l’immigration ou des considérations d’ordre public pesant en faveur d’une exclusion (ACEDH Rodrigues da Silva et Hoogkamer c. Pays-Bas, req. n° 50435/99, Rec. 2006-I, § 39 ; DCEDH Margoul c. Belgique, du 15 novembre 2011, req. n° 63935/09).
Une autre considération importante est de savoir si la vie familiale a été créée à un moment où les personnes impliquées étaient conscientes que le statut de l'un d'eux vis-à-vis des services de l'immigration était tel que la pérennité de la vie familiale dans l'État hôte serait dès le départ précaire : lorsque tel est le cas, le renvoi du membre étranger de la famille ne sera qu'exceptionnellement incompatible avec l'art. 8 CEDH (ACEDH Jeunesse c. Pays-Bas du 3 octobre 2014, req. n° 12738/10, § 108 ; Antwi et autres c. Norvège du 14 février 2012, req. n° 26940/10, § 89 ; Nunez c. Norvège du 28 juin 2011, req. n° 55597/09, § 70).
d.Le droit prévu à l'art. 8 § 1 CEDH n'est toutefois pas absolu. Une ingérence dans l'exercice de ce droit est possible selon l'art. 8 par. 2 CEDH, pour autant qu'elle soit prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale ou à la protection des droits et libertés d'autrui. Le refus d'octroyer ou de prolonger une autorisation de séjour ou d'établissement fondé sur l'art. 8 § 2 CEDH suppose de tenir compte de l'ensemble des circonstances et de mettre en balance l'intérêt privé à l'obtention d'un titre de séjour et l'intérêt public à son refus (ATF 140 I 145 consid. 3.1 et les références citées).
Lors de cet examen, qui se confond avec celui imposé par l'art. 96 LEtr (arrêts du Tribunal fédéral 2C_253/2016 précité consid. 5.2 ; 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3; 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 3.1), il y a lieu de prendre en considération la gravité de la faute commise, le temps écoulé depuis l'infraction, le comportement de l'auteur pendant cette période, le degré de son intégration, la durée du séjour en Suisse, ainsi que le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir du fait de la mesure (ATF 139 I 16 consid. 2.2.1 ; 135 II 377 consid. 4.3).
La peine infligée par le juge pénal est le premier critère servant à évaluer la gravité de la faute et à procéder à la pesée des intérêts (arrêt 2C_910/2015 du 11 avril 2016 consid. 5.2 et les arrêts cités). Lors d'infractions pénales graves, il existe, sous réserve de liens personnels ou familiaux prépondérants, un intérêt public digne de protection à mettre fin au séjour d'un étranger afin de préserver l'ordre public et à prévenir de nouveaux actes délictueux, le droit des étrangers n'exigeant pas que le public demeure exposé à un risque même faible de nouvelles atteintes à des biens juridiques importants. La durée de présence en Suisse d'un étranger constitue un autre critère très important. Plus cette durée est longue, plus les conditions pour prononcer l'expulsion administrative doivent être appréciées restrictivement (ATF 135 II 377 consid. 4.4 et 4.5). Selon la jurisprudence Reneja (ATF 110 Ib 201) – qui demeure valable sous l'empire de la LEtr (ATF 139 I 145 consid. 2.3 ; 135 II 377 consid. 4.4) – applicable au conjoint étranger d'un ressortissant suisse, une condamnation à deux ans de privation de liberté constitue la limite à partir de laquelle, en principe, il y a lieu de refuser l'autorisation de séjour, quand il s'agit d'une première demande d'autorisation ou d'une requête de prolongation d'autorisation déposée après un séjour de courte durée. Cette limite de deux ans ne constitue pas une limite absolue et a été fixée à titre indicatif (ATF 139 I 145 consid. 2.3).
Lors de sa demande d'autorisation de séjour en vue de regroupement familial, le recourant a sciemment omis de mentionner son séjour en Suisse sous une autre identité, ses deux demandes d'asile, ainsi que ses condamnations pénales. On ne peut raisonnablement le suivre lorsqu'il prétend qu'il ne pensait plus à ces éléments, qui n'avaient pourtant rien de détails. Un premier motif de révocation au sens des art. 51 et 63 LEtr est ainsi donné.
Durant les années qu'il a passées en Suisse, le recourant a été condamné pénalement à trois reprises, dont la dernière fois en 2008, pour délit manqué de meurtre, à une peine privative de liberté de quatre ans, qu'il a achevé de purger en 2011. Les seuils d'un et de deux ans de peine privative de liberté sont donc largement dépassés, et le type d'infraction concernait le bien juridique suprême, soit la vie. Les jugements pénaux, émanant tant de la Cour correctionnelle que de la Cour de cassation, figurant au dossier ne permettent en aucune façon de penser que le recourant ait été condamné sur la base d'une appréciation arbitraire des faits, comme il semble le suggérer. L'intérêt public à son éloignement du pays doit donc être tenu pour important.
S'agissant de l'évaluation du risque de récidive, le recourant n'a certes pas commis d'infraction depuis 2008, étant précisé qu'il est sorti de prison en août 2011. Cela étant, la jurisprudence fédérale impose de prendre en compte en premier lieu la gravité de la faute commise. De plus, quand bien même l'abstinence à l'alcool dont le recourant fait état est confirmée par son épouse, elle est plus facile à poursuivre au Sénégal, où la pression sociale sur ce plan est plus importante qu'en Suisse, et surtout rien n'indique qu'elle pourrait perdurer en cas d'admission sur le territoire suisse. Rien dans le dossier ne permet par ailleurs de se faire une idée de l'évolution de l'impulsivité du recourant, celui-ci ne mentionnant pas avoir fait l'objet d'un suivi sur ce point.
Il y a également lieu de prendre en compte que l'épouse du recourant, si elle a découvert en cours de procédure le parcours pénal précis de son époux, n'en a pas moins été au courant dès le début de leur relation que celui-ci avait eu maille à partir avec la police et la justice. Dès lors, même s'il lui est certes difficilement concevable de s'établir au Sénégal pour mener sa vie de couple, elle pouvait être consciente dès avant son mariage que la poursuite de sa vie familiale en Suisse pourrait s'avérer précaire.
Enfin, même si le recourant bénéficie du soutien de son épouse et de la mère de celle-ci, voire d'amis résidant à Genève, force est de constater que ses attaches avec la Suisse ne sont pas des plus fortes, dès lors qu'il a résidé au Sénégal jusqu'à l'âge de 26 ans, est ensuite resté en Italie plusieurs années, et n'a jamais exercé d'activité professionnelle stable et suivie en Suisse.
Au regard de l’ensemble de ces éléments, l’intérêt public à l’éloignement de Suisse du recourant prime l’intérêt privé de celui-ci à se rendre en Suisse pour y demeurer auprès de sa femme, de sorte que le jugement entrepris sera confirmé, et le recours rejeté.
Vu l'issue du recours, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 26 septembre 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 août 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Philippe Currat, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : M. Verniory, président, Mmes Payot Zen-Ruffinen et Krauskopf, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.