POUVOIR JUDICIAIRE
A/3367/2017-MC ATA/1283/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 septembre 2017
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Michael Mitzicos-Giogios, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 août 2017 (JTAPI/869/2017)
EN FAIT
Cette décision est entrée en force.
Ce jugement a été confirmé le 20 mars 2017 par arrêt de la chambre pénale d’appel et de révision de la Cour de justice.
Le 24 mars 2017, M. A______ a été libéré par les autorités pénales compétentes et remis aux autorités administratives en vue de l’exécution de son renvoi.
Le même jour, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois en application des art. 75 al. 1 let. h et 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr. Les démarches étaient en cours auprès des autorités algériennes en vue de la délivrance d’un laissez-passer.
Lors de son audition, l’intéressé a déclaré qu’il n’était pas d’accord de retourner en Algérie.
L’intéressé faisait l’objet d’une décision de renvoi et d’une expulsion judiciaire. Il avait été condamné pour des crimes au sens de l’art. 10 al. 2 CP. Sa mise en détention administrative pour ce motif était fondée. L’assurance de son départ de Suisse répondait à un intérêt public certain, et aucune autre mesure moins incisive n’était envisageable, vu l’absence de document d’identité, le refus réitéré de retourner volontairement en Algérie et le fait qu’il ne démontrait pas être légitimé à se rendre dans un autre État que son pays d’origine. Les démarches en vue de l’exécution du renvoi, entamées en janvier 2017, étaient en cours, les autorités compétentes demeurant dans l’attente de la délivrance d’un laissez-passer par la représentation algérienne en Suisse. La durée de détention administrative respectait le principe de la proportionnalité. Enfin, rien n’indiquait concrètement que l’exécution du renvoi serait impossible, illicite ou ne pourrait être raisonnablement exigée.
Par arrêt du 19 avril 2017 (ATA/441/2017), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours de M. A______ contre le jugement du TAPI précité. Celui-ci avait appliqué correctement le droit en confirmant l’ordre de mise en détention au vu de la condamnation pour la commission de crimes. L’autorité chargée du renvoi s’était conformée au principe de célérité, l’exécution du renvoi ne dépendant plus que de la collaboration des autorités du pays d’origine. La mesure respectait le principe de la proportionnalité.
Par jugement du 3 mai 2017 (JTAPI/446/2017), le TAPI a rejeté la demande de mise en liberté déposée le 25 avril 2017 par l’intéressé.
Par arrêt du 23 mai 2017 (ATA/597/2017), la chambre administrative a rejeté le recours de M. A______ contre le jugement du TAPI précité.
Par décision du 14 juin 2017, exécutoire nonobstant recours, le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) a rejeté la demande d’asile du 25 avril 2017 de M. A______ et ordonné son renvoi immédiat de Suisse, compte tenu de l’intérêt public prépondérant à l’exécution de cette mesure, eu égard au caractère manifestement infondé de ladite demande et au comportement de l’intéressé. Dit renvoi était réalisable, raisonnablement exigible et son exécution était possible.
Par requête du 14 juin 2017, l’OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de six semaines dans la mesure où le rapatriement de l’intéressé était prévu le 20 juillet 2017 sur un vol avec escorte policière.
Lors de son audition par le TAPI le 20 juin 2017, M. A______ a indiqué n’avoir pas d’éléments nouveaux à communiquer et a réitéré son opposition à retourner en Algérie. Il devait être renvoyé en Italie car il était entré en Europe à Cagliari, avec une autre personne qui avait depuis lors été renvoyée dans ce pays. Il ne disposait d’aucun document permettant de prouver qu’il était arrivé dans la ville précitée.
Le représentant de l’OCPM a confirmé que toutes les démarches avaient été effectuées pour l’organisation du vol de retour prévu le 20 juillet 2017. Le cas de M. A______ ne relevant pas de l’Accord Dublin. Il n’avait pas connaissance du cas de l’autre personne mentionnée par M. A______. Il ne pouvait pas produire le laissez-passer mais celui-ci était nécessaire pour pouvoir réserver une place sur le vol.
Par jugement du 20 juin 2017 (JTAPI/675/2017), le TAPI a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée de six semaines, jusqu’au 5 août 2017, les conditions pour ce faire étant remplies.
Par arrêt du 10 juillet 2017 (ATA/1076/2017), la chambre administrative a rejeté le recours interjeté contre le jugement précité.
Le 20 juillet 2017, M. A______ a refusé de prendre place à bord du vol, avec escorte policière (DEPA) à destination d’Alger.
Par courrier du 27 juillet 2017 M. A______ a formé une demande de mise en liberté, « car la durée de sa détention était disproportionnée et sans aucune perspective de refoulement ». La cause a été enregistrée sous le n° A/3193/2017.
Le 28 juillet 2017 à 17h25, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée d'un mois sur la base de l'art. 78 al. 1 LEtr (détention pour insoumission). Le rapatriement de M. A______ par vol spécial étant impossible, sa collaboration était indispensable pour permettre la mise en œuvre de son renvoi. La cause a été enregistrée sous le n° A/3201/2017.
Devant le commissaire de police, l'intéressé a confirmé qu'il refusait de retourner en Algérie.
Lors de l'audience du 31 juillet 2017 devant le TAPI, M. A______ a confirmé refuser de retourner en Algérie. Il s’engageait à quitter la Suisse dès sa libération.
Par jugement du 31 juillet 2017, le TAPI a joint les deux causes sous le n° A/3193/2017. Il a rejeté la demande de mise en liberté formée le 27 juillet 2017 et confirmé l’ordre de mise en détention administrative pour insoumission pour une durée d’un mois, soit jusqu’au 28 août 2017.
Le 10 août 2017, M. A______ a interjeté un recours auprès de la chambre administrative contre le jugement précité en concluant à son annulation et à sa libération immédiate.
Il refusait d'être renvoyé en Algérie où il risquait sa vie. À part l’épisode du vol, il avait toujours collaboré avec les autorités. Il sollicitait l’application de l’Accord Dublin, à l’instar de son codétenu à Frambois, dont il précisait le nom, enregistré par les autorités italiennes dès son arrivée en Europe. Les autorités n’apportaient pas la preuve négative que le recourant n’était pas enregistré dans le système Dublin. Un vol spécial à destination d’Alger n’était pas possible. Il prenait formellement l’engagement de quitter la Suisse par ses propres moyens.
L’art. 78 LEtr ainsi que les art. 3 et 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) étaient violés. Le renvoi était impossible au sens de l’art. 80 LEtr. Le principe de proportionnalité était violé.
Le 16 août 2017, l'OCPM a demandé au TAPI la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour insoumission.
Par arrêt du 17 août 2017 (ATA/1182/2017), la chambre administrative a rejeté le recours interjeté contre le jugement du TAPI du 31 juillet 2017.
Lors de l'audience tenue par le TAPI le 22 août 2017, M. A______ s'est dit toujours opposé à retourner en Algérie, « où il avait des problèmes ». Il souhaitait pouvoir quitter la Suisse pour aller en France, où vivait sa tante. Il n'avait cependant pas de titre de séjour. Par l'intermédiaire de son conseil, il a conclu au rejet de la demande de prolongation de la détention pour insoumission.
Par jugement du 17 août 2017, le TAPI a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu'au 28 octobre 2017.
Le principe de la détention pour insoumission avait déjà été confirmé par la chambre administrative, et la situation ne s'était pas modifiée depuis lors. La détention demeurait adaptée à l'objectif poursuivi et ne pouvait être remplacée par une mesure moins incisive, M. A______ ayant démontré par son comportement que seule la contrainte était susceptible de l'amener à accepter pour finir de retourner dans son pays. Même authentique, son intention de quitter la Suisse pour se rendre en France ne pouvait être prise en considération puisqu'il n'y disposait d'aucun droit d'entrée ou de séjour.
Le délai maximal n'était de plus de loin pas atteint, si bien que le principe de la proportionnalité n'était pas violé.
Les vols spéciaux n'étant pas possibles vers l'Algérie, l'exécution effective de son renvoi était impossible. De plus, le refus de prendre l'avion était insuffisant pour avaliser une mise en détention pour insoumission, car il fallait un constat de manque de collaboration.
Le cas d'espèce était différent d'autres rencontrés dans la jurisprudence, dans la mesure où lui-même avait toujours dit vouloir quitter la Suisse aussitôt libéré. La détention violait ainsi le principe de la proportionnalité.
De surcroît, le fait de détenir quelqu'un en prison pour une durée allant jusqu'à dix-huit mois dans le seul but de lui faire changer d'avis constituait un traitement dégradant, voire pouvait être assimilé à de la torture.
Enfin, le fait que les autorités suisses refusent de procéder à une instruction minimum quant à son enregistrement par les autorités italiennes violait l’Accord Dublin.
Le 6 septembre 2017, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 8 septembre 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
L'ensemble des arguments de M. A______ avait déjà été examiné dans les précédents arrêts de la chambre administrative. Il y avait lieu de rappeler l'intérêt public prépondérant à l'expulsion de M. A______.
EN DROIT
Interjeté le 4 septembre 2017 contre le jugement du TAPI prononcé et communiqué aux parties le 23 août 2017, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 5 septembre 2017 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 CEDH (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale.
a. Selon l'art. 78 al. 1 LEtr, si l'étranger n'a pas obtempéré à l'injonction de quitter la Suisse dans le délai prescrit et que la décision entrée en force de renvoi ou d'expulsion au sens de la LEtr ou la décision entrée en force d’expulsion au sens des art. 66 a ou 66abis CP ou 49a ou 49abis du code pénal militaire du 13 juin 1927 (CPM - RS 321.0) ne peut être exécutée en raison de son comportement, il peut être placé en détention afin de garantir qu'il quittera effectivement le pays, pour autant que les conditions de la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion ne soient pas remplies et qu'il n'existe pas d'autre mesure moins contraignante permettant d’atteindre l'objectif visé.
b. Selon la jurisprudence, le but de la détention pour insoumission est de pousser un étranger, tenu de quitter la Suisse, à changer de comportement, lorsqu’à l’échéance du délai de départ, l’exécution de la décision de renvoi, entrée en force, ne peut être assurée sans la coopération de celui-ci malgré les efforts des autorités (ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 106 et la jurisprudence citée ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_538/2010 du 19 juillet 2010). La détention pour insoumission constitue une ultima ratio, dans la mesure où il n’existe plus d’autres mesures permettant d’aboutir à ce que l’étranger se trouvant illégalement en Suisse puisse être renvoyé dans son pays. La prise d’une telle mesure doit respecter le principe de la proportionnalité, ce qui suppose d’examiner l’ensemble des circonstances pour déterminer si elle apparaît appropriée et nécessaire. Le seul refus explicite de collaborer de la personne concernée ne constitue qu’un indice parmi d’autres éléments à prendre en considération dans cette appréciation (ATF 135 II 105 et la jurisprudence citée ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_26/2013 du 29 janvier 2013 ; 2C_538/2010 précité ; ATA/349/2013 du 4 juin 2013 ; ATA/512/2011 du 16 août 2011, confirmé par arrêt du Tribunal fédéral 2C_624/2011 du 12 septembre 2011). Ainsi, le comportement de l'intéressé, la possibilité qui lui est offerte de mettre concrètement lui-même fin à sa détention s'il coopère, ses relations familiales ou le fait qu'en raison de son âge, son état de santé ou son sexe, il mérite une protection particulière, peuvent aussi jouer un rôle (arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011 consid. 3.1 ; 2C_624/2011 précité consid. 2.1).
c. La cause pour l'inexécution du renvoi ou de l'expulsion doit résider dans le comportement de l'étranger. Cela peut être son manque de collaboration ou son refus de quitter sans force le pays (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations – vol. II : LEtr, Berne, 2017, p. 834).
d. Conformément à l'art. 78 al. 6 LEtr, la détention pour insoumission est levée dans les cas suivants : un départ de Suisse volontaire et dans les délais prescrits n'est pas possible, bien que l'étranger se soit soumis à l'obligation de collaborer avec les autorités (let. a), le départ de Suisse a lieu dans les délais prescrits (let. b), la détention en vue du renvoi ou de l'expulsion est ordonnée (let. c), une demande de levée de la détention est déposée et approuvée (let. d).
e. Contrairement à l’art. 76 LEtr et, partiellement, à l’art. 77 LEtr, il est nécessaire, pour la mise en détention en vertu de l’art. 78 LEtr, que la décision de renvoi ou d’expulsion soit entrée en force et pas seulement exécutoire (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 833).
b. Depuis le 28 juillet 2017, l’intéressé subit une détention pour insoumission. À juste titre le TAPI a considéré, dans le jugement dont est recours, que les conditions de celle-ci étaient remplies. M. A______ fait l'objet d'une décision de renvoi définitive et exécutoire. Le fait qu'il ait demandé l’asile n'y change rien puisque le SEM a rejeté sa demande le 14 juin 2017.
La décision de renvoi ne peut être exécutée, dans la mesure où, en l’état, son retour dans son pays par vol spécial n’est pas envisageable, ce qui implique que seule la coopération du recourant pourrait permettre son départ de Suisse.
Par ailleurs, des vols de sécurité renforcés de niveau 3 sont en cours d’organisation pour l’automne 2017 (art. 28 al. 1 let. c de l’ordonnance relative à l'usage de la contrainte et de mesures policières dans les domaines relevant de la compétence de la Confédération du 12 novembre 2008 [Ordonnance sur l'usage de la contrainte, OLUsC – RS 364.3] et art. 4 al. 4 de l’Accord entre le Conseil fédéral de la Confédération suisse et le Gouvernement de la République algérienne démocratique et populaire sur la circulation des personnes conclu le 3 juin 2006, approuvé par l'Assemblée fédérale le 22 juin 2007 et entré en vigueur par échange de notes le 26 novembre 2007 [RS 0.142.111.279]). La question de savoir si la réalisation de ces vols modifierait la base légale de la détention administrative souffrira de rester ouverte en l’état, ceux-ci n’étant qu’en cours d’organisation.
La détention en application de l’art. 78 LEtr reste fondée.
Il développe toutefois une argumentation contradictoire, indiquant ne pas avoir déposé de demande d’asile en Italie mais revendiquer le bénéfice de l’accord du 26 octobre 2004 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne relatif aux critères et aux mécanismes permettant de déterminer l'État responsable de l'examen d'une demande d'asile introduite dans un État membre ou en Suisse (AAD - RS 0.142.392.68) pour être renvoyé vers l’Italie.
Le grief est infondé, comme cela a déjà été constaté par la chambre de céans dans son précédent arrêt.
a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).
b. En l’espèce, conformément à l’art. 78 al. 2 LEtr, la détention a été prolongée pour deux mois, soit jusqu’au 28 octobre 2017. M. A______ a été placé en détention administrative le 24 mars 2017 et se trouve en détention pour insoumission depuis le 28 juillet 2017. La détention pour insoumission prononcée respecte la durée maximale admissible en vertu de l’art. 79 LEtr.
Compte tenu de l’attitude du recourant, de ses déclarations constantes refusant son retour vers l’Algérie, de son obstruction physique à son renvoi, aucune mesure moins incisive n’est apte à inciter le recourant à partir de son propre gré. La détention pour insoumission respecte le principe de la proportionnalité, étant précisé que contrairement à ce qu'allègue le recourant, son cas ne saurait être différent de ceux cités par le TAPI, dans la mesure où sa volonté de quitter la Suisse sans retourner en Algérie ne peut légalement se matérialiser, dès lors qu'il concède lui-même n'être au bénéfice d'aucun titre d'entrée ou de séjour en France où il souhaite se rendre.
a. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1).
Tant que l'impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l'étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut pas se prévaloir de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr en cas de détention pour insoumission. Il ne peut faire valoir l'impossibilité du renvoi pour justifier sa libération que si cette situation n'est pas en lien avec son obligation de collaborer en application de l'art. 78 al. 6 let. a LEtr (arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2011 précité consid. 4.1 ; 2C_624/2011 précité consid. 3 ; ATA/336/2017 du 22 mars 2017 ; ATA/567/2016 du 1er juillet 2016). Le refus constant de collaborer du détenu ne permet à lui seul pas d'en déduire que la détention pour insoumission n'est plus propre à atteindre son but ; il ne s'agit que d'un élément à prendre en considération parmi l'ensemble des circonstances, sous peine d'aboutir au résultat que le maintien en détention serait d'autant moins justifié que la personne refuse avec force son renvoi (arrêt du Tribunal fédéral 2C_984/2013 du 14 novembre 2013 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/226/2014 du 8 avril 2014).
b. Le recourant expose encore que le renvoi en Algérie serait impossible, puisque les renvois par vol spécial ne sont pas autorisés. Le Tribunal fédéral a récemment rappelé que si l'Algérie n'acceptait effectivement pas le rapatriement de ses ressortissants par des vols spéciaux, les renvois sous la contrainte à destination de ce pays pouvaient être effectués sur des vols de ligne (arrêt du Tribunal fédéral 2C_47/2017 précité). De surcroît, la détention administrative pour insoumission vise aussi les situations dans lesquelles un État refuse de reprendre ses citoyens, renvoyés sous la contrainte. L’art. 78 LEtr vise ainsi à obtenir la collaboration de l’étranger à son retour (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cit., p. 832-833 et p. 844).
Le recourant cite deux arrêts du Tribunal fédéral à l’appui de son argumentation. Il leur donne toutefois un sens que ceux-ci n’ont pas, comme le précisent les extraits ci-dessus des arrêts 2C_624/2011 et 2C_984/2013 précités.
L’argument est infondé.
Il convient également de rappeler que depuis l'introduction de la détention pour insoumission, aucune violation de l'art. 3 CEDH n'a à ce jour été constatée par la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : CourEDH).
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 septembre 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 août 2017 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michael Mitzicos-Giogios, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeant : Mme Junod, présidente, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :