POUVOIR JUDICIAIRE
A/3318/2015-PE ATA/1268/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 12 septembre 2017
2ème section
dans la cause
Madame A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentante de son enfant mineur, B______ représentés par Me Imed Abdelli, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mai 2016 (JTAPI/454/2016)
EN FAIT
Madame A_______, ressortissante népalaise née le ______ 1982, est entrée en Suisse le 16 mai 2002 au bénéfice d'une autorisation de séjour pour le suivi d'une formation à Genève, valable jusqu'au 28 mai 2008.
Suite à son mariage, le 30 mai 2007 à Zurich, avec Monsieur C_______, ressortissant bangladais, vivant sur le territoire suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement, Mme A_______ a requis de l'office des migrations du canton de Zurich, une autorisation de résidence « Wochenaufenthaltsbewilligung » lui permettant de continuer à suivre ses études à Genève la semaine et passer le week-end à Zurich.
L'office des migrations du canton de Zurich a refusé de délivrer cette autorisation à une date indéterminée.
Suite à ce refus, par requête du 19 juillet 2007, elle a sollicité la délivrance d'une autorisation de séjour à l'office précité qui lui a octroyé une autorisation de séjour de courte durée.
Par décision du 4 avril 2008, l'office cantonal de la population du canton de Genève, devenu l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : l'OCPM) a donné son assentiment à ce qu'elle exerce une activité lucrative sur le territoire genevois jusqu'au 29 mai 2009.
Par requête du 22 janvier 2009, elle a demandé la prolongation de son autorisation de séjour auprès de l'office des migrations du canton de Zurich.
Par décision du 3 août 2009 notifiée le 6 août 2009, l'office des migrations du canton de Zurich a rejeté la demande de prolongation de son autorisation et prononcé son renvoi de Suisse pour le 30 octobre 2009.
Il n'existait aucune communauté conjugale entre l'intéressée et M. C_______.
Le 19 août 2009, D_______ SA a déposé une demande d'autorisation de séjour en faveur de son employée Mme A_______, auprès de l'OCPM.
À cette même date, M. C_______ a fait une demande de changement de canton afin de vivre avec son épouse à la rue D______ ______, 1202 Genève.
Par courrier du 31 août 2009, l'office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a informé l'OCPM que plusieurs personnes, dont Mme A_______ et Monsieur E_______, ressortissant bangladais, étaient probablement auteurs de toute une série d'infractions tels que mariage blanc, abus de droit, trafic de papiers, travail au noir et fraude fiscale. L'OCPM était invité à mener une enquête approfondie à ce sujet.
Par courrier du 20 mai 2010, M. C_______ a sollicité des nouvelles quant à sa demande de changement de canton qu'il qualifiait d'urgente.
Par courrier de rappel du 29 juin 2010, Mme A_______ a requis des nouvelles de la demande de travail déposée le 19 août 2009 par D_______ SA en sa faveur.
Par courrier du 8 octobre 2010, le SEM a rappelé à l'OCPM l'urgence de relancer l'enquête relative à Mme A_______ et M. E_______.
Le ______ 2010, Mme A_______ a donné naissance à B______, dont le Tribunal de district de Zurich a prononcé le désaveu de paternité le 15 mai 2012 à l'endroit de M. C_______.
Le 13 décembre 2012, M. E_______ a signé une convention d'entretien à l'égard de cet enfant.
Par jugement de mesures protectrices de l'union conjugale du 17 octobre 2011, le Tribunal de district de Zurich a autorisé les époux A_______ et C______ à vivre séparément.
Par note du 21 août 2012, puis par rappel des 22 janvier et 16 avril 2013, le directeur de l'OCPM a prié la cheffe de la police de mener l'enquête qui lui avait été confiée deux ans auparavant au sujet de Mme A_______.
Le 10 juin 2013, Mme A_______ a annoncé à l'OCPM son changement d'adresse à l'intérieur du canton de Genève.
Par courrier du 29 novembre 2013, le SEM a notamment rappelé que malgré l'enquête qu'il avait sollicitée le 31 août 2009 auprès de l'OCPM, celui-ci avait délivré à Mme A_______ un visa de retour le 17 novembre 2011 sans consulter l'autorité fédérale. L'office cantonal n'ayant pas donné suite aux demandes d'enquête, le SEM avait pris le dossier sous contrôle. Un délai au 20 décembre 2013 était octroyé à la précitée pour exercer son droit d'être entendue concernant une éventuelle interdiction d'entrée en Suisse.
Par décision du 15 septembre 2014, le SEM a prononcé à l'encontre de Mme A_______ une interdiction d'entrée en Suisse valable quatre ans, soit jusqu'au 14 septembre 2018.
Elle exerçait une activité lucrative à Genève depuis le 30 mai 2009 sans posséder d'autorisation ad hoc. Elle avait continué à séjourner et travailler illégalement à Genève malgré une décision de renvoi de Suisse du 3 août 2009 et avait fait l'objet d'une enquête pénale pour violations graves des règles de la circulation routière. Selon la pratique et la jurisprudence constante, elle avait attenté de ce fait à la sécurité et à l'ordre public.
Selon l'attestation de l'Hospice général du 25 novembre 2014, Mme A_______ n'était pas aidée financièrement par cette institution.
Par jugement du 12 février 2015, le Tribunal de district du canton de Zurich a prononcé le divorce des époux A_______ et C______.
Par jugement du 11 mai 2015, statuant sur opposition à une ordonnance pénale prononcée par le Ministère public le 8 septembre 2014, le Tribunal de police du canton de Genève a condamné Mme A_______ à une amende de CHF 400.- pour violation des règles sur la circulation routière.
Le 29 juin 2015, l'OCPM a invité Mme A_______ à exercer son droit d'être entendue au sujet d'un éventuel refus d'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et son fils.
Par arrêt du 17 juillet 2015, le Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF) a rejeté le recours dont Mme A_______ l'avait saisi à l'encontre de la décision d'interdiction d'entrée en Suisse prise par le SEM, le 15 septembre 2014.
Lors de son audition à la police, elle avait reconnu avoir conduit un véhicule en Suisse avec un permis de conduire népalais. Par contre, elle contestait avoir brûlé un feu rouge lors de son interpellation, malgré le rapport de police. Pour ces faits, elle avait fait l'objet d'une condamnation à 40 jours-amende avec sursis par ordonnance pénale du 8 septembre 2014, à laquelle elle avait fait opposition.
Par courriel du 29 juillet 2015, l'OCPM a indiqué à Mme A_______ qu'il souhaitait obtenir les déterminations de cette dernière pour le 17 août 2015.
Par courriel du 17 août 2015, faisant suite à un entretien téléphonique du même jour, Mme A_______ a informé l'OCPM que des déterminations écrites lui parviendraient d'ici au 20 août 2015 au plus tard.
Par décision du 20 août 2015, l'OCPM a refusé d'octroyer une autorisation de séjour à Mme A_______ et à son fils B______ et prononcé leur renvoi de Suisse en leur impartissant un délai au 21 septembre 2015 pour quitter le pays.
Compte tenu du comportement de l'intéressée et de l'interdiction d'entrée dont elle faisait l'objet, l'effet suspensif à un éventuel recours était retiré. Elle était demeurée en Suisse au mépris d'une décision de refus d'autorisation de séjour et de renvoi, exerçait depuis le 30 mai 2009 une activité lucrative sans autorisation et avait en outre attenté à la sécurité et à l'ordre public en raison des infractions graves des règles de circulation routière qui lui étaient reprochées.
Par courrier du 20 août 2015, reçu par l'OCPM le 21 août 2015 - selon le timbre humide apposé en première page -, Mme A_______ a fait valoir des arguments ayant trait principalement aux liens familiaux entre son fils B______ et le prétendu père de ce dernier, M. E_______.
Par acte du 23 septembre 2015, Mme A_______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentante de son fils mineur, a recouru contre la décision du 20 août 2015 auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) en concluant préalablement à la restitution de l'effet suspensif au recours et à son audition, principalement à l'octroi d'une autorisation de séjour pour elle et son fils et subsidiairement à ce qu'elle soit mise au bénéfice d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité.
La décision du 20 août 2015 violait leur droit d'être entendu, les faits retenus à l'appui de ladite décision - motivée de manière sélective - étaient lacunaires. La décision litigieuse omettait de prendre en considération l'évolution des faits.
La décision entreprise violait les dispositions sur le droit des étrangers, notamment s'agissant du droit au regroupement familial, se fondait abusivement sur l'arrêt du TAF du 17 juillet 2015 confirmant l'interdiction d'entrée à l'endroit de Mme A_______ et violait le principe de la proportionnalité. M. C_______ s'était déplacé en personne et à maintes reprises, au siège de l'OCPM pour sa demande de changement de canton avec l'intéressée. Le retard mis à statuer avait favorisé la rupture du couple. L'OCPM devait attendre l'épuisement des voies de recours avant de considérer que M. E_______ se trouvait lui aussi dans une situation illégale. La présence de Mme A_______ en Suisse ne présentait aucune menace grave pour la sécurité et l'ordre public.
Ils invoquaient la violation de leur droit au respect de leur vie familiale.
L'intérêt de l'enfant allait à l'encontre d'une décision de renvoi. Celle-ci rendait impossible le maintien d'un contact entre le père, de religion musulmane, et la mère, de religion hindoue. Les familles de ces derniers n'accepteraient pas l'exercice d'un droit de visite du père en raison de la confession musulmane de ce dernier.
La décision entreprise violait également le principe de la bonne foi.
Par leurs attitudes, l'OCPM et le SEM lui avaient permis de penser raisonnablement que l'OCPM accorderait les autorisations de séjour espérées. Ces autorités avaient octroyé respectivement le renouvellement de l'autorisation de travail à l'intéressée depuis 2008 et deux visas de retour en 2008 et 2011. L'intéressée n'était pas au courant de l'enquête ordonnée par le SEM depuis 2009 et de ses objections, avant son refus d'octroyer un visa en 2013.
Elle se trouvait dans un cas individuel d'extrême gravité. Elle remplissait les conditions d'intégration et de respect de l'ordre juridique. Elle résidait en Suisse depuis de nombreuses années et son fils B______ était né dans ce pays. Elle était autonome financièrement et avait un niveau de français avancé.
Par écritures du 2 octobre 2015, l'OCPM s'est opposé à la restitution de l'effet suspensif, respectivement à l'octroi de mesures provisionnelles.
Par décision du 15 octobre 2015, le tribunal a restitué l'effet suspensif au recours.
Par écritures du 23 novembre 2015, l'OCPM s'est prononcé sur le fond du litige en concluant au rejet du recours.
M. E_______ avait lui aussi fait l'objet d'une décision de refus de prolongation de son autorisation de séjour et de renvoi de Suisse, contre laquelle il avait recouru. La procédure qu'il avait ouverte auprès du TAPI contre cette décision était pendante (A/2773/2015). Aucun des parents de l'enfant B______ ne disposait d'un droit de séjour en Suisse, Mme A_______ n'avait pas tissé de liens particulièrement étroits en Suisse, ni n'avait fait preuve d'une intégration socio-professionnelle particulièrement poussée. Elle ne serait pas dans une situation personnelle d'extrême gravité en cas de retour au Népal, pays dans lequel elle avait vécu jusqu'à l'âge de 20 ans.
Par bordereau du 7 décembre 2015, Mme A_______ a déposé plusieurs pièces, en particulier deux plaintes pénales de la communauté du Bangladesh à Genève, respectivement de M. E_______ adressées au Ministère public le 15 septembre 2014, à l'encontre de Madame F______, en raison des dénonciations diffamatoires qu'elle dirigeait couramment contre ce dernier, l'accusant notamment de diverses infractions contre les dispositions légales en matière de droit des étrangers.
Le 8 décembre 2015, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties.
Mme A_______ habitait avec son fils B______, mais pas avec le père de ce dernier, M. E_______. Il n'y avait jamais eu de volonté de vivre ensemble ni d'avoir de relation affective. La naissance de son fils résultait d'une relation de passage avec M. E_______ qui n'était que son patron. En plus du salaire qu'il lui versait, il contribuait également à l'entretien de leur enfant en versant CHF 1'000.- pour le loyer de CHF 1'700.- dont elle devait s'acquitter et également en payant les habits de leur fils ainsi que d'autres dépenses de nécessité (parascolaire et assurance). Elle était toujours employée par D_______ SA et travaillait essentiellement au café-internet tout en donnant parfois un coup de mains au restaurant G______ situé juste à côté. Comme elle avait fréquemment eu la visite de Mme F______ qui faisait du scandale dans ces établissements, elle avait souhaité s'en éloigner et ne travaillait donc plus auprès de l'épicerie B______ H______ aux Acacias. C'était un établissement détenu par la société I______ SA. Les revenus cumulés de ces différentes activités totalisaient environ CHF 1'700.- net par mois. Elle travaillait à temps partiel pour pouvoir s'occuper de son fils. M. E______ travaillait énormément mais se débrouillait pour pouvoir voir son fils une ou deux fois par semaine une trentaine de minutes après l'école et en outre pour pouvoir passer le samedi ou le dimanche avec lui. Il était également régulièrement au téléphone avec B______. Celui-ci avait toujours exprimé son souhait de le voir davantage. Elle souhaitait aussi que M. E_______ prenne davantage de temps pour s'occuper de leur fils. Ses parents vivaient au Népal, à Katmandu. Son père avait une entreprise de construction, il était toujours actif et gagnait bien sa vie. Il travaillait actuellement davantage pour rester au contact de la réalité que par besoin financier. Sa mère avait ouvert une crèche et s'occupait d'une quarantaine d'enfants. Elle n'avait pas de revenu particulier et cherchait simplement elle aussi à rester active. Son père avait mis à sa disposition une somme de CHF 60'000.- pour lui permettre d'étudier en Suisse. Son frère vivait aux États-Unis et avait la nationalité de ce pays. Sa soeur vivait en Angleterre. Elle était médecin et poursuivait une formation en tant que microbiologiste. Un éventuel retour au Népal l'inquiétait compte tenu de la culture du pays, qui n'accepterait pas son statut de mère célibataire. Sa famille était au courant de cette situation sans que cela ne pose de problème particulier mais, comme elle, elle craignait la réaction de leur entourage. Sa famille évoluait dans la classe moyenne. Elle n'était pas en mesure de dire comment avait évolué la situation sociale au Népal depuis qu'elle était en Suisse car elle avait un peu perdu le contact avec ce pays. Elle n'avait pas eu l'opportunité d'intégrer parfaitement le milieu suisse car il ne lui avait jamais été possible, en l'absence de permis de séjour, et malgré son diplôme, d'obtenir un travail correspondant à ses qualifications. Elle ne parlait pas suffisamment bien le français pour le parler à son fils et elle souhaitait qu'il apprenne sa propre langue, raison pour laquelle elle lui avait toujours parlé en népalais. Il avait par ailleurs appris le français grâce à son entourage et à l'école.
L'OCPM avait respecté le droit d'être entendu des intéressés. Le droit d'obtenir une décision motivée n'obligeait pas l'autorité à faire un exposé exhaustif des éléments composant le dossier, ni à répondre à tous les arguments d'un justiciable. Les intéressés s'étaient engagés à faire parvenir leurs observations jusqu'au 20 août 2015, celles-ci étant parvenues le lendemain à l'OCPM si bien qu'ils ne pouvaient pas lui reprocher d'avoir statué le 20 août 2015.
La décision entreprise ne violait pas les dispositions sur le regroupement familial. La séparation entre Mme A_______ et son époux était établie. M. E_______, père d'B______ n'était pas au bénéfice d'un permis de séjour mais faisait l'objet d'une décision de renvoi dont la procédure était alors pendante. Cas échéant, il pourrait demander le regroupement familial pour son fils s'il obtenait gain de cause dans la procédure.
L'OCPM ne s'était pas fondé abusivement sur le jugement du TAF du 17 juillet 2015 relatif à l'interdiction d'entrée en Suisse, l'OCPM n'ayant abordé cette question que comme un élément supplémentaire, voire marginal de sa décision. Même en laissant entièrement de côté cette question, l'issue du litige aurait été identique.
Le TAF avait déjà traité la question de la protection de la vie familiale tant sous l'angle de l'interdiction d'entrée que du refus d'autorisation de séjour. Le TAPI renvoyait à cet égard à l'arrêt du TAF du 17 juillet 2015.
L'OCPM n'avait pas pris d'engagement en faveur des intéressés mais avait uniquement délivré et renouvelé des attestations de séjour provisoires dans l'attente d'une décision sur le fond. Les intéressés n'avaient pas pris de dispositions particulières auxquelles ils ne sauraient renoncer sans subir de préjudice au sens de la jurisprudence. L'OCPM n'avait ainsi aucunement violé le principe de la bonne foi.
Mme A_______ ne se trouvait pas dans un cas d'extrême gravité. Un retour dans son pays ne constituait pas un complet déracinement. Elle avait vécu son enfance, son adolescence, son passage à l'âge adulte, ses apprentissages scolaires et son imprégnation culturelle et sociale au Népal. Ces années étaient nécessairement d'une signification toute particulière dans l'existence d'une personne encore assez jeune. S'agissant de son intégration sociale, elle n'appartenait pas à un milieu associatif et ne s'investissait pas dans les affaires de la cité, fût-ce à un niveau très local. Son intégration professionnelle ne se distinguait pas de celle qu'un ressortissant étranger pouvait atteindre.
Le renvoi d'B______ et de sa mère au Népal ne causerait pas de problème particulier. Étant donné son jeune âge, l'enfant disposait d'une capacité d'adaptation particulièrement rapide. Il parlait le népalais avec sa mère. Le milieu familial de Mme A_______ au Népal semblait plutôt favorisé dans la vie sociale et professionnelle. Rien ne laissait penser que sa situation de célibataire la mettrait dans une situation potentiellement dramatique.
Par jugement du 13 mai 2016, le TAPI a rejeté le recours de M. E_______ contre la décision de l'OCPM du 12 juin 2015 refusant de renouveler son autorisation de séjour et prononçant son renvoi.
Par acte du 9 juin 2016, Mme A_______ et son fils B______ ont recouru contre le jugement du TAPI du 3 mai 2016 auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à la forme à la suspension de la présente procédure jusqu'à droit connu sur la procédure concernant M. E_______ (procédure A/2773/2015) et principalement à son annulation et à l'octroi d'une autorisation de séjour en leur faveur.
Le TAPI avait constaté les faits de façon inexacte et de manière arbitraire. Il ignorait plusieurs aspects du parcours de la recourante notamment s'agissant de l'évolution sociale qui serait la sienne en cas de renvoi au Népal et la situation financière de sa famille dans ce pays qui n'était pas suffisante dès lors que ses frères et soeurs s'étaient établis à l'étranger. Les années de vie passées en Suisse par les recourants étaient déterminantes, de même que l'intérêt de l'enfant à maintenir une relation avec ses deux parents.
Ils invoquaient la violation du principe de la bonne foi, reprenant les arguments développés dans leur recours auprès du TAPI.
Ils reprochaient au TAPI de s'être basé sur l'arrêt du TAF du 17 juillet 2015 relatif à l'interdiction d'entrée des recourants pour renoncer à discuter et à motiver des aspects déterminants du dossier. Ils reprenaient à cet égard l'argumentation développée en procédure de première instance.
Ils reprenaient leur argumentation présentée devant le TAPI également s'agissant du grief de la violation du principe de la proportionnalité et de la situation d'extrême gravité de la recourante.
Par acte du 16 juin 2016, M. E_______ a recouru auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI confirmant la décision de l'OCPM du 12 juin 2015 de non-renouvellement de son permis B et prononçant son renvoi.
Le 5 juillet 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Ni les recourants ni M. E_______ n'étaient au bénéfice d'un droit de présence en Suisse, si bien qu'ils n'avaient pas de droit au regroupement familial. Il renvoyait pour le surplus à ses écritures adressées au TAPI.
Les recourants devaient être mis au bénéfice du regroupement familial.
Le 4 août 2016, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Par courrier du 3 janvier 2017 adressé à la recourante et transmis en copie à la chambre de céans, le SEM relevait que cette dernière travaillait à nouveau dans l'épicerie B______ , à la connaissance du SEM, sans autorisation.
Le SEM envisageait toujours de prolonger en temps opportun l'interdiction d'entrée en Suisse prononcée à son égard.
Il sollicitait de la recourante la cessation immédiate de cette activité respectivement qu'elle transmette la preuve de la régularité de celle-ci.
Par courriers des 2 octobre 2015, 25 février 2016 et 3 janvier 2017, il avait indiqué à la recourante qu'elle exerçait une activité lucrative sans autorisation pour le compte de M. E_______ au sein d'D_______ SA ou I______ SA dont elle était également l'administratrice. La recourante travaillait à nouveau dans l'épicerie B______ , à la connaissance du SEM, sans autorisation.
Le SEM envisageait de prolonger l'interdiction d'entrée en Suisse et sollicitait la cessation immédiate de cette activité respectivement la preuve de la régularité de celle-ci.
Le SEM envisageait de prononcer une décision d'interdiction d'entrée en Suisse et dans l'espace Schengen à son égard pour une longue durée.
M. E_______ ne remplissait pas les conditions pour la régularisation de son séjour en Suisse.
Mme J______ n'avait jamais fait ménage commun avec son époux et avait contracté un mariage blanc. Son mari avait toujours habité au chemin K______ avec Mme A_______, mère de son fils B______. Son mari serait bientôt père d'un second enfant, issu de ses relations avec Mme A_______, le terme étant prévu pour septembre 2017.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Par arrêt de ce jour, la chambre de céans a confirmé la décision du 12 juin 2015 de l'OCPM refusant l'octroi d'un titre de séjour et prononçant le renvoi de M. E_______ (ATA/1267/2017).
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour la constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n'a toutefois pas compétence pour apprécier l'opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), non réalisée en l'espèce.
L'objet du litige consiste à déterminer si le TAPI était fondé à confirmer la décision du 20 août 2015 de l'OCPM refusant la délivrance d'un permis de séjour aux recourants et leur impartissant un délai au 21 septembre 2015 pour quitter la Suisse.
Les recourants font grief à l'intimé d'avoir violé le principe de la bonne foi, par le temps pris pour rendre la décision litigieuse mais également par l'octroi et le renouvellement des permis de travail de la recourante.
a. Valant pour l'ensemble de l'activité étatique, le principe de la bonne foi, exprimé aux art. 9 et 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) exige que l'administration et les administrés se comportent réciproquement de manière loyale. En particulier, l'administration doit s'abstenir de toute attitude propre à tromper l'administré et elle ne saurait tirer aucun avantage des conséquences d'une incorrection ou insuffisance de sa part (ATF 138 I 49 consid. 8.3 ; 129 I 161 consid. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_18/2015 du 22 mai 2015 consid. 3 ; 2C_970/2014 du 24 avril 2015 consid. 3.1 ; ATA/1115/2017 du 18 juillet 2017).
b. Le principe de la bonne foi protège le citoyen dans la confiance légitime qu'il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 ; 137 I 69 consid. 2.5.1 ; 131 II 627 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_151/2012 du 5 juillet 2012 consid. 4.2.1 ; 2C_1023/2011 du 10 mai 2012 consid. 5). Conformément au principe de la confiance, qui s'applique aux procédures administratives, les décisions, déclarations et comportements de l'administration doivent recevoir le sens que l'administré pouvait raisonnablement leur attribuer en fonction des circonstances qu'il connaissait ou aurait dû connaître (arrêt du Tribunal fédéral 2P.170/2004 du 14 octobre 2004 consid. 2.2.1 = RDAF 2005 I 71). Le principe de la confiance est toutefois un élément à prendre en considération et non un facteur donnant en tant que tel naissance à un droit. La protection de la bonne foi ne s'applique pas si l'intéressé connaissait l'inexactitude de l'indication ou aurait pu la connaître en consultant simplement les dispositions légales pertinentes (ATF 135 III 489 consid. 4.4 ; 134 I 199 consid. 1.3.1 ; ATA/1115/2017 du 18 juillet 2017 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 s. n. 568 s.).
Les assurances ou les renseignements erronés donnés par les autorités confèrent des droits aux justiciables lorsque les cinq conditions cumulatives suivantes sont remplies. Tout d'abord, une promesse concrète doit avoir été émise à l'égard d'une personne déterminée. Il faut ensuite que l'autorité ait agi dans le cadre et dans les limites de sa compétence, que la personne concernée n'ait pas été en mesure de se rendre compte immédiatement de l'inexactitude du renseignement fourni, qu'elle se soit fondée sur ce renseignement pour prendre des dispositions qu'elle ne peut ensuite modifier sans subir de préjudice et, enfin, que la loi n'ait pas subi de changement depuis le moment où la promesse a été faite (ATF 141 V 530 consid. 6.2 ; ATA/675/2017 du 20 juin 2017 ; ATA/17/2017 du 10 janvier 2017 et les références citées).
c. En l'espèce, il ne ressort pas du dossier que l'intimé aurait donné des assurances ou des promesses concrètes aux recourants, de par son comportement ou ses déclarations, quant à un droit de séjourner durablement en Suisse.
L'OCPM s'est limité à délivrer des attestations de séjours aménageant des conditions de séjour provisoires, dans l'attente d'une décision prise au fond. La lenteur invoquée de l'autorité et l'octroi d'un visa de retour ne constituent pas des attitudes contradictoires propre à tromper les recourants ni une promesse - implicite - de l'autorité.
Enfin, les recourants n'ont pas pris des dispositions auxquelles ils ne sauraient renoncer sans subir de préjudice.
Le grief de la violation du principe de la bonne foi sera en conséquence rejeté.
a. Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Le droit au mariage et à la famille est garanti (art. 14 Cst.).
Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut porter atteinte à cette garantie (ATF 137 I 247 consid. 4.1.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_979/2013 du 25 février 2014 consid. 6.1 ; ATA/968/2016 du 15 novembre 2016).
Un étranger peut invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH, à condition qu'il entretienne une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse, ce qui suppose, selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, que cette personne ait la nationalité suisse ou soit au bénéfice d'une autorisation d'établissement ou d'un droit certain à une autorisation de séjour en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 136 II 177 consid. 1.2 ; 135 I 143 consid. 1.3.1 ; 130 II 281 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_963/2015 du 29 février 2016 consid. 4.1 ; 2C_979/2013 du 25 février 2014 consid. 6.1). Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 135 I 143 consid. 1.3.2 ; 127 II 60 consid. 1d/aa ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_580/2015 du 4 mars 2016 consid. 5.2 ; ATA/1131/2017 du 2 août 2017).
b. En l'espèce, les recourants ne sauraient prétendre entretenir avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse une relation étroite et effective. Il ressort du dossier que M.E_______ n'a pas juridiquement reconnu son fils présumé B______ et qu'il ne bénéficie pas d'un droit de séjourner en Suisse, une décision de refus d'octroi de permis de séjour et de renvoi étant confirmée ce jour par la chambre de céans. Il n'est dès lors pas nécessaire d'examiner si la relation entre le précité et les recourants, peut être qualifiée d'étroite et effective.
Vu les éléments qui précèdent, l'arrêt du TAF du 17 juillet 2015 confirmant l'interdiction d'entrée de la recourante n'est pas déterminant s'agissant de la non-application de l'art. 8 CEDH et le refus d'octroi d'un permis de séjour aux recourants. L'OCPM n'a au surplus pris en considération cet élément que de manière superfétatoire.
Dans ces circonstances, le refus de délivrer une autorisation de séjour aux recourants est conforme à l'art. 8 CEDH. La question de la conformité de la jurisprudence du Tribunal fédéral au droit supérieur peut rester ouverte vu les circonstances du cas d'espèce.
a. Tant en application de l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) que des art. 5 al. 2 Cst., 96 LEtr et 8 § 2 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), il faut que la pesée des intérêts publics et privés effectuée dans le cas d'espèce fasse apparaître la mesure d'éloignement comme proportionnée aux circonstances (ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 ; ATF 135 II 377 consid. 4.3). Le principe de proportionnalité exige que la mesure prise par l'autorité soit raisonnable et nécessaire pour atteindre le but d'intérêt public poursuivi (ATF 136 I 87 consid. 3.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_580/2015 du 4 mars 2016 consid. 5.1 ; ATA/513/2017 du 14 mars 2017 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016). À cet égard, il faut prendre en considération, outre la gravité de la faute, la situation personnelle de l'étranger, son degré d'intégration, la durée de son séjour en Suisse ainsi que les inconvénients que lui et sa famille devraient subir si la mesure litigieuse était appliquée (ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 ; ATF 135 II 377 consid. 4.3 ; ATA/513/2017 précité).
b. Le principe de l'intégration doit permettre aux étrangers dont le séjour est légal et durable de participer à la vie économique, sociale et culturelle de la Suisse (art. 4 al. 2 LEtr ; ATF 134 II 1 consid. 4.1 p. 4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_14/2014 du 27 août 2014 consid. 4.6.1 non publié in ATF 140 II 345 ; 2C_777/2013 du 17 février 2014 consid. 3.2 ; ATA/403/2015 du 28 avril 2015).
Selon l'art. 4 de l'ordonnance sur l'intégration des étrangers du 24 octobre 2007 (OIE - RS 142.205), les étrangers contribuent à leur intégration, notamment par le respect de l'ordre juridique et des valeurs de la Constitution fédérale (let. a), l'apprentissage de la langue nationale parlée sur le lieu de domicile (let. b), la connaissance du mode de vie suisse (let. c) et la volonté de participer à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d ; ATA/535/2014 du 17 juillet 2014 ; Directives du SEM, IV intégration, état au 1er janvier 2015, ch. 2.1.3).
c. En l'espèce, la recourante âgée de 34 ans a vécu au Népal jusqu'à son arrivée en Suisse à l'âge de 19 ans, où elle a donné naissance à son fils B______, né le _______ 2010. Elle pratique la langue française et n'émarge pas à l'aide sociale, selon l'attestation de l'Hospice général du 25 novembre 2014.
Son renvoi au Népal ne serait pas disproportionné. La durée du séjour de la recourante en Suisse doit être relativisée, Mme A_______ ayant séjourné en Suisse, en partie illégalement. Elle a par ailleurs vécu au Népal durant toute son enfance, son adolescence et le début de l'âge adulte. Elle a maintenu d'étroits contacts avec ce pays sans s'intégrer de façon particulière à la vie sociale en Suisse, notamment dans une association ou des activités locales. En effet, bien qu'elle pratique la langue française, elle a fait le choix de parler avec son fils en népalais. Elle a régulièrement tenu ses parents informés de sa situation en Suisse notamment de sa situation de mère célibataire, que sa famille a acceptée. Selon la recourante, sa famille ferait partie de la classe moyenne. La recourante a précisé lors de son audition que son père était chef d'une entreprise où il travaillait davantage pour rester au contact de la réalité que par besoin financier. Sa mère avait ouvert une crèche, pour rester active, et s'occupait d'une quarantaine d'enfants. Son père avait mis à sa disposition une somme de CHF 60'000.- pour lui permettre d'étudier en Suisse.
Il découle de ces éléments que les parents de la recourante seraient parfaitement aptes à accueillir leur fille et B______ et auraient les moyens financiers pour les entretenir durant le laps de temps nécessaire à la recourante pour se réinsérer professionnellement. Il ne ressort par ailleurs pas du dossier que sa situation de mère célibataire compliquerait de manière significative son retour au Népal. Rien ne laisse penser que les parents de la recourante s'opposeraient à l'exercice d'un droit de visite du père.
B______, âgé de 6 ans et de langue maternelle népalaise, devrait s'intégrer sans difficultés particulières au Népal.
La recourante a par ailleurs violé à de multiples reprises l'ordre juridique suisse, en y séjournant illégalement, ne s'étant pas soumise à la décision de renvoi du 3 août 2009. Elle a en outre exercé des activités professionnelles sans autorisation au mépris des injonctions du SEM, lui demandant la cessation de ces activités. Elle a fait notamment pour cette raison l'objet d'une décision d'interdiction d'entrée en Suisse, le SEM ayant déjà fait part à plusieurs reprises de son intention de prolonger cette interdiction pour une longue durée. Le Tribunal de police du canton de Genève a en outre condamné Mme A_______ à une amende de CHF 400.- pour violation des règles sur la circulation routière.
Vu les éléments qui précèdent, la pondération des intérêts faite par l'OCPM n'est pas critiquable. L'intérêt public au respect de l'ordre juridique suisse, notamment en matière de police des étrangers est prépondérant par rapport à l'intérêt privé des recourants à demeurer en Suisse.
Le grief de la proportionnalité sera ainsi écarté.
a. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité. Dans un tel cas, une autorisation de séjour peut être octroyée (art. 31 al. 1 ab initio de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201). Aux termes de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/25/2017 du 17 janvier 2017).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; ATA/25/2017 précité ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016 ; ATA/603/2016 du 12 juillet 2016). Les art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/815/2015 précité ; ATA/770/2014 du 30 septembre 2014 ; ATA/703/2014 du 2 septembre 2014).
c. En l'espèce, vu les éléments qui précèdent, il ne ressort pas du dossier que les recourants seraient dans une situation de détresse personnelle qui ferait obstacle à leur renvoi.
Ce grief sera donc rejeté.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée.
Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite et peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
b. En l'espèce, aucune pièce au dossier ne laisse penser que l'une des conditions pour l'exécution du renvoi ne serait pas respectée, en particulier, il ne ressort pas du dossier que la situation de mère célibataire de la recourante la mettrait concrètement en danger si bien que l'exécution du renvoi est ainsi raisonnablement exigible.
Le recours sera par conséquent rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée aux recourants (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 9 juin 2016 par Madame A_______ agissant en son nom personnel et en qualité de représentante de son enfant mineur, B______ C______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 3 mai 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame A_______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Imed Abdelli, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeant : Mme Junod, présidente, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.