POUVOIR JUDICIAIRE
A/2093/2017-FPUBL ATA/1199/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 22 août 2017
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Christian Dandrès, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1953, a été engagé en qualité "titre______" (classe maximum 18) au service juridique de la police des constructions (ci-après : SJ-PC) au département de l’aménagement, de l’équipement et du logement, devenu depuis le département de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : DALE).
Lors des entretiens périodiques et développement du personnel (ci-après : EEDP) de mars et décembre 2005, novembre 2006 et décembre 2007, la hiérarchie a estimé que les prestations de l’intéressé étaient bonnes.
Le 1er janvier 2008, le Conseil d’État a nommé M. A______ fonctionnaire à la fonction "titre______" au SJ-PC pour un traitement en classe 18, annuité 12, son traitement dès cette date se montant annuellement à CHF 112'522.-.
Lors de l’EEDP du 14 novembre 2012, la hiérarchie était globalement très satisfaite du travail effectué.
L’intéressé estimait que les contacts avec les usagers étaient excellents, les moyens de travail à disposition, les contacts avec les collègues, le climat de travail et le contact avec la hiérarchie adéquats, la clarté de la mission et des objectifs, les possibilités de formation à améliorer et la répartition de la charge de travail inadéquate. Il aurait aimé que la reconnaissance faite par la hiérarchie s’agissant de son engagement et de son expertise, se traduise en une promotion de sa classe de fonction.
Depuis son engagement, l’intéressé a été absent pour cause de maladie quelques jours isolés dans l’année. Il a été en incapacité de travail du 6 mai 2014 au 23 août 2015.
Par courrier du 17 novembre 2014, sous la plume de son syndicat, spécialisé dans les services publics, l’intéressé s’est plaint auprès du conseiller d’État en charge du DALE (ci-après : le conseiller d’État) de sa situation professionnelle.
Durant les années 2008-2009, divers changements à la tête de la police des constructions avaient engendré une perte d’efficacité. Vers fin 2010 - début 2011, deux collègues expérimentés avaient quitté le service, entraînant une surcharge de travail à laquelle s’était ajoutée l’entrée en vigueur de la loi sur l'énergie du 18 septembre 1986 (LEn - L 2 30). Il avait également dû former le nouvel architecte-urbaniste.
En mai 2014, il avait été décidé de transférer le groupe LDTR à l’office du logement, décision incompréhensible et préjudiciable.
Cette grave dégradation de ses conditions de travail avait eu raison de sa santé physique et psychique. Il souhaitait reprendre une fonction dans un autre service après sa guérison et sollicitait un rendez-vous.
À une date non précisée dans le dossier, le conseiller d’État a reçu le précité en présence du directeur général de l’office cantonal du logement et de la planification foncière (ci-après : OCLPF).
Par préavis médical du 29 juin 2015, le médecin associé en santé-travail du service de santé du personnel de l’État (ci-après : SPE) a émis un préavis selon lequel M. A______ ne pouvait pas reprendre son poste habituel, mais était apte à reprendre un autre poste d’ici un à deux mois, à 50 %, ce taux devant rapidement évoluer vers un 100 %.
Selon la fiche de suivi des absences pour la période allant du 1er janvier 2013 au 15 novembre 2015, l’intéressé comptabilisait cinq cent trente-deux jours d’absences pour cause de maladie depuis le 27 février 2013.
Le 19 août 2015, l’OCLPF, le DALE, l’office des autorisations de construire (ci-après : OAC) et l’intéressé ont signé une convention de mise à disposition pour un stage.
M. A______ intégrait un poste de travail en dehors de son service avec des activités professionnelles connues permettant par la suite une éventuelle stabilisation dans la structure accueillante.
Dès le 1er janvier 2017, l’intéressé percevrait un traitement en classe 17, position 22, soit CHF 125'526.- bruts par an en tant qu’inspecteur responsable de secteur - 1.04.419 – à 100%.
Selon le préavis médical du 20 janvier 2016, le processus de retour au travail avait pris fin. M. A______ avait repris une activité professionnelle à 100 % dans un nouveau secteur d’activité en septembre 2015 et sa santé s’était stabilisée.
Par courrier du 20 janvier 2016 adressé au conseiller d’État, faisant suite à au courrier de ce dernier du 17 décembre 2015, le précité a sollicité que sa classe 18 soit maintenue au-delà du 31 décembre 2016, précisant qu’il était prêt à conserver son affectation d’origine en tant que "titre______".
Par courrier du 23 février 2016, le conseiller d’État a répondu par la négative à M. A______.
Le maintien de la classe 18 annuité 18 jusqu’au 31 décembre 2016 était exceptionnel. Il n’était pas possible d’aller au-delà. La mise en œuvre de la réorganisation de l’OAC était réservée.
Le changement d’affectation subi ne pouvait pas entraîner une diminution de salaire, sauf dans le cas où ce changement intervenait comme alternative à la résiliation des rapports de service.
Par courrier du 13 septembre 2016, M. A______ a sollicité une réponse à sa correspondance du 16 avril 2016. Il avait déjà effectué une relance par courriel du 3 juillet 2016.
Par pli du 24 octobre 2016, le conseiller d’État a répondu à M. A______.
Ce dernier avait fait l’objet d’un changement d’affectation en raison d’une problématique de santé attestée par un certificat médical selon lequel il était inapte à reprendre ses activités en qualité d’architecte-urbaniste au sein du secteur LDTR. Son reclassement avait eu pour but d’éviter une résiliation des rapports de service, si bien qu’il avait accepté le poste d’inspecteur-responsable de secteur auprès de l’OAC.
L’intéressé étant en poste depuis moins de vingt ans, il n’était pas en droit de conserver son traitement antérieur.
Le DALE n’était pas en droit de réduire son traitement puisqu’il n’avait pas fait l’objet d’une procédure tendant au licenciement pour un motif fondé. Il n’y avait pas eu d’entretien de service.
Un entretien de service n’était pas nécessaire, M. A______ se trouvant dans un cas d’inaptitude à remplir les exigences du poste pour des raisons de santé attestées par le SPE et non pas pour manquement aux devoirs de service.
La demande de prononcé d’une décision formelle n’était pas tardive. Le DALE n’avait pas communiqué de fin de non-recevoir à la demande de maintien du traitement antérieur, en indiquant que le dossier serait examiné dans le cadre de la réorganisation du service.
Il s’était opposé de manière constante à la position de l’intimé.
Il était victime d’un déni de justice formel.
Le courrier du 17 décembre 2015 du conseiller d’État décidant le transfert du recourant et le maintien à titre exceptionnel de son traitement antérieur jusqu’au 31 décembre 2016 constituait une décision sujette à recours dès lors qu’elle affectait ses droits et obligations, ceci malgré le défaut d’indication des voies de recours et de la mention de sa qualité de décision.
Son recours intervenait dix-sept mois après le prononcé de cette décision, de sorte qu’il était tardif.
Le changement de service s’inscrivait dans le cadre d’un retour au travail après une interruption due à un épuisement professionnel. La mesure de reclassement dans un autre service ne se justifiait pas dans la durée, le recourant ayant été à disposition de son employeur pour effectuer les tâches que ce dernier jugeait utiles de lui confier dans le service de son choix.
Le document de mise à disposition pour un stage indiquait que le changement d’affectation était une mise à disposition en faveur d’un autre service. et que le changement définitif à l’issue du stage ne pourrait intervenir qu’avec l’accord de toutes les parties, à défaut duquel, M. A______ reprendrait son ancien poste, accord que le recourant n’avait pas donné.
Le DALE était de mauvaise foi dès lors qu’il avait toujours laissé la question du traitement ouverte et avait affirmé qu’une solution donnant satisfaction au recourant serait trouvée, ce dernier ayant constamment affirmé qu’il refusait une péjoration de ses conditions salariales.
Si le courrier du 17 décembre 2015 avait constitué une décision, le DALE aurait dû considérer la contestation du recourant du 20 janvier 2016 comme un recours et le transmettre à la juridiction compétente.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
L’objet du litige consiste à déterminer si c’est de manière conforme au droit que le DALE a refusé de rendre une décision sur la demande du recourant du 3 mars 2017 de maintenir son traitement antérieur (classe 18) au-delà du 31 décembre 2016, considérant que le courrier du 17 décembre 2015 tranchait déjà cette question par une décision définitive et exécutoire.
a. Lorsqu’une autorité mise en demeure refuse sans droit de statuer ou tarde à se prononcer, son silence est assimilé à une décision (art. 4 al. 4 LPA).
b. Une autorité qui n’applique pas ou applique d’une façon incorrecte une règle de procédure, de sorte qu’elle ferme l’accès à la justice au particulier qui, normalement, y aurait doit, commet un déni de justice formel. Il en va de même pour l’autorité qui refuse expressément de statuer, alors qu’elle en a l’obligation. Un tel déni constitue une violation de l’art. 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101 ; ATF 135 I 6 consid. 2.1 ; 134 I 6 consid. 2.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_59/2013 du 4 juillet 2014 consid. 2.1 ; ATA/407/2017 du 11 avril 2017 consid. 5b et les références citées).
c. Une partie peut recourir en tout temps pour déni de justice ou retard non justifié si l’autorité concernée ne donne pas suite rapidement à la mise en demeure prévue à l’art. 4 al. 4 LPA (art. 62 al. 6 LPA). Toutefois lorsque l’autorité compétente refuse expressément de rendre une décision, comme c’est le cas ici, les règles de la bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) imposent que le recours soit interjeté dans le délai légal, sous réserve éventuelle d’une fausse indication quant audit délai (ATA/796/2014 du 14 octobre 2014 consid. 2b et les références citées).
Dans cette mesure, toute autre conclusion que le renvoi de la cause à l’autorité inférieure pour qu’elle statue est en principe irrecevable (ATA/796/2014 précité consid. 5).
La question de savoir si le recourant a, préalablement au dépôt du présent recours, dûment mis en demeure l’intimé au sens de l’art. 4 al. 4 LPA souffrira de rester ouverte compte tenu de ce qui suit.
Pour déterminer si le DALE a commis un déni de justice, il convient préalablement d’examiner s’il avait l’obligation de rendre une décision (ATA/407/2017 du 11 avril 2017 consid. 5c ; ATA/1337/2015 du 15 décembre 2015 consid. 2 ; ATA/1186/2015 du 3 novembre 2015 consid. 2).
À cette question, l’intimé répond par la négative, considérant que le courrier du 17 décembre 2015 constitue une décision devenue définitive et exécutoire, le recourant ne l’ayant pas contestée devant la chambre de céans.
a. Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, la décision comme acte juridique a pour objet de régler la situation d'administrés en tant que sujets de droit et donc, à ce titre, distincts de la personne étatique ou, en d'autres termes, extérieurs à l'administration. On oppose dans ce contexte la décision à l'acte interne ou d'organisation, qui vise des situations à l'intérieur de l'administration ; l'acte interne peut avoir des effets juridiques, mais ce n'en est pas l'objet, et c'est pourquoi il n'est en règle générale pas susceptible de recours. Deux critères permettent généralement de déterminer si on a affaire à une décision ou à un acte interne. D'une part, l'acte interne n'a pas pour objet de régler la situation juridique d'un sujet de droit en tant que tel et, d'autre part, le destinataire en est l'administration elle-même, dans l'exercice de ses tâches. Ainsi, un acte qui affecte les droits et obligations d'un fonctionnaire en tant que sujet de droit, par exemple la fixation de son salaire, d'indemnités diverses ou encore de sanctions disciplinaires, est une décision. En revanche, un acte qui a pour objet l'exécution même des tâches qui lui incombent en déterminant les devoirs attachés au service, telles que la définition du cahier des charges ou des instructions relatives à la manière de trancher une affaire, est un acte interne juridique. Lorsque le fonctionnaire s'oppose à un acte de ce type, ce sont les mesures disciplinaires ou autres moyens de contrainte ressortissant aux règles régissant les rapports internes qui sont susceptibles de s'appliquer (ATF 136 I 323 consid. 4.4 et les références citées ; Héloïse ROSELLO, Les influences du droit privé du travail sur le droit de la fonction publique, 2016, p. 70 n. 139).
Devront être considérées comme des décisions les mesures qui touchent la situation juridique du fonctionnaire vis-à-vis de son employeur, l’État telles que le changement d’affectation d’un fonctionnaire qui va au-delà de l’exécution des tâches qui incombent à celui-ci dans sa sphère d’activité habituelle et des instructions y relatives, même sans conséquences financières pour l’intéressé (ATF 136 I 323 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 275 n. 802).
b. Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA, sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/509/2016 du 14 juin 2016 consid. 4c ; ATA/15/2016 du 12 janvier 2016 consid. 2a).
Toute décision administrative au sens de l’art. 4 LPA doit avoir un fondement de droit public. Il ne peut en effet y avoir décision que s’il y a application, au travers de celle-ci, de normes de droit public. De nature unilatérale, une décision se réfère à la loi dont elle reproduit le contenu normatif de la règle. Une décision tend à modifier une situation juridique préexistante. Il ne suffit pas que l’acte visé ait des effets juridiques, encore faut-il que celui-ci vise des effets juridiques. Sa caractéristique en tant qu’acte juridique unilatéral tend à modifier la situation juridique de l’administré par la volonté de l’autorité, mais sur la base et conformément à la loi (ATA/766/2016 précité consid. 3 et les références citées).
Une décision n’est formellement valable que si elle a été prise par une autorité habilitée par l’ordre juridique à la prononcer (ATA/766/2016 précité consid. 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 302 n. 880).
Ce document est une mesure individuelle et concrète prise par le DALE sur la base du droit de la fonction publique cantonale et ayant pour objet de modifier la situation juridique du recourant quant à son traitement salarial dès le 1er janvier 2017.
Ce document constitue donc bien une décision quant à son contenu et ses effets.
Il en va de même s’agissant du courrier du 23 février 2016 du conseiller d’État confirmant que le maintien du traitement du recourant en classe 18, annuité 18 prendrait fin dès le mois de janvier 2017. Il s’agit en effet d’une mesure individuelle et concrète prise par l’autorité sur la base du droit public cantonal modifiant la situation juridique de l’administré.
Partant, c’est à juste titre que le DALE a refusé de rendre une nouvelle décision quant au traitement salarial du recourant dès le 1er janvier 2017, une décision ayant déjà été rendue sur ce point le 17 décembre 2015 respectivement le 23 février 2016.
Le recours pour déni de justice formel lié au refus de statuer du DALE sera donc rejeté.
La conclusion subsidiaire du recourant tendant à ce que la chambre de céans le mette au bénéfice de son traitement antérieur est donc irrecevable conformément aux développements qui précèdent.
a. Les décisions doivent être désignées comme telles, motivées et signées, et indiquer les voies et délais de recours (art. 46 al. 1 LPA). Une notification irrégulière ne peut entraîner aucun préjudice pour les parties (art. 47 LPA ; ATA/766/2016 précité consid. 4b).
Le principe général du droit rappelé à l’art. 47 LPA découle des règles de la bonne foi, qui imposent des devoirs tant à l’autorité dans la conduite d’une procédure (ATF 123 II 231 consid. 8b) qu’à l’administré (arrêt du Tribunal fédéral 2C_318/2009 du 10 décembre 2009 consid. 3.3). On peut et doit attendre d’un justiciable en désaccord avec une décision dépourvue de l’indication des voies de droit qu’il se renseigne sur ses possibilités de recours auprès d’un avocat ou de l’autorité qui a statué, conformément aux règles de la bonne foi. À défaut, la décision entre en force passé un certain délai, même si une disposition légale prévoyait expressément l’obligation de porter la mention des voies de droit (ATF 121 II 72 consid. 2a ; ATA 119 IV 330 consid. 1c ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.83/2006 du 5 septembre 2006 consid. 4.4 et la jurisprudence citée). Il y a donc lieu d’examiner, d’après les circonstances du cas concret, si la partie intéressée a réellement été induite en erreur par l’irrégularité de la notification et a, de ce fait, subi un préjudice ou si elle a agi dans un délai raisonnable (ATA/755/2015 du 28 juillet 2015 consid. 1b confirmé par l’arrêt du Tribunal fédéral 8C_664/2015 du 13 juin 2016 ; ATA/3/2014 du 7 janvier 2014 consid. 2 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 355 et la jurisprudence citée).
b. Selon l’art. 62 LPA, le délai de recours est de trente jours s’il s’agit d’une décision finale (al. 1). Le délai court dès le lendemain de la notification de la décision (al. 3).
Les délais commencent à courir le lendemain de leur communication et expirent le premier jour utile lorsque le dernier jour du délai tombe un samedi, un dimanche ou sur un jour légalement férié (art. 17 al. 1 et 3 LPA). Les délais fixés en jours par la loi ou par l’autorité ne courent pas du 18 décembre au 2 janvier inclusivement (art. 63 al. 1 let. c LPA), du 7ème jour avant Pâques au 7ème jour après Pâques inclusivement (art. 63 al. 1 let. a LPA).
c. Le recours est formé par écrit et adressé à la juridiction administrative appelée à en connaître (art. 64 al. 1 LPA).
Le recours adressé à une autorité incompétente est transmis d’office à la juridiction administrative compétente et le recourant en est averti. L’acte est réputé déposé à la date à laquelle il a été adressé à la première autorité (al. 2).
d. L’acte de recours contient, sous peine d’irrecevabilité, la désignation de la décision attaquée et les conclusions du recourant (art. 65 al. 1 LPA). L’art. 65 al. 2 LPA exige que cet acte contienne l’exposé des motifs ainsi que l’indication des moyens de preuve. Les pièces dont dispose le recourant doivent être jointes. À défaut, un bref délai pour satisfaire à ces dernières exigences est fixé au recourant, sous peine d’irrecevabilité (ATA/552/2017 du 16 mai 2017 consid. 3a ; ATA/171/2014 du 18 mars 2014 consid. 2a).
Compte tenu du caractère peu formaliste de cette disposition, il convient de ne pas se montrer trop strict sur la manière dont sont formulées les conclusions du recourant. Le fait que ces dernières ne ressortent pas expressément de l’acte de recours n’est pas en soi un motif d’irrecevabilité, pourvu que la chambre administrative et la partie adverse puissent comprendre avec certitude les fins du recourant (ATA/552/2017 précité consid. 3b ; ATA/171/2014 précité consid. 2b).
L’exigence de motivation de l’art. 65 al. 2 LPA a pour but de permettre à la juridiction administrative de déterminer l’objet du litige qui lui est soumis et de donner l’occasion à la partie intimée de répondre aux griefs formulés à son encontre. Elle signifie que le recourant doit expliquer en quoi et pourquoi il s’en prend à la décision litigieuse (ATA/552/2017 précité consid. 3c ; ATA/171/2014 précité consid. 2c ; ATA/102/2012 précité consid. 3).
Par ce courrier dûment motivé, adressé au conseiller d’État chargé du DALE et non pas à la chambre de céans, le recourant – par son mandataire professionnellement qualifié et spécialisé en matière de fonction publique – sollicitait expressément de conserver sa classe de fonction 18, suite à la réorganisation de l’OAC, respectivement de conserver son affectation d’origine en tant qu’architecte-urbaniste en vue du maintien de ce traitement salarial.
Le DALE est entré en matière sur la demande du recourant préservant ainsi ses droits, rejetant toutefois celle-ci par courrier du 23 février 2016, sous la plume de son conseiller d’État.
Le recourant n’a réagi à cette correspondance que le 16 avril 2016 par un courrier une nouvelle fois adressé au conseiller d’État et non pas à la chambre de céans, une semaine après l’échéance du délai de recours compte tenu de la suspension des délais à Pâques.
Toutefois, même à considérer qu’en l’absence d’indication des voies de droit, le recourant aurait réagi dans un délai qui devrait être jugé convenable, celui-ci n’entendait pas, à l’époque, recourir contre la décision refusant le maintien de son traitement salarial. Pour preuve, le recourant répondait au conseiller d’État en charge du DALE et non à une autorité judiciaire. Le terme recours n’était jamais mentionné. Le fonctionnaire relançait le département en insistant sur certains points spécifiques de sa situation. Enfin et surtout, le recourant était représenté, depuis novembre 2014, par un syndicat de travailleurs, spécialisé dans la fonction publique, qui ne pouvait ignorer les règles de procédure et les exigences de forme notamment quant aux délais et aux conclusions relatives aux recours. Il ressort de ce contexte d’échanges de correspondances entre l’intéressé représenté par un mandataire professionnellement qualifié et le DALE que celui-là ne souhaitait pas interjeter recours contre la respectivement les décisions des 17 décembre 2015 et 23 février 2016.
C’est en conséquence à juste titre que l’intimé considère avoir statué par décision du 17 décembre 2015, respectivement du 23 février 2016.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera alloué aucune indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 15 mai 2017 par Monsieur A______ contre la lettre du département de l’aménagement, du logement et de l’énergie du 28 mars 2017 ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15’000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15’000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi.
communique le présent arrêt à Me Christian Dandrès, avocat du recourant ainsi qu'au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie.
Siégeant : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin, Dumartheray, Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :