POUVOIR JUDICIAIRE
A/4216/2015-MARPU ATA/1192/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 août 2017
dans la cause
EGG-TELSA SA représentée par Me Sebastiano Chiesa, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
et
SAVOY SA et RHÔNE-ELECTRA SA, en consortium, appelées en cause représentées par Me Cyril Aellen, avocat
EN FAIT
Le prix du marché était estimé à CHF 4'608'301.-. La communauté de soumissionnaires était admise, de même que la sous-traitance. Les critères d’aptitudes, les justificatifs requis et les critères d’adjudication figuraient dans le dossier d’appel d’offres qui pouvait être obtenu par téléchargement sur le site du système d’information sur les marchés publics en Suisse www.simap.ch (ci-après : SIMAP). Le délai pour déposer les offres était fixé au 30 juin 2015.
Le marché était divisé en trois lots : Installation courant fort et courant faible (lot n° 1) ; Installation télécom (lot n° 2) ; Installation de prises supplémentaires (lot no 3).
Selon les conditions générales du dossier d’appel d’offres (ci-après : les conditions), les critères d’adjudication étaient : le prix, avec une pondération de 30 %, les références, avec une pondération de 30 % et l’organisation, avec une pondération de 40 %.
Pour la notation du prix la méthode appliquée serait la méthode T2, selon le guide romand des marchés publics, un facteur de crédibilité pouvant être utilisé pour pondérer la note relative à ce critère.
Pour le critère « références », les soumissionnaires devaient fournir cinq références significatives dans le domaine à réaliser en donnant des informations sur certains points énumérés dans les conditions. Parmi ceux-ci, l’année des travaux, leur lieu, l’importance des travaux et le coût total de l’opération ainsi qu’une brève description des travaux effectués. Les références indiquées dans l’offre seraient vérifiées par téléphone. La note donnée pour les références se basait à la fois sur les documents fournis et sur les renseignements téléphoniques reçus. Les éventuelles expériences négatives antérieures du maître de l’ouvrage avec l’entreprise pourraient être prises en compte.
Pour le critère « organisation », l’évaluation se fonderait de manière objective sur la base des documents demandés, soit l’effectif global de l’entreprise, son organisation générale, le poste/personne clé pour l’objet du marché et les moyens consacrés à son exécution
L’ingénieur électricité mandataire pour le projet était le bureau Scherler SA.
À la page 5 du même document, figurait une feuille récapitulative dans laquelle les soumissionnaires devaient détailler les prix proposés pour chacun des lots no 1 à 3, avec le rappel que le lot n° 3 n’était pas additionné à ceux des autres lots. Pour la détermination du prix de base, devaient être distingués pour chacun des lots, le montant brut proposé, le pourcentage de rabais éventuel, le total net hors-taxes (ci-après : HT), le montant de la TVA, ainsi que le total du prix TTC. C’était ce dernier montant qui devait être reporté sur la page 1, dans la rubrique située au-dessus de la signature des soumissionnaires.
Dans les conditions particulières d’appel d’offres, il était mentionné que les travaux exécutés étaient définis clairement par la série de prix et les précisions données dans le catalogue des articles normalisés du secteur suisse de la construction (ci-après : CAN).
a. Egg-Telsa SA (ci-après : ET) a déposé une offre le 30 juin 2015 pour un montant total de CHF 4'016'057.10 TTC, dont CHF 3'747'190.14 pour le lot n° 1 et CHF 268'551.- pour le lot n° 2. Elle a également rempli la feuille récapitulative de la page 5 pour justifier le détail du montant de son offre TTC, en mentionnant également le prix du lot n° 3, soit CHF 156'431.- TTC et son détail.
b. Les sociétés Rhône-Electra SA et Savoy SA ont présenté une offre sous la désignation « consortium Rhône-Electra et Savoy » (ci-après : RES ou le consortium), avec domicile à l’adresse de Rhône-Electra SA. L’offre était signée des représentants des deux sociétés. Dans la lettre qui accompagnait l’offre, était mentionné un montant total de la soumission de CHF 4'314'629.-. Sur la page 1 du document d’appel d’offres, était inscrit un prix de CHF 3'920'128.95 TTC pour le lot n° 1 et de CHF 255'847.80 TTC pour le lot n° 2. Sur cette même page, RES a également mentionné le prix du lot n° 3, soit CHF 138'652.90 TTC. Il a également rempli la feuille récapitulative qui donne le détail des trois montants précités pour chacun des lots.
c. Le détail de ces offres sera repris en tant que de besoin dans la partie en droit du présent arrêt.
Selon le procès-verbal d’ouverture de l’appel d’offres, daté du 3 juillet 2015, cinq offres avaient été déposées. Celle d’ET a été inscrite pour un montant de CHF 4'016'057.10. Celle de RES y figure pour un prix de CHF 4'314'629.- TTC. Seul le nom de Savoy a été mentionné sur la ligne du procès-verbal relative à l’ouverture de cette offre.
Selon le tableau synthétisant l’évaluation effectuée, l’offre d’ET a été évaluée en retenant un prix pour l’offre de base de CHF 4'016'057.11 et celle de RES de CHF 4'175'976.75 (CHF 3'920'128.95 + CHF 255'847.80), La réduction de CHF 4'314'629.- à CHF 4'175'976.75 correspondait à la soustraction du prix proposé pour le lot n° 3 (CHF 138'652.90).
À l’issue de la phase d’évaluation, RES et ET sont respectivement arrivées au premier et second rang.
La ville a produit les tableaux d’évaluation des offres des deux soumissionnaires, critère par critère.
Le critère économique avait été évalué par application de la méthode T2.
Le critère « référence » avait été évalué par recours à deux sous-critères A et B : « références » et « qualité de l’entreprise ». Pour le premier de ces sous-critères la note finale a été attribuée après examen de chacune des références citées sous cinq aspects différents, soit : « références », « renseignements complets », « montants travaux comparables », « année », « rénovation ». Chacun de ces aspects a été noté et la note attribuée pour le sous-critère résultait de la moyenne de ces notes. Le détail de cette évaluation a été versé à la procédure et sera repris dans la discussion, en tant que de besoin.
Le critère « organisation » a également fait l’objet d’une évaluation sous sept aspects différents : « effectif global », « effectif proposé », « respect du planning », « propositions d’organisation », « personne clé », « moyens consacrés », « appréciation ». L’examen de chacun de ces aspect été noté et la note attribuée pour le sous-critère résultait de la moyenne de ces notes. Le détail de cette évaluation a été versé à la procédure et sera repris dans la discussion, en tant que de besoin.
Le tableau d’évaluation des offres de ET et RES se présentait ainsi :
Note attribuée
Note pondérée
Pondération du critère
Points
Offre de Rhône-Electra & Savoy SA
Critère 1 : qualité économique
4.62
4.62
30
138.73
Critère 2 : références et qualité de l’entreprise
4.06
30
121.68
Sous-critère A : références
3.84
6
23.04
Sous-critère B : qualité de l’entreprise
4.11
24
98.64
Critère 3 : organisation
4.86
40
194.40
Total des points
454.81
Offre de EGG-TELSA SA
Critère 1 : qualité économique
5.00
5.00
30
150.00
Critère 2 : références et qualité de l’entreprise
3.66
30
109.68
Sous-critère A : références
2.72
6
16.32
Sous-critère B : qualité de l’entreprise
3.89
24
93.36
Critère 3 : organisation
4.57
40
183
Total des points
442.68
Par décision du 20 novembre 2015, notifiée à chacune des parties, celles-ci ont été avisées que le marché était attribué à RES arrivée première.
a. Le 4 décembre 2015, ET a déposé un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision d’adjudication précitée, reçue le 25 novembre 2015. Elle concluait à son annulation, et à ce que le marché lui soit adjugé. Préalablement, elle sollicitait la restitution de l’effet suspensif à son recours.
Sur le fond, la décision attaquée était arbitraire, violait les principes d’égalité de traitement et de non-discrimination entre les soumissionnaires, ainsi que son droit d’être entendue. En outre, la ville avait abusé de son pouvoir d’appréciation concernant les critères d’adjudication.
b. En rapport avec le prix, RES avait initialement déposé une offre à CHF 4'314'629.-, alors que le marché avait été attribué pour un montant de CHF 4'175'976.-. Elle avait donc été autorisée à compléter son offre à la baisse, ce qui était contraire aux principes d’égalité de traitement et de non-discrimination ainsi que d’intangibilité des offres.
c. L’existence de RES en tant que consortium, au jour du dépôt des offres était mise en doute. Il y avait un problème de signature du procès-verbal d’ouverture des offres. Sur la ligne de ce document consacrée à la réception de l’offre de l’adjudicataire, seul le nom de Savoy SA figurait, mais pas celui de Rhône-Electra SA, ni la référence à l’existence d’un consortium. La décision attaquée mentionnait que le marché public avait été attribué à ces sociétés sans indiquer qu’elles formaient un consortium, quand bien même ce fait figurait dans les publications officielles de cette décision. Le procès-verbal d’ouverture des offres n’avait été signé initialement que par le seul représentant de Savoy SA, selon une photo du procès-verbal prise le jour-même, alors que sur le même document produit par la ville, figuraient encore deux autres signatures. Le fait qu’une seule signature, soit celle du représentant de Savoy SA figurait initialement sur le procès-verbal d’ouverture des offres, ainsi qu’elle l’avait constaté, et que des signatures aient été ajoutées ultérieurement, laissait supposer que le consortium avait été constitué – et son offre formulée – après l’ouverture des offres, ce qui constituait une grave violation du principe d’égalité de traitement entre soumissionnaires. Rhône-Electra SA, qui n’avait pas déposé d’offre dans le délai, n’aurait jamais dû se voir attribuer le marché. Savoy SA, qui avait modifié le montant de son offre après le dépôt de celle-ci ou avait pu la corriger, était dans la même situation.
d. Le droit d’être entendu de ET avait été violé, parce que la ville ne lui avait pas indiqué les raisons pour lesquelles elle avait été évincée du marché. La ville s’était limitée à fournir un tableau comparatif des offres, alors que dans d’autres marchés publics, elle avait fourni la feuille d’évaluation de la soumissionnaire avec les notes obtenues et les remarques qui permettaient de bien comprendre ces notes. Après la décision d’adjudication, elle avait cherché à obtenir ces données, mais en vain.
e. La faible importance du critère du prix, au regard de celui de l’organisation (respectivement pondération de 30 % et 40 %) était contestée. Alors que la ville avait indiqué que le critère économique devait retenir une attention particulière, il était étonnant que le critère de la qualité économique n’ait reçu qu’une pondération de 30 %. En outre, pour ce marché, la ville avait opté pour trois critères, alors que dans d’autres marchés auxquels elle avait participé, la ville avait opté pour cinq critères d’adjudication, dont celui de la formation des apprentis, domaine dans lequel elle excellait.
f. La façon dont son offre et celle des adjudicataires avaient été évaluées en sa défaveur était incompréhensible et relevait de l’arbitraire. Si la ville avait appliqué correctement les critères, c’est elle qui aurait remporté le marché, puisqu’elle n’avait que 12.33 de moins que l’adjudicataire.
Elle contestait la mauvaise notation de son offre au regard du critère « références », qui avait été évalué sans considération pour d’importants chantiers qu’elle avait menés et auxquels elle s’était référée dans son offre. Elle avait été plus mal notée que RES pour ce critère, alors qu’elle avait fait état de travaux accomplis dans le cadre de grands ouvrages. Oralement, la ville lui avait dit que c’était parce qu’elle n’avait pas communiqué en temps voulu le prix de ces ouvrages. Or, si elle ne l’avait pas fait, c’était parce que ces prix étaient confidentiels.
Il en allait de même du critère « organisation », pour lequel elle avait moins bien été notée que lors d’un précédent marché, dans lequel elle avait reçu la note 5, tandis que Savoy SA avait reçu la note 3.
La preuve que l’évaluation des offres était arbitraire résidait dans le fait qu’une autre soumissionnaire qui comportait le double d’employés que RES avait reçu la note la plus basse en matière d’organisation (3.14 pour 4.86).
Par décision du 4 décembre 2015, le juge délégué a ordonné l’appel en cause de RES.
Le 23 décembre 2015, la ville s’est déterminée sur effet suspensif et sur le fond. Elle a conclu au rejet du recours.
Le montant enregistré dans le procès-verbal d’ouverture des offres avait été celui communiqué par les soumissionnaires. Pour les appelées en cause, c’était celui qui figurait dans leur lettre d’accompagnement. Au stade de l’ouverture des offres, les montants mentionnés n’étaient pas contrôlés. Lors du contrôle effectué par la suite, il avait été constaté que ce soumissionnaire avait mentionné comme prix de son offre, le montant TTC en additionnant le prix des lots no 1 à 3. Dès lors, le montant de ce dernier lot avait été retranché. C’est ce qui expliquait que son offre avait été évaluée en fonction d’un prix de CHF 4'175'976.75 TTC. Au cours de la phase de contrôle des prix, le responsable de cette opération au sein du groupe d’évaluation avait mis en doute le prix proposé par le consortium en rapport avec le lot n° 2, ce qui expliquait les annotations qu’il avait apportées de manière manuscrite sur le document versé à la procédure, en biffant le prix mentionné par le soumissionnaire et en le remplaçant par un autre. Toutefois, en définitive, c’était le montant proposé par l’appelé en cause pour ce lot, soit CHF 255'847.80 qui avait été pris en considération pour arrêter le montant de leur offre de base soumise à l’application de la méthode T2.
En rapport avec les autres critères, l’évaluation effectuée n’avait rien d’arbitraire. Ceux-ci avaient été divisés en sous-critères.
S’agissant du critère des références, divisé en deux sous-critères, à savoir la pertinence des références et la qualité de l’entreprise, elle s’était fondée sur l’examen des documents remis, en fonction de leur précision, et sur les contacts que les évaluateurs avaient pu avoir avec les personnes citées en références.
Pour le critère organisation, elle avait pris en considération l’effectif global de l’entreprise et l’effectif proposé pour la réalisation du chantier, les éléments relatifs au respect du planning, les propositions d’organisation, les personnes clés mises à disposition, ainsi que les moyens consacrés, selon une échelle de notes préétablies par le mandataire, en collaboration avec l’autorité adjudicatrice. La différence entre les propositions de la recourante et des appelées en cause résidait dans l’effectif proposé pour la réalisation du marché, soit dix personnes pour l’une, et treize pour les secondes. Elle avait considéré, en se fondant sur la méthode du CAN préconisée par l’Union suisse des installateurs électriciens (USIE), qu’il fallait plus de douze personnes pour pouvoir réaliser le marché. Elle avait fourni toutes les informations sur la procédure qui avait été suivie pour l’évaluation des offres à la recourante, lors d’un rendez-vous du 27 novembre 2015.
Le recours devait être rejeté. Le pouvoir adjudicateur se devait de corriger l’erreur sur le montant de l’offre de base figurant dans l’offre de RES. Elle n’avait pas violé le droit d’être entendue de la recourante. Elle avait respecté le principe de la transparence et de l’égalité de traitement entre les soumissionnaires. Elle n’avait pas fait bénéficier les adjudicataires d’un traitement de faveur comme le sous-entendait la recourante. L’évaluation qu’elle avait effectuée échappait à tout grief d’arbitraire. Les critiques énoncées contre l’appel d’offres étaient irrecevables, car elles auraient dû être formulées dans le cadre d’un recours contre celui-ci. Elle était en droit de faire appel à des sous-critères pour l’évaluation des critères principaux qu’elle avait énoncés dans l’appel d’offres, même sans en faire état dans celui-ci.
Elle demandait qu’une partie des pièces qu’elle transmettait, soit l’offre de chacun des soumissionnaires partie à la procédure et l’évaluation détaillée de celle-ci, soit soustraite à la consultation de l’autre soumissionnaire pour des raisons de confidentialité.
Le 22 décembre 2015, RES a conclu au rejet de la requête en restitution de l’effet suspensif. Elle avait bel et bien formé un consortium et déposé une offre, dans le délai imparti pour le dépôt des offres, au nom des deux sociétés le composant.
À la suite du débat de procédure suscité par le pouvoir adjudicateur par sa requête en restriction d’accès aux pièces qu’il versait à la procédure, le juge, par décision incidente du 7 janvier 2016, a autorisé la libre consultation des pièces produites par la ville, et a ordonné la levée de toute mesure de restriction à ce sujet. Cette décision n’a pas fait l’objet d’un recours.
Le 8 janvier 2016, la recourante a écrit spontanément à la chambre administrative pour faire part d’un fait nouveau. L’une des personnes qui avait participé à la procédure d’évaluation au sein de l’équipe désignée par le pouvoir adjudicateur, soit Monsieur Gennaro MIELE, n’était pas réellement ingénieur-électricien, mais seulement dessinateur-électricien. Ce fait revêtait une importance considérable, puisque cette personne semblait avoir eu un poids conséquent dans l’attribution des notes aux différents soumissionnaires et qu’il avait signé le tableau comparatif des offres joint à la décision d’adjudication du 20 novembre 2015.
Le 11 janvier 2016, RES a conclu au rejet du recours sur le fond.
Les deux sociétés qui le composaient avaient bel et bien déposé leur offre en tant que consortium dans le délai imparti. RES avait inclus dans la formulation de l’offre de base le prix du lot n° 3, ce que le pouvoir adjudicateur avait justement rectifié. Les offres de RES et de ET avaient été correctement évaluées. En rapport avec le critère « références », RES avait mentionné trois chantiers d’un montant dépassant trois millions de francs, prouvant ainsi ses capacités de gestion, tandis que les chantiers cités par la recourante concernaient pour trois d’entre eux des chantiers de moindre importance, avec en sus deux chantiers d’un prix inférieur à un million de francs. En matière organisationnelle, il avait fourni d’excellentes garanties en proposant un nombre de treize personnes, en comparaison de la recourante qui avait proposé d’en affecter dix. Or selon le code CAN, un nombre de douze personnes était nécessaire. C’était la raison de sa meilleure notation dans le cadre d’un critère auquel la ville accordait une importance accrue.
Concernant le grief relatif aux signatures du procès-verbal d’ouverture des offres, il était manifeste que le collaborateur d’ET, le jour de l’ouverture des offres, avait photographié ce document avant la fin du tour de table. Le fait de produire cette photo était de nature à induire la justice en erreur. Les accusations de la recourante concernant la constitution après coup du consortium étaient diffamantes.
La décision d’adjudication ne pouvait être qualifiée d’arbitraire. Elle respectait l’égalité de traitement entre soumissionnaires et ne violait pas le droit d’être entendu de la recourante. Le marché avait été adjugé au soumissionnaire qui avait offert le meilleur rapport qualité prix.
Par courrier du 11 janvier 2016, le juge délégué a demandé à la ville de lui transmettre l’intégralité du dossier d’évaluation en sa possession, celui-ci étant susceptible de ne pas être complet. Il lui a également transmis le courrier de la recourante du 8 janvier 2016.
a. La ville a obtempéré à la requête précitée par courrier du 13 janvier 2016, en fournissant un chargé de pièces complémentaires.
Certaines de ces pièces avaient déjà été produites ou produites caviardées. Certaines autres étaient nouvelles. Cette documentation relative à la procédure d’évaluation des offres se composait des documents suivants : un rapport d’adjudication intermédiaire du 3 août 2015 établi par le bureau Scherler SA ; un tableau de contrôle arithmétique des offres en lien avec l’application de la méthode T2 ; un tableau récapitulatif du critère « références », avec la notation générale et la notation par sous-critère, un tableau reprenant le détail de la façon dont le sous-critère A avait était évalué ; un tableau identique pour le sous-critère B ; un tableau donnant le détail de la façon dont le critère organisation avait été évalué.
b. Aucun rapport d’évaluation définitif des offres n’avait été rédigé au-delà des tableaux détaillés précités, qui permettait de retracer la façon dont les offres avaient été évaluées.
c. La ville a retracé l’historique de la façon dont l’évaluation s’était déroulée, et donné le nom des personnes qui avaient participé à cette phase de la procédure d’attribution. Madame Christine FEISS, de l’unité soumission de la ville avait transmis les offres au bureau d’ingénieur Scherler SA pour qu’il prépare une pré-évaluation de toutes les offres. C’était ce bureau d’ingénieurs-conseils qui avait vérifié les prix, les références et les pièces remises pour le critère d’organisation, tandis que c’était M. CECCARINI du bureau March SA qui avait téléphoné pour vérifier les références produites. Suite à cela, le bureau d’ingénieur Scherler SA avait préparé son rapport intermédiaire du 3 août 2015 faisant état de son évaluation et d’une proposition de notes. Le groupe d’évaluation avait tenu sa séance d’adjudication le 1er octobre 2015. Il était composé de Mme FEISS, architecte, responsable d’opérations à la direction du patrimoine bâti, de Madame Carine AFFENTRAGER, adjointe de direction audit service, de M. MIELE, ingénieur électricien auprès du service de l’énergie, de M. CECCARINI, de Madame Lydia RENZO de Beric SA, bureau en charge de l’exécution des travaux, ainsi que de Messieurs Louis ACKERMANN et Roland VARONE, du bureau Scherler SA. Lors de cette séance, les offres avaient été évaluées et les notes attribuées, critère par critère, puis avaient été reportées dans le « tableau comparatif des offres ».
d. M. MIELE exerçait la fonction d’ingénieur-électricien au sein de la ville. Il y travaillait depuis seize ans. C’était cette fonction officielle qui avait été mentionnée sans référence à un titre certificatif. En outre, le rôle de M. MIELE n’avait pas été conséquent dans l’attribution des notes, contrairement à ce que prétendait la recourante. L’équipe d’évaluation était composée de plusieurs autres personnes indépendantes de ce dernier.
e. Dans le rapport intermédiaire d’évaluation du 3 août 2015, le bureau Scherler SA, après examen des offres, avait présenté les éléments utiles à l’évaluation de chacune d’elles. En fonction de sa pré-évaluation, il proposait de procéder à un audit des trois meilleures entreprises, parmi lesquelles se trouvaient la recourante et les appelées en cause.
L’examen des pièces auxquelles elle avait eu accès confirmait le bien-fondé de son recours. En particulier, ces pièces confirmaient l’arbitraire de la notation de son offre. Concernant le critère de l’organisation, la recourante contestait la façon dont l’intimée avait appliqué la méthode CAN dont elle se prévalait, pour affirmer qu’il y avait besoin d’un minimum de douze personnes pour réaliser le marché. Pour établir un tel fait, la ville avait produit avec ses écritures un document intitulé « SAD », soit « système d’aide à la décision » (ci-après : SAD). Ce document résumait les quantités d’heures de montage et le matériel, chiffrées dans une soumission fondée sur le CAN. Chaque entreprise pouvait produire son propre SAD en fonction de son prix de revient. Le SAD produit par la ville était celui de RES, évaluant à 32'960 heures le temps de montage nécessaire pour réaliser le chantier pour les lots n° 1 et 2. De son côté, la ville avait considéré dans son propre SAD que ce temps de montage était de 39'000 heures. Le nombre d’heures chiffrées annoncé par RES était inférieur de 15.5 %. Par conséquent, il était impossible que RES mette à disposition davantage de monteurs qu’elle-même pour un nombre d’heures inférieur, en obtenant la note maximale de 5 contre 3. Si la ville avait correctement comptabilisé le nombre de monteurs en sa faveur, soit douze à quatorze personnes pour le chantier, c’est elle qui aurait obtenu la note 5 au lieu de 3.
En outre, Il y avait lieu de constater que RES n’avait pas fourni de SAD avec son offre du 30 juin 2015. Si la ville avait pu le produire, c’était parce qu’elle le lui avait demandé après l’ouverture des offres. De même, la ville n’avait pas mentionné, dans son planning, qu’elle avait la possibilité de doubler, voire de tripler son effectif, sans que cela ait de conséquences sur le fonctionnement de son entreprise. RES ne l’avait pas fait, car elle n’avait produit aucun planning.
Concernant le critère « références », la ville n’avait pas indiqué dans son offre qu’il se divisait en deux sous-critères. Au-delà de cela, le tableau du sous-critère « pertinence, était incompréhensible et ne permettait pas de justifier la note 2.75 qui lui avait été attribuée ». Bien plus, en se basant sur les notes de ce tableau, elle constatait s’être vu attribuer à trois reprise la note 0, alors que suivant la légende figurant au bas du tableau, la note minimale était 1 pour des travaux de moins de un millions de francs suisses.
Il en allait de même du tableau d’évaluation du sous-critère « qualité de l’entreprise » qui laissait apparaître que les notes « semblaient avoir été prises » de manière arbitraire.
Malgré la requête de la chambre administrative, la ville n’avait pas produit de rapports d’évaluation, mais les mêmes tableaux comparatifs d’évaluation ou de calculs qu’elle avait déjà transmis. Elle constatait que le pouvoir adjudicateur n’avait pas suivi la proposition du bureau d’ingénieurs mandaté pour réaliser un audit des offres des trois premières entreprises, avant d’effectuer un choix définitif. En l’absence d’un rapport d’évaluation, il n’était pas possible de comprendre les raisons pour lesquelles certaines des notes qu’elle avait obtenues étaient inférieures à celles de l’adjudicataire.
Finalement, l’erreur des appelées en cause dans la présentation de leur offre, que le pouvoir adjudicateur semblait avoir identifiée dans le prix du lot n° 2 (CHF 275'590.- au lieu de CHF 255'847.-), avait pour conséquence que l’on ne pouvait discerner quel était le montant exact du prix proposé par l’appelé en cause. Tous ces éléments fondaient l’arbitraire de la décision d’adjudication.
Par décision du 29 janvier 2016, la présidence de la chambre administrative a refusé de restituer l’effet suspensif au recours (ATA/85/2016).
Le 3 février 2016, la ville a écrit au juge délégué pour l’informer que le contrat d’entreprise avait été signé avec RES. Elle sollicitait de pouvoir dupliquer aux écritures de la recourante.
Le juge a ordonné la comparution personnelle des parties. Une première audience s’est déroulée le 21 mars 2016.
Le représentant de la recourante est revenu sur le document SAD produit par l’intimée en rapport avec l’application de la méthode CAN. Un tel document n’était en général pas produit avec les offres en marchés publics. La recourante en détenait un dans ses dossiers. Il était étonnant que la ville puisse produire un tableau SAD dont les chiffres correspondaient exactement à ceux de l’adjudicataire. Il se demandait comment il était arrivé en possession de la ville.
Selon la représentante de la ville, cette pièce avait été transmise par les appelés en cause au moment de rédiger les écritures sur effet suspensif. MM. VARONE ou ACKERMANN, lors de la séance d’évaluation du 1er octobre 2015 étaient venus munis d’un tableau SAD qu’ils avaient établis sur la base des chiffres de l’appel d’offres, sans tenir compte des chiffres communiqués par les différents concurrents. Ce document, même s’il n’émanait pas du pouvoir adjudicateur, se référait à une donnée qui avait servi de base aux propres calculs de la ville, soit celui de 54'241.50 heures de montage de base pour le lot no 1, et 2'764 heures pour le lot no 2, ainsi que 2'370 heures pour le lot no 3. Le total d’heures était donc de 59'375 heures nécessaires pour exécuter l’ensemble des lots. C’était en fonction de ce nombre d’heures que la ville avait évalué le nombre d’ouvriers nécessaires pour exécuter le contrat. Il s’agissait d’un critère objectif issu des chiffres de l’USIE. En une année, un ouvrier était capable d’exécuter 2'000 heures de travail. La ville avait donc divisé le nombre d’heures totales estimé par ce dernier chiffre, ce qui donnait, pour vingt-cinq mois de chantier, un nombre de 29.68 ouvriers. Extrapolé sur douze mois, on arrivait à un nombre de 13.92 ouvriers. À partir de là, la ville avait retenu un chiffre de 12, ce qui lui avait servi à noter les offres en rapport avec le critère de l’organisation et le sous-critère de l’effectif proposé. Elle avait considéré qu’entre sept et douze ouvriers proposés, l’entreprise était capable de réaliser le marché. Si d’aventure le nombre d’ouvriers proposé était supérieur, cela constituait un plus, donc une meilleure note. En rapport avec cela, lorsqu’un soumissionnaire pouvait justifier d’employer plus de nonante personnes, il avait la note 5. Il en allait de même lorsqu’il proposait d’affecter au marché plus de douze personnes.
Le représentant de RES a confirmé les circonstances de la transmission du SAD. Un tel document était interne à chaque entreprise, et c’est sur la base de la transmission de ce document que RES avait formulé son offre. Il ne l’avait pas transmis dans le dossier d’appel d’offres, et l’avait transmis à la ville parce qu’elle le lui avait demandé. L’interprétation qu’en tirait la recourante était contestée.
Les parties sont revenues sur la question du nombre total d’heures de montage en rapport avec le nombre de personne mises à disposition. La recourante ne comprenait pas comment RES, qui mentionnait un total d’heures de montage de 34'250, tandis qu’eux-mêmes en annonçaient 39'000, pouvait mettre plus de monde à disposition pour un nombre d’heures de montage inférieur. Selon RES, ce nombre d’heures constituait le temps de montage, mais n’incluait pas le temps d’élaboration technique, lequel avait été pris en considération comme donnée dans le SAD pour calculer le nombre d’heures.
Selon la représentante de la ville, s’il pouvait y avoir une variation entre les notes proposées dans le rapport d’évaluation intermédiaire du bureau Scherler SA du 3 août 2015 et les notes finalement attribuées, cela s’expliquait par le fait qu’entretemps, des contrôles pouvaient avoir été faits, qui avaient une influence négative sur la notation. En particulier, si la recourante avait reçu la note de 4.67 dans le rapport d’évaluation intermédiaire en rapport avec les références citées, cette note avait pu passer à 3.66 parce dans l’intervalle, l’atelier March avait effectué des contrôles auprès des entreprises référencées. Cela étant, ce qui importait n’était pas les notes figurant dans un rapport d’évaluation intermédiaire, mais celles retenues en définitive par le comité d’évaluation.
Selon Mme FEISS, si une note 0 avait pu être attribuée à la recourante en rapport avec certains sous-critères du critère références, c’était parce qu’il n’y avait pas eu de communication des données demandées. En particulier, la recourante n’avait pas communiqué le montant des travaux. Plus précisément, sur les cinq références citées, le montant des travaux avait été communiqué pour deux d’entre elles seulement.
Pour les deux chantiers dont la donnée du prix avait été communiquée, la note 1 avait été attribuée parce que la recourante avait mentionné qu’il s’agissait de travaux d’installations et non de rénovation.
Concernant les contacts avec les entreprises référencées, c’était M. CECCARINI qui les avait eus. La personne contactée au sujet de la référence ONU de la recourante avait voulu rester neutre. Dès lors, la note 3 avait été attribuée, soit satisfaisante. C’était le comité d’évaluation qui avait en définitive décidé des notes à attribuer et de l’entreprise à qui le marché serait adjugé, en ayant la faculté de s’écarter des propositions d’adjudication intermédiaires. Le comité d’évaluation avait considéré qu’il n’était pas nécessaire de procéder à un audit comme le suggérait le bureau Scherler SA.
M. VARONE, dudit bureau, a également été entendu. C’était son collègue M. ACKERMANN qui avait rédigé le rapport d’adjudication intermédiaire du 3 août 2015. L’objectif était de contrôler que les montants donnés par les soumissionnaires étaient corrects et que les soumissions correspondaient au cahier des charges. Le rapport intermédiaire n’avait pas d’autres objectifs. S’il comportait des notes, il s’agissait d’appréciations personnelles effectuées en fonction des critères définis dans le cahier des charges. Leur appréciation pouvait s’écarter de celle du comité d’évaluation, ce qui pouvait expliquer des différences de notes attribuées.
Le bureau Scherler SA avait lui-même calculé le nombre d’heures nécessaires pour l’exécution du marché à titre d’information référentielle, en utilisant le logiciel CAN. C’était sur la base des résultats donnés par ce logiciel qu’il avait estimé un nombre d’heures de référence, et à partir de cela, avait estimé un nombre d’heures de collaborateurs nécessaires. Il s’agissait de données abstraites qui ne tenaient pas compte des aléas du chantier. En définitive, il n’avait pas été tenu compte de ce nombre d’heures dans l’évaluation du critère d’organisation, parce que chaque soumissionnaire devait indiquer un nombre d’heures de montage, et qu’il y avait une grande disparité par entreprises sur ce point. Les notes avaient dès lors été attribuées par référence au nombre d’heures standard livré par le logiciel CAN.
Le 20 juin 2016, la recourante a demandé l’audition de MM. CECCARINI et BOUVIER, en rapport avec le logiciel SAD, ainsi que de M. MIELE et de M. BARONI. Elle a également transmis le SAD qu’elle avait elle-même établi en rapport avec sa propre offre.
Le 22 juillet 2016, le juge délégué a informé les parties qu’il n’entendait pas procéder à d’autres actes d’enquêtes, et leur a accordé un délai pour présenter leurs observations finales.
Le 11 août 2016, la recourante a persisté dans sa demande d’enquêtes. L’audition de M. CECCARINI était nécessaire pour qu’il donne toute explication utile concernant l’attribution des notes. Celle de M. MIELE l’était également. M. BOUVIER devait être entendu en rapport avec la question du SAD, car il était l’un des concepteurs de ce programme. L’évaluation par la ville du critère du nombre de personnes à mettre en place sur le chantier était erronée, car elle ne tenait pas compte du temps réel net d’exécution donné par le SAD. En demandant le SAD de RES sans demander celui des autres soumissionnaires, la ville avait créé une inégalité de traitement. Cette démarche laissait penser que la ville s’était en effet basée uniquement sur le SAD de RES pour fonder sa décision concernant le critère d’organisation. Ces auditions étaient nécessaires, sans quoi son droit d’être entendu serait violé.
Le 13 octobre 2016, le juge délégué a écrit aux parties. Il se référait à son courrier du 22 juillet 2016 qui impliquait qu’il n’entendait pas procéder à d’autres actes d’instruction. Cette décision était maintenue et il s’en expliquerait dans l’arrêt au fond. Un délai au 31 octobre 2016 était accordé aux parties pour présenter des observations. Le 7 novembre 2016, la recourante a indiqué qu’elle n’entendait pas formuler d’autres observations, dans la mesure où les actes d’instruction qu’elle avait requis n’avaient pas été ordonnés.
Sur ce, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ces points de vue. (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/360/2014 du 20 mai 2014 consid. 3a ; ATA/20/2014 du 14 janvier 2014 ; ATA/580/2013 du 3 septembre 2013 ; ATA/517/2009 du 13 octobre 2009).
Le contrat ayant été conclu avec l’adjudicataire (art. 46 RMP), il convient de se demander si la recourante conserve un intérêt digne de protection au maintien du recours.
b. Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat est déjà conclu, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumissions et de recours (art. 3 al. 3 de la loi autorisant le Conseil d’Etat à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 - L-AIMP - L 6 05.0). Par ailleurs, selon l’arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006, le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non.
Par dépenses « subies » « en relation » avec ces procédures, le législateur a visé les dépenses exposées par le soumissionnaire lésé ; il a nécessairement exclu les dépenses inutiles ou superflues que celui-ci a engagées du fait d’une mauvaise gestion ou de circonstances exorbitantes auxdites procédures. Du point de vue du droit de la responsabilité, il n’est en effet pas possible d’imputer à l’auteur du dommage - fût-ce une collectivité publique - une lésion qui ne se serait pas produite en présence d’une gestion normale et régulière de la société. Cette condition découle du principe de causalité adéquate, qui exige qu’il existe un rapport raisonnable entre le dommage subi et l’illicéité de la décision (ATF 131 III 12 consid. 4 p. 13 et les références citées ; ATA/570/2014 du 29 juillet 2014 consid. 1a ; ATA/123/2011 du 1er mars 2011).
En tant que soumissionnaire évincé, et bien que le contrat ait déjà été conclu, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA. En effet, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 125 II 86 consid. 5b p. 96), elle dispose de la qualité pour recourir.
Dès lors que toutes les conditions énumérées ci-dessus sont remplies, le recours est recevable.
a. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend en particulier le droit pour le justiciable de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur le sort de la décision (ATF 142 II 218 consid. 2.3 p. 222 ; 142 III 48 consid. 4.1.1 p. 52 s. ; 141 V 557 consid. 3.1 p. 564 ; 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_396/2016 et 2C_397/2016 du 14 novembre 2016 consid. 4.1 ; 2C_998/2015 du 20 septembre 2016 consid. 3.1 ; 1C_52/2016 du 7 septembre 2016 consid. 3.1) et de participer à l'administration des preuves (arrêt du Tribunal fédéral 1C_279/2016 du 27 février 2017 consid. 6.1). Toutefois, le droit d'être entendu ne peut être exercé que sur les éléments qui sont déterminants pour décider de l'issue du litige (ATF 135 I 279 consid. 2.3 p. 282 ; 132 V 368 consid. 3.1 p. 370). L'autorité de décision peut donc se livrer à une appréciation anticipée de la pertinence du fait à prouver et de l'utilité du moyen de preuve offert et, sur cette base, refuser de l'administrer. Ce refus ne viole le droit d'être entendu que si l'appréciation à laquelle elle a ainsi procédé est entachée d'arbitraire (art. 9 Cst. ; ATF 138 III 374 consid. 4.3.2 p. 376 ; 136 I 229 consid. 5.3 p. 236 ; 131 I 153 consid. 3 p. 157). La garantie constitutionnelle précitée n'empêche pas non plus l'autorité de mettre un terme à l'instruction lorsque les preuves administrées lui ont permis de forger sa conviction et que, procédant d'une manière non arbitraire à une appréciation anticipée des preuves qui lui sont encore proposées, elle a la certitude qu'elles ne pourraient l'amener à modifier son opinion (ATF 140 I 285 consid. 6.3.1 p. 299). En outre, le droit d'être entendu ne comprend en principe pas le droit d'obtenir l'audition de témoins (ATF 140 I 68 consid. 9.6.1 p. 76).
b. En l’espèce, la chambre administrative a procédé à une audience de comparution personnelle des parties et à une audience d’enquêtes, durant lesquelles les parties ont eu l’occasion de s’exprimer et de préciser l’état de fait sur plusieurs aspects. Les parties ont en outre pu largement s’exprimer par écrit, et consulter l’ensemble des pièces versées au dossier. Eu égard aux questions juridiques à trancher, les auditions supplémentaires requises ne sont pas de nature à apporter de nouveaux éléments utiles, ainsi que cela sera constaté ci-après. Partant, la chambre de céans ne donnera pas suite aux réquisitions de preuves supplémentaires de la recourante.
b. Le principe de l’égalité de traitement entre soumissionnaires oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires tout au long du déroulement formel de la procédure (art. 16 RMP ; ATA/1005/2016 du 29 novembre 2016 consid. 3 ; ATA/51/2015 du 13 janvier 2015 et la jurisprudence citée ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, Droit des marchés publics, 2002, p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics in RDAF 2004, p. 241).
c. Le principe de la transparence garanti par les art. 1 al. 3 let. c AIMP et 24 RMP exige du pouvoir adjudicateur qu'il énumère par avance et dans l'ordre d'importance tous les critères d'adjudication qui seront pris en considération lors de l'évaluation des soumissions ; en spécifiant clairement l'importance relative qu'il entend accorder à chacun d'eux. Ceux-ci doivent être objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché Le principe de la transparence interdit de modifier de manière essentielle, après le dépôt des offres, la présentation des critères. Il n'exige toutefois pas, en principe, la communication préalable d’éléments d’appréciation ou de catégories, tels des sous-critères, qui tendent uniquement à concrétiser le critère publié, à moins que ceux-ci ne sortent de ce qui est communément observé pour définir le critère principal auquel ils se rapportent ou que l'adjudicateur ne leur accorde une importance prépondérante et leur confère un rôle équivalent à celui d'un critère publié. De la même manière, une simple grille d'évaluation ou d'autres aides destinées à noter les différents critères et éléments d’appréciation utilisés (telles une échelle de notes, une matrice de calcul, etc.) ne doivent pas nécessairement être portées par avance à la connaissance des soumissionnaires, sous réserve d'abus ou d'excès du pouvoir d'appréciation (ATF 130 I 241 consid. 5.1 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 4c ; ATA/368/2015 du 21 avril 2015 consid. 4c ; ATA/972/2014 du 9 décembre 2014).
Aux principes précités s’ajoute celui de l’intangibilité des offres qui interdit la modification de celles-ci après l’échéance du délai de leur dépôt et qui découle de l’art. 11 let. c AIMP proscrivant les négociations entre l’entité adjudicatrice et les soumissionnaires (Etiennne POLTIER, Droit des marchés publics, 2014, p. 222, n. 354). Il est également lié à la nécessité d’assurer l’égalité de traitement entre soumissionnaires (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 du 30 avril 2010, consid. 6.1).
a. En premier lieu, la recourante remet en question la faible part accordée dans l’appel d’offres au critère du prix (30 %), par rapport aux deux autres critères. Elle critique également le fait de n’avoir retenu que trois critères pour l’octroi du marché, en lieu et place des cinq usuellement retenus par l’autorité intimée.
b. De jurisprudence constante, il n’est plus possible, dans le cadre d’un recours contre une décision d’adjudication, de remettre en question les éléments de l’appel d’offres et les options prises dans ce cadre par le pouvoir adjudicateur. Le soumissionnaire qui entend contester la définition, la pondération ou le manque de précisions des critères d’adjudication doit le faire, pour des raisons de bonne foi, dans le cadre de l’appel d’offres (arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 du 6 avril 2004 consid. 3 ; ATA/1079/2017 du 11 juillet 2017 ; ATA/455/2017 du 25 avril 2017 consid. 3c ; ATA/1073/2016 du 20 décembre 2016) et non plus au moment de la décision d’adjudication, sans quoi il est forclos (ATF 130 I 241 consid 4.2 ; 129 I 313 consid. 6.2 ; 125 I 203 consid. 3a = SJ 1999 I 359 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.47/2004 précité consid. 3 ; ATA/1079/2017 précité ; ATA/455/2017 précité ; ATA/360/2014 du 20 mai 2014 ; ATA/535/2012 du 21 août 2012).
Ces griefs sont donc irrecevables à ce stade de la procédure.
Tel que garanti par les art. 29 al. 2 Cst., le droit d’être entendu comprend également, outre le droit de participer à l’administration des preuves rappelé plus haut, le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 83 consid. 4.1 p. 88 et les arrêts cités ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 5.2 ; 2C_713/2013 du 22 août 2013 consid. 2 ; 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 3.1 ; 2C_455/2011 du 5 avril 2012 consid 4.3 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_594/2014 du 15 janvier 2015 consid. 5.1 ; 1C_665/2013 du 24 mars 2014 consid. 2.1 ; 1C_246/2013 du 4 juin 2013 consid. 2.1 et les arrêts cités ; ATA/679/2015 du 23 juin 2015 consid. 7 et les arrêts cités).
En matière de marchés publics, cette obligation se manifeste par le devoir qu’a l’autorité d’indiquer au soumissionnaire évincé les raisons du rejet de son offre (Jean-Baptiste ZUFFEREY/Corinne MAILLARD/Nicolas MICHEL, op. cit. p. 256). Ce principe est concrétisé par les art. 13 let. h AIMP et 45 al. 1 RMP, qui prévoient que les décisions d'adjudication doivent être sommairement motivées (ATA/528/2016 du 21 juin 2016 consid. 4a). En outre, elle doit être accompagnée d’une grille d’évaluation, voire d’un tableau comparatif des offres, conformément aux exigences de l’art. 45 RMP. L’existence d’un rapport d’évaluation final n’est pas exigée par la législation, au contraire de la nécessité pour le pouvoir adjudicateur d’établir sous une forme ou sous une autre un tableau comparatif (art. 43 al. 2 RMP).
En l’occurrence, la décision d’adjudication notifiée à la recourante était accompagnée du tableau comparatif des offres qui permettait de comprendre que celle-ci était arrivée au second rang en fonction d’une attribution par critères de points. En outre, il est admis qu’elle a été reçue par la ville le 27 novembre 2015 suite à l’adjudication. Sur cette base, on doit admettre que son droit à obtenir des explications sur les raisons du rejet de son offre a été satisfait. Certes, la ville ne lui a pas donné accès aux tableaux complémentaires contenus dans sa procédure. Quoi qu’il en soit, dès lors qu’elle a pu y accéder dans le cadre de la présente procédure, une éventuelle violation du droit d'être entendu doit être considérée comme réparée, la chambre administrative revoyant librement les faits et le droit (ATF 137 I 95 consid. 2.3.2).
Selon l’art. 38 RMP, seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d’appel d’offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. Il contient notamment le nom des personnes présente, le nom des soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal (al. 3).
Lors de l’examen des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP) ; les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2 1ère phr. RMP). Le principe d’intangibilité des offres impose d’apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis, un soumissionnaire n’étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, d’y apporter des compléments ou de transmettre de nouveaux documents après l’échéance du délai (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 ; ATA/55/2015 du 13 janvier 2015 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010).
La recourante élabore cette hypothèse sur la base d’une photographie du procès-verbal d’ouverture des offres, prise par l’un de ses représentants. Il en ressort que, sur la ligne relative à l’offre de l’adjudicataire, n’est mentionné que le nom de l’entreprise Savoy SA, et ne comporte que la signature de son représentant. Toutefois, l’examen des pièces produites met en évidence que l’offre des adjudicataires avait bel et bien été déposée le 30 juin 2015 par un consortium composé de cette entreprise et de Rhône-Electra SA. Un courrier à l’en-tête de ces deux entreprises était par ailleurs joint à l’offre, et l’entier de la documentation de l’appel d’offres de ces deux sociétés se référait à leur consortium. Ces éléments peuvent effectivement laisser à penser, ainsi que l’appelée en cause le considère, que le procès-verbal d’ouverture des offres a été photographié au moment où la procédure de signature par les soumissionnaires n’était pas terminée.
Ce grief doit être écarté.
Le contenu de ce principe a été rappelé ci-dessus. Nonobstant cela, l'autorité adjudicatrice est en droit de rectifier d'office les erreurs évidentes de calcul et d'écriture (art. 39 al. 2 RMP). En outre, elle peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre (art. 40 RMP). Néanmoins, elle ne saurait par ce biais porter atteinte aux principes d'intangibilité des offres et d'égalité de traitement entre soumissionnaires qui limitent le droit de procéder à des corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres (arrêt du Tribunal fédéral 2C_197/2010 précité).
En l’occurrence, c’est en conformité avec l’art. 39 al. 2 RMP que le pouvoir adjudicateur a corrigé lui-même le montant du prix proposé, en constatant que, de manière erronée, les appelées en cause avaient inclus dans ce montant celui du prix relatif au lot numéro 3. Dans la mesure où l’erreur commise était manifeste, et pouvait être rectifiée par simple soustraction, le pouvoir adjudicateur était en droit d’y procéder.
Ce grief doit être écarté.
Tardivement, soit dans ses dernières écritures du 20 juin 2016, la recourante se plaint de l’existence de tensions avec M. MIELE depuis « ces derniers mois », sans autres précisions. Elle en déduit que lors de l’évaluation, il aurait pu avoir fait preuve de prévention à l’encontre de son offre. Ce n’était pas pour ce type de raisons qu’elle avait, dans ses écritures du 8 janvier 2016, évoqué son rôle lors de l’évaluation de son offre.
La chambre administrative n’entrera pas en matière sur ce grief supplémentaire soulevé en dernière minute et sans aucun élément pour l’étayer.
Aucun grief relatif à la participation de M. MIELE au comité d’évaluation des offres ne peut être retenu.
b. Aux termes de l’art. 24 RMP, conformément au principe de la transparence (art. 1 al. 3 let. c AIMP) dont le contenu a été rappelé ci-dessus, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres.
En l’occurrence, le pouvoir adjudicateur était légitimé à effectuer l’évaluation en fonction de sous-critères prédéfinis, ayant un facteur de pondération différent, non communiqués aux soumissionnaires dans l’appel d’offres. Il est précisé que les sous-critères en question ont été appliqués de manière uniforme dans l’évaluation de l’ensemble des offres. À noter que pour l’évaluation du troisième critère « organisation », l’évaluateur a également fait appel, de manière parfaitement valable, à des sous-critères, faisant chacun l’objet d’une note conduisant à une note moyenne, même s’ils n’ont pas été désignés comme tels dans les tableaux d’évaluation.
Ce grief doit être écarté.
b. En matière d’évaluation des offres, la jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 précité consid. 6 p. 98 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11). L’appréciation de la chambre administrative ne saurait donc se substituer à celle de ce dernier. Seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation doit être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 p. 251 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2 ; RDAF 1999 I p. 301 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143 ; ATA/851/2014 précité consid. 9b ; ATA/20/2014 précité consid. 11).
Dans le cas d’espèce, l’évaluation du prix offert échappe à tout grief d’arbitraire. Le pouvoir adjudicateur a correctement appliqué la méthode T2, plaçant la recourante en première position avec la note maximale.
Pour ce critère, la recourante se plaint d’avoir mal été notée par rapport aux adjudicataires. La simple lecture des documents de référence transmis par l’une et l’autre des parties met en évidence que les appelées en cause ont été plus précises que la recourante dans les données fournies au pouvoir adjudicateur pour ce critère. En particulier, cette dernière n’a pas fourni l’indication pourtant requise à propos du prix de trois des cinq chantiers qu’elle a cités. Le fait qu’elle aurait été liée par un devoir de confidentialité ne ressort pas du document qu’elle a fourni. Elle a également décrit la nature des travaux entrepris d’une manière moins précise que les appelées en cause. C’est ce qui explique qu’elle ait obtenu une note finale inférieure, par le fait que l’absence de renseignements a été sanctionné par la note zéro pour le poste « montant travaux comparables », et qu’elle a été moins bien notée que sa concurrente pour certains des autres postes, tels « renseignements complets ». En outre, l’une des questions portait sur la nature des travaux. Comme trois des chantiers qu’elle avait référencés ne constituaient pas de travaux de rénovation, elle s’est également vue attribuer, de manière logique, une note plus faible que RES, dont les références étaient des chantiers de cette catégorie. En aucun cas, on peut reprocher au pouvoir adjudicateur d’avoir procédé à une évaluation arbitraire de ce critère.
b. La recourante conteste ce barème, alléguant qu’il avait été établi par le pouvoir adjudicateur de concert avec RES, et se fondant sur le fait que la ville avait produit un document SAD établi par RES, mais non transmis avec la soumission, pour justifier après coup son barème.
L’instruction de la cause a mis en évidence, sans qu’il y ait besoin d’autres actes d’instruction, que ce document n’a pas la portée que la recourante lui impute. S’il émane de RES, il a été transmis à la ville pendant la procédure de recours. Ainsi que l’a confirmé le témoin ACKERMAN, ce document n’était pas en possession du comité au moment de l’évaluation des offres. Il est en outre établi qu’aucun des soumissionnaires concernés n’en a produit avec sa soumission. En réalité, un tel document est établi en interne par chaque entreprise dans le cadre de la formulation de son offre à partir des données CAN, mais ces SAD peuvent faire l’objet de corrections. Ainsi que la représentante de la ville l’a précisé lors de son audition, si elle avait décidé de produire ce document avec sa réponse du 22 décembre 2015, c’était pour étayer ses explications relatives au fait que l’appel d’offres avait été préparé sur une base horaire de 59’375 heures de temps de montage pour les trois lots, et 57’005,5 heures pour les lots n° 1 et 2, données de base qui avaient été reprises dans ce document et que c’était en fonction de ce nombre d’heures qu’elle avait considéré nécessaire la mobilisation de douze ouvriers, établissant son barème en conséquence. En réalité, les différents soumissionnaires, qu’il s’agisse de la recourante ou de l’appelée en cause ont considéré qu’un tel nombre d’heures était trop élevé et ont chacun retenu, en rédigeant leur offre, un nombre d’heures inférieur, lorsqu’elles ont modélisé celle-ci dans leur SAD. Il est à relever que les explications de la ville sur le nombre d’heures de montage nécessaire qu’elle avait retenu, plus élevé que celui calculé par les soumissionnaires, explique que la valeur estimée du marché qu’elle a mentionnée dans l’appel d’offres était plus élevé que toutes les offres des différents soumissionnaire, puisqu’elle avait estimé le montant total du marché à CHF 4’608’301.-.
En fonction des éléments qui précèdent, la façon dont la ville a fixé son barème de notation relatif à l’effectif proposé respecte le principe de la transparence et de l’égalité de traitement. Elle échappe également à tout grief d’arbitraire à son sujet, eu égard aux explications données sur la méthode qui a conduit à l’adoption dudit barème.
c. Il y a lieu encore d’examiner si la note attribuée par le comité d’évaluation de l’intimée pour le critère « organisation » est arbitraire, ainsi que la recourante soutient.
Dans le document pré-imprimé relatif à l’organisation que chaque soumissionnaire devait remplir, la recourante a mentionné en rapport avec l’organisation générale du chantier : « un technicien, un chef de chantier CFO plus trois assistants monteurs, un chef de chantier CFA plus deux à trois monteurs électriciens. Elle est revenue sur cette question au chapitre 15 de sa soumission en mentionnant comme personnel garanti sur le chantier : un administratif, un contremaître, deux chefs de chantiers, quatre monteurs spécialisés, deux à six monteurs, un à deux aides-monteurs et un apprenti de deuxième année, soit un total d’environ « 4 à 10 » personnes. Elle a en outre mentionné un temps de montage estimé de 39'000 heures De son côté, dans le rapport d’évaluation intermédiaire, le bureau Scherler SA a retenu qu’elle proposait entre huit et douze personnes au maximum.
Pour le même critère, RES a mentionné dans le document pré-imprimé qu’elle proposait une organisation composée d’un chef de groupe, d’un chef de chantier, d’une assistante administrative et de six à douze monteurs-électriciens. Au chapitre 15 de sa soumission, elle a indiqué comme personnel garanti sur le chantier : un administratif, un contremaître, un chef de chantier, six à dix monteurs, un à deux aides-monteurs, un apprenti de 3ème/4ème année, un apprenti de 1ère/2ème année, soit douze à dix-sept personnes. Elle a mentionné un temps de montage estimé à 34’250 heures. De son côté, le bureau Scherler SA a retenu qu’elle proposait entre dix et seize personnes au maximum.
En fonction de ces éléments, il n’était aucunement arbitraire de décerner la note 5 à RES et la note 3 à la recourante, conformément au barème retenu, le premier ayant mis à disposition du futur chantier un personnel en nombre supérieur. En rapport avec ce grief, la chambre administrative constate que, même si la note 5 avait été attribuée à la recourante pour ce grief, sa note pour le critère « organisation » passerait de 182.80 à 194.40. Dans ce cas, son total resterait inférieur à celui de RES, passant à 454.08 contre 454.81.
En tout point mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu l’issue du recours, un émolument de CHF 2'500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l’intimée qui est dotée d’un service juridique. En revanche une indemnité de procédure de CHF 2'000.- sera allouée aux appelées en cause, qui y ont conclu, à la charge de la recourante.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 4 décembre 2015 par Egg-Telsa SA contre la décision d’adjudication de la Ville de Genève du 20 novembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de procédure de CHF 2'500.- à la charge de Egg-Telsa SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure à la Ville de Genève ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 2'000.-, à Rhône-Electra SA et Savoy SA, en consortium, pris conjointement et solidairement, qui sera mise à la charge de Egg-Telsa SA ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale du 16 décembre 1994 sur les marchés publics ou de l’accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics ;
s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Sebastiano Chiesa, avocat de la recourante, à la Ville de Genève, ainsi qu'à Me Cyril Aellen, avocat des appelées en cause.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le la greffière :