POUVOIR JUDICIAIRE
A/1931/2015-PE ATA/1048/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 juillet 2017
1ère section
dans la cause
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
contre
Monsieur A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentant de ses enfants mineures B______ et C______ représentés par le syndicat Unia Genève, soit pour lui Madame Mafalda D’Alfonso, mandataire
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2015 (JTAPI/1225/2015)
EN FAIT
Le 10 septembre 2004, il a épousé, à Conakry (Guinée), Madame D______, née le ______ 1984, de nationalité portugaise.
Le 25 juin 2007, il est arrivé en Suisse et a été mis au bénéfice d’une autorisation de séjour, puis d’une autorisation d’établissement (permis C UE/AELE).
Le 15 janvier 2010, son épouse l’a rejoint à Genève avec leur fille E______, née le ______ 2006, de nationalité portugaise. La mère et l’enfant ont reçu un permis d’établissement respectivement le 15 avril 2015 et le 17 juillet 2012.
Les ______ 2011 et ______ 2014, le couple a eu deux autres enfants, F______et G______, nés à Genève, tous deux de nationalité portugaise et titulaires d’un permis d’établissement depuis respectivement le 17 juillet 2012 et le 29 septembre 2014.
M. A______ est également le père d’B______ , née le ______ 2000, et de C______, née le ______ 2003. Nées à Lisbonne, celles-ci sont titulaires d’un passeport portugais. Leur mère est Madame D______, originaire de Guinée.
Le 3 septembre 2014, M. A______ a déposé une demande de regroupement familial en faveur d’B______ et C______ auprès de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), précisant que ses filles avaient emménagé chez lui le 29 juillet précédent.
À l’appui de sa demande, il a produit deux « autorisation(s) parentale(s) de sortie du territoire national », légalisées le 26 juin 2014 par la police guinéenne, respectivement le Ministère guinéen des affaires étrangères. À teneur de ces documents, Mme D______ autorisait ses filles B______ et C______ à se rendre à Genève « pour vivre avec [leur] père », M. A______.
Le 5 décembre 2014, l’OCPM a demandé à M. A______ de produire la preuve de son autorité parentale sur ses filles, ou, en cas d’autorité parentale conjointe, un acte notarié par lequel leur mère acceptait que celles-ci vinssent s’établir en Suisse.
Par courrier du 17 décembre 2014, faisant référence à une réponse du requérant du 16 décembre précédent (laquelle ne figure pas au dossier soumis à la chambre de céans), l’OCPM lui a fait part de son intention de refuser le regroupement familial sollicité. L’appartement de trois pièces et demi qu’il occupait avec son épouse et leurs trois enfants n’était manifestement pas approprié pour accueillir deux autres enfants. À cet effet, il fallait au minimum un appartement de sept pièces.
Par pli du 22 décembre 2014, M. A______ a fait valoir qu’il était à la recherche d’un appartement plus grand, « chose qui n’[était] pas facile à Genève ». Il était inscrit auprès de plusieurs régies avec l’espoir de trouver un logement convenable pour sa famille.
Le 20 janvier 2015, l’OCPM lui a accordé à cette fin un délai au 30 mars 2014 (recte : 2015), à l’échéance duquel il serait statué sur sa requête.
Le 25 mars 2015, M. A______ a indiqué qu’il était toujours à la recherche d’un appartement convenable pour loger sa famille et sollicitait à cet effet une prolongation du délai. Il était inscrit à la H______(ci-après : H______), sans résultat cependant, la situation du logement à Genève étant extrêmement problématique.
Il a joint à ce courrier une attestation de la H______ du 23 mars 2015, selon laquelle M. A______, son épouse et leurs cinq enfants étaient inscrits auprès de cette régie depuis le 5 septembre 2014 en vue d’obtenir un logement de cinq pièces « adapté à leur revenu familial ».
Les intéressés n’avaient pas été en mesure de produire un bail ou une promesse de signature de bail portant sur un appartement adapté à une famille de sept personnes, comme l’exigeait la législation suisse, respectivement l'Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681).
En conséquence, un délai au 7 juillet 2015 était imparti à B______ et C______ pour quitter la Suisse.
Le délai accordé pour trouver un appartement plus grand était trop court, compte tenu de la situation du logement à Genève. Il était toujours inscrit auprès de la H______, ainsi qu’auprès d’autres régies, dont la I______.
Ses filles l’avaient rejoint en Suisse en provenance de Guinée, car l’épidémie du virus Ebola y sévissait. La maladie était toujours présente, si bien que le risque pour la santé ou la vie de ses enfants, au cas où elles devraient y retourner, était très important. En comparaison, l’inconfort de leur petit logement ne pesait pas lourd. Dès lors, la décision de renvoi était disproportionnée.
La famille A______ était constituée de sept personnes, dont trois adolescents. Leur logement comprenait trois pièces et demi, dont la cuisine. Le taux d’occupation de celui-ci était bien supérieur à la limite à partir de laquelle un logement était, selon la jurisprudence, considéré comme surpeuplé dans le canton de Genève.
B______ et C______ ne bénéficiant d’aucune autorisation de séjour, leur renvoi devait être prononcé. L’exécution de cette mesure était raisonnablement exigible, dès lors que le Secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) avait prévu de lever début août 2015 le moratoire concernant les renvois à destination des trois pays où avait sévi l’épidémie du virus Ebola (Guinée, Libéria et Sierra-Léone). Les enfants étant ressortissants portugais, l’exécution de leur renvoi était, également, « légalement » envisageable vers le Portugal.
Il n’était pas abusif de considérer qu’un logement de trois pièces et demi n’apparaissait pas approprié pour loger une famille de sept personnes, dont trois adolescents. L’OCPM avait donc, a priori et à juste titre, rejeté la demande d’autorisation de séjour et, en conséquence, prononcé le renvoi des intimées.
En revanche, cet office n’avait pas examiné la compatibilité de cette mesure avec le principe de la proportionnalité, ainsi qu’avec la protection de la vie familiale garantie par la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107). Il n’avait pas non plus instruit les conditions de vie auxquelles ces deux enfants seraient confrontées en cas de renvoi en Guinée. En vertu de la jurisprudence du Tribunal administratif fédéral (ci-après : TAF), l’administration avait l’obligation d’éclaircir d’office, au stade de l’instruction déjà, dans quelle mesure des mineurs non accompagnés faisant l’objet d’un renvoi seraient concrètement pris en charge à leur retour, que ce soit par un membre de leur famille ou une institution spécialisée. L’OCPM ne pouvait en aucun cas présumer – sur la base d’informations générales concernant la situation dans un pays ou en raison de l’invraisemblance des déclarations d’un mineur concernant ses données ou son vécu personnel – que celui-ci pourrait être effectivement pris en charge à l’étranger, en se dispensant d’un examen concret de la situation sur place.
Le TAPI avait commis un excès négatif de son pouvoir d’appréciation en retenant qu’il avait prononcé le renvoi de deux enfants mineures, sans tenir compte du principe de la proportionnalité, respectivement en violation de la CEDH et de la CDE.
Selon la définition d’Eurostat, reprise par l’Office fédéral des statistiques, dans son communiqué de presse du 9 décembre 2013 concernant l’enquête 2012 sur les revenus et les conditions de vie, un logement était considéré comme surpeuplé si le ménage n’avait pas à sa disposition un nombre minimum de pièces égal à :
une pièce pour le ménage ;
une pièce par couple dans le ménage ;
une pièce pour chaque personne célibataire âge de 18 ans ou plus ;
une pièce par paire de personnes célibataires du même sexe âgées entre 12 et 17 ans ;
une pièce pour charge personne célibataire âgée entre 12 et 17 ans et n’entrant pas dans la catégorie précédente ;
une pièce par paire d’enfants de moins de 12 ans.
En vertu du principe de la proportionnalité, l’OCPM avait assoupli le critère du nombre de pièces, eu égard à la pénurie de logements sévissant à Genève depuis plusieurs années, ainsi qu’au récent arrêt du TAF C-4615/2012 du 9 décembre 2014. Il s’agissait d’éviter qu’une famille n’habitât dans un logement surpeuplé et donc dans des conditions contraires à la dignité humaine.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, il n'était pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne disposait, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, pût obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci, sans que les conditions posées par les art. 42 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) fussent réunies. Du reste, les conditions de logement et d'absence d'aide sociale posées par cette dernière disposition (recte : art. 44 LEtr) se retrouvaient dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à la CEDH. À la connaissance de l’office, ni le Tribunal fédéral, ni le TAF n’avaient fait référence à la CEDH ou à la CDE dans le cadre de l’examen du logement approprié au sens de l’art. 3 ch. 1 Annexe I ALCP.
Le SEM refusait catégoriquement d’examiner l’exigibilité du renvoi pour les ressortissants des États membres de l’UE, dans la mesure où l’ensemble de ces pays figurait sur la liste des États sûrs (« safe countries ») établie par le Conseil fédéral. En principe, ni le TAPI, ni la cour de céans n’examinaient la question de l’exigibilité du renvoi de ressortissants européens dans leur pays d’origine, suite à un refus de regroupement familial. Certes, les enfants B______ et C______ semblaient avoir été domiciliées en Guinée avant leur arrivée en Suisse, bien que leur père n’eût jamais communiqué la moindre explication quant aux conditions de vie de ses enfants et de la durée de leur séjour dans ce pays. La nationalité guinéenne de ces dernières n’avait jamais été prouvée, cependant qu’elles disposaient de la nationalité portugaise. Elles pouvaient donc être prises en charge soit par des membres de la famille résidant au Portugal, soit par les autorités de ce pays, et ce, jusqu’à ce que ce que leur père disposât d’un logement approprié en Suisse pour accueillir l’ensemble de la famille. Le TAF avait récemment rappelé, au sujet du placement en Suisse d’un enfant originaire de République démocratique du Congo, que l’État de provenance de l’enfant ne pouvait se soustraire aux devoirs qui lui incombaient à l’égard de ses propres citoyens, notamment en matière d’assistance et d’éducation. Cette jurisprudence pouvait s’appliquer mutatis mutandis, le cas échéant, aussi bien aux enfants de nationalité guinéenne que de nationalité portugaise. Sous peine de commettre un abus de droit manifeste, les intéressées ne pouvaient se prévaloir, à la fois, de leur nationalité portugaise pour demander le regroupement familial, et de leur nationalité guinéenne pour s’opposer à leur éventuel renvoi en Guinée.
En imposant à l’OCPM de vérifier les conditions de vie dans le pays d’origine, le TAPI avait méconnu les limites de la maxime inquisitoire. Cette maxime était limitée dans la mesure où l'autorité compétente ne procédait spontanément à des constatations de fait complémentaires ou n'examinait d'autres points de droit que si les indices correspondants ressortaient des griefs présentés ou des pièces du dossier. En l’espèce, il ne ressortait pas du dossier que l’exécution du renvoi ne serait pas possible, licite ou raisonnablement exigible. S’il existait un éventuel empêchement au retour au Portugal ou en Guinée de ses enfants mineures, l’intimé aurait pu et dû en informer l’OCPM pendant l’instruction de la demande de regroupement familial, compte tenu du devoir de collaboration des parties à l’établissement des faits, en particulier ceux que l’intimé était mieux à même de connaître, parce qu’ils avaient trait spécifiquement à sa situation personnelle, qui s’écartait de l’ordinaire. Tel était de toute évidence le cas pour les conditions d’accueil de ses enfants mineures en cas de renvoi au Portugal ou en Guinée. Dans un jugement du 7 juillet 2015, le TAPI avait d’ailleurs conclu que l’OCPM avait prononcé à bon droit le renvoi d’enfants mineurs au Brésil, au motif que les recourants concernés n’avaient pas démontré à satisfaction de droit l’existence d’obstacles au retour dans ce pays et que le dossier ne faisait pas apparaître non plus que (l’exécution) du renvoi était impossible, illicite ou inexigible.
Par courrier du 23 novembre 2015, le TAPI a indiqué qu’il n’avait pas de remarques à formuler.
Dans ses observations du 4 janvier 2016, M. A______, représenté par le syndicat Unia Genève, a conclu au rejet du recours, respectivement à la confirmation du jugement du TAPI du 20 octobre 2015.
Il recherchait toujours activement un logement de cinq pièces. Inscrit depuis un an et demi auprès de la H______, sa situation devrait rapidement trouver une solution désormais.
En application de la CDE, le Tribunal fédéral avait déjà renvoyé des procédures à l’autorité inférieure pour instruction complémentaire, notamment lorsque l’autorité avait statué sur une demande de regroupement familial d’un mineur sans s’attarder sur sa situation dans son pays d’origine, ni discuter des changements de circonstances survenus dans ses relations familiales.
L’OCPM s’était borné à rejeter la demande de regroupement familial à la lumière du seul critère du logement convenable. Après avoir déterminé que le logement litigieux n’était pas adapté au nombre d’habitants prévu, il n’était pas allé plus loin. Cet office tentait de pallier les lacunes de sa décisions, « non pas en se conformant au jugement du Tribunal administratif l’obligeant à instruire la procédure de manière satisfaisante, mais en intégrant une analyse du respect de l’art. 8 CEDH et de CDE (…) ». Un tel comportement avait pour objectif de contourner ledit jugement et devait être rejeté pour ce motif déjà. Conformément à la jurisprudence du TAF, l’OCPM devait instruire la procédure de façon à disposer d’éléments établis et concrets quant à la prise en charge de ses deux filles mineures en cas de renvoi.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents. En revanche, celle-ci n’a pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée (art. 61 al. 2 LPA). Liée par les conclusions des parties, la juridiction administrative n’est en revanche pas liée par les motifs que les parties invoquent (art. 69 al. 1 LPA).
a. Aux termes de l'art. 3 par. 2 let. a Annexe I ALCP, sont considérés comme membres de la famille, quelle que soit leur nationalité, le conjoint et leurs descendants de moins de 21 ans ou à charge.
b. Le Tribunal fédéral a eu l'occasion de définir les conditions auxquelles un droit au regroupement familial au sens de cette disposition peut être invoqué (ATF 136 II 65 consid. 5.2). Ainsi, il faut tout d'abord que le conjoint ressortissant de l'UE soit d'accord avec la venue de l'enfant de son partenaire puisque, à défaut, le regroupement familial ne servirait pas l'esprit de la libre circulation. S'agissant des descendants mineurs, le parent qui requiert le regroupement familial doit être au bénéfice d'un droit de garde ou, en cas de droit de garde commun, recueillir l'accord préalable de l'autre parent. En outre, un logement doit être mis à disposition, qui permette de loger dans des conditions normales la personne en faveur de laquelle le regroupement familial est demandé. Enfin, la décision des parents de requérir le regroupement familial ne doit pas être en contradiction manifeste avec les principes définis par la CDE (arrêt du TAF F-5621/2014 du 5 janvier 2017 consid. 5.2).
c. De manière générale, le parent qui demande une autorisation de séjour pour son enfant au titre du regroupement familial doit en principe bénéficier (seul) de l'autorité parentale (ou au moins du droit de garde, ATF 137 I 284 consid. 2.3.1). En cas d’autorité parentale conjointe, l’autre parent vivant à l’étranger doit avoir donné son accord exprès (ATF 125 II 585 consid. 2a). Le parent qui considère qu’il est dans l’intérêt de l’enfant de venir le rejoindre en Suisse doit, sous réserve de cas exceptionnels, être en droit de vivre avec son enfant selon les règles du droit civil. Une simple déclaration du parent restant à l’étranger autorisant son enfant à rejoindre en Suisse l’autre parent qui ne dispose d'aucun droit civil sur l'enfant n’est pas suffisante (arrêt du Tribunal fédéral 2C_132/2011 du 28 juillet 2011 consid. 6.2.3). En effet, le regroupement familial doit être réalisé en conformité avec les règles du droit civil régissant les rapports entre parents et enfants, et il appartient aux autorités compétentes en matière de droit des étrangers de s'en assurer (ATF 136 II 78 consid. 4.8). Il faut toutefois réserver les cas exceptionnels, notamment ceux où les nouvelles relations familiales sont clairement redéfinies – par exemple lors du décès du parent titulaire du droit de garde ou lors d'un changement marquant des besoins d'entretien (ATF 133 II 6 consid. 3.1.2).
d. À l’appui de sa demande de regroupement familial, l’intimé a produit deux « autorisation(s) parentale(s) de sortie du territoire national », aux termes desquelles Mme D______ autorisait ses filles B______ et C______ à venir vivre auprès de leur père, à Genève. Il ne ressort pas du dossier que M. A______ serait, conformément à la jurisprudence précitée, détenteur de l’autorité parentale (conjointe ou non), respectivement du droit de garde. On ignore en particulier si le droit applicable (guinéen ou portugais) prévoit que l’autorité parentale est conjointe dans le cas de parents non mariés, dont l’un est de nationalité guinéenne et l’autre de nationalité portugaise. On ignore également quelle suite l’intéressé a donné à la demande de l’OCPM du 5 décembre 2014 de produire la preuve de son autorité parentale sur ses filles, puisque sa réponse du 16 décembre 2014 ne figure pas au dossier soumis à la chambre de céans. Le dossier ne contient pas non plus d’accord formel de l’épouse de l’intimé à la venue de ses belles-filles à Genève. D’un autre côté, il est douteux que ces deux « autorisation(s) parentale(s) de sortie du territoire national », légalisées le 26 juin 2014 par la police guinéenne, respectivement le Ministère guinéen des affaires étrangères – et dont l’authenticité n’a apparemment pas été vérifiée par la représentation suisse en Guinée –, puissent être assimilées sans autre à une autorisation établie selon les « règles du droit civil », à savoir délivrée après une évaluation de la situation familiale par un juge civil.
Quoiqu’il en soit, il faut admettre que l’éclatement de l’épidémie d’Ebola en Guinée en 2014 a pu justifier en l’occurrence un changement marquant et durable des besoins d'entretien des intéressées. On peut dès lors considérer que le recourant est a priori légitimé, sous l'angle du droit civil, à vivre avec ses filles en Suisse, ce que l’OCPM n’a du reste pas remis en cause. Par identité de motifs, on peut également présumer à cet égard l’accord de l’épouse de l’intimé.
De son côté, l’office recourant a en substance fait valoir qu’il avait dûment tenu compte de ce principe, ayant pris en considération la pénurie de logements sévissant à Genève depuis plusieurs années, ainsi que les critères développés dans l’arrêt du TAF C-4615/2012 du 9 décembre 2014. Il s’agissait ici d’éviter qu’une famille n’habitât dans un logement surpeuplé, soit dans des conditions contraires à la dignité humaine. À sa connaissance, ni le Tribunal fédéral, ni le TAF n’avaient fait référence à la CEDH ou à la CDE dans le cadre de l’examen du logement approprié au sens de l’art. 3 ch. 1 Annexe I ALCP.
b. Aux termes de l'art. 3 par. 1 Annexe I ALCP, les membres de la famille d'une personne ressortissant d'une partie contractante ayant un droit de séjour ont le droit de s'installer avec elle. Le travailleur salarié doit disposer d'un logement pour sa famille considéré comme normal pour les travailleurs nationaux salariés dans la région où il est employé sans que cette disposition puisse entraîner de discriminations entre les travailleurs nationaux et les travailleurs en provenance de l'autre partie contractante. Malgré le libellé de cet article, l’exigence de disposer d’un logement adéquat ne saurait en règle générale justifier le refus du regroupement familial (arrêt du TAF F-5621/2014 précité consid. 5.2 ; Cesla AMARELLE/Minh Son NGUYEN, Code annoté de droit des migrations, Volume III : Accord sur la libre circulation des personnes, 2014, p. 102 ch. 27).
c. Les autorités cantonales d’application sont invitées à vérifier si la condition du logement convenable est remplie au moment du dépôt de la demande et de l’arrivée des membres de la famille. Elles porteront une attention particulière aux situations potentiellement abusives. Dans les cas flagrants où la condition du logement convenable n’est pas remplie, le regroupement familial sera refusé (Directives OLCP du SEM, § 9.2.1 état en juin 2017). Selon les recommandations élaborées au plan européen en matière de regroupement familial, le respect de l'obligation du logement adéquat peut être apprécié soit sur la base de la situation du regroupant au moment de la demande, soit sur la base d'un pronostic fondé quant au logement qui pourrait vraisemblablement être disponible (arrêt du TAF C-4905/2014 du 17 mars 2016 consid. 6.4).
d. Les membres de la famille doivent vivre en ménage commun en Suisse (art. 42 al. 1, 43 al. 1, art. 44, 45, 85 al. 7 LEtr). Sont dispensés les membres de la famille d’un ressortissant suisse, qui, au moment du regroupement familial, sont titulaires d’une autorisation de séjour durable délivrée par un État de l’UE ou de l’AELE, avec lequel la Suisse a conclu un accord sur la libre circulation des personnes (art. 42 al. 2 LEtr). Il faut que le logement suffise pour tous les membres de la famille. Une partie des autorités cantonales compétentes en matière d’étrangers se fonde sur le critère du nombre de pièces (nombre de personnes moins 1 = taille minimale du logement). Bien que la LEtr n’exige expressément un « logement approprié » que pour le regroupement familial du conjoint et des enfants de titulaires d’une autorisation de séjour ou d’une autorisation de courte durée, cette clause s’applique indirectement aussi aux membres de la famille d’un citoyen suisse ou d’un titulaire d’une autorisation d’établissement étant donné que la famille doit vivre en ménage commun (message relatif à la loi sur les étrangers FF 2002, p. 3549 – Directives LEtr du SEM, § 6.1.4, actualisées au 3 juillet 2017).
e. La mise en œuvre des conditions liées à l’exigence du logement convenable par les autorités cantonales ne doit pas compliquer inutilement le droit au regroupement familial protégé par l’art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal fédéral 6B_497/2010 du 25 octobre 2010 consid. 1.2). Les autorités ne peuvent s'opposer à un regroupement familial décidé par les parents que si celui-ci est manifestement contraire à l'intérêt de l'enfant (arrêt du Tribunal fédéral 2C_793/2011 du 22 février 2012 consid. 2.3 et 3.2). Une ingérence dans l'exercice du droit au respect de la vie privée et familiale garanti par l'art. 8 CEDH est possible aux conditions de l'art. 8 par. 2 CEDH. La question de savoir si, dans un cas d'espèce, les autorités de police des étrangers sont tenues d'accorder une autorisation de séjour fondée sur l'art. 8 CEDH doit être résolue sur la base d'une pesée de tous les intérêts publics et privés en présence (ATF 137 I 284 consid. 2.1). S'agissant d'un regroupement familial partiel, il convient de tenir compte dans la pesée des intérêts notamment des exigences auxquelles le droit interne soumet celui-ci (ATF 137 I 284 consid. 2.6). Il n'est en effet pas concevable que, par le biais de l'art. 8 CEDH, un étranger qui ne dispose, en vertu de la législation interne, d'aucun droit à faire venir sa famille proche en Suisse, puisse obtenir des autorisations de séjour pour celle-ci sans que les conditions posées par les art. 42 ss LEtr et, en particulier, lorsque les délais de l'art. 47 LEtr ont été respectés, celles figurant à l'art. 44 LEtr ne soient réalisées. Du reste, les conditions de logement et d'absence d'aide sociale posées par cette dernière disposition se retrouvent dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à la Convention (arrêts du Tribunal fédéral 2C_793/2011 précité consid. 2.3 et 2C_508/2009 du 20 mai 2010 consid. 4.2).
Dans ces circonstances, la chambre de céans n’est pas en mesure de statuer en tout connaissance en cause sur la demande de regroupement familial, singulièrement d’émettre un pronostic fondé quant aux possibilités pour l’intimé de trouver un logement approprié pour une famille de sept personnes, au sens des recommandations européennes précitées.
Partant, il conviendra de renvoyer la cause à l’OCPM pour qu’il complète l’instruction à cet égard et rende une nouvelle décision. Dans le cadre de son nouvel examen, le recourant devra également tenir compte, conformément au principe de la proportionnalité, du fait qu’à Genève, il n’est pas rare qu’une famille vive dans un espace restreint, en raison de la rareté des logements et des loyers prohibitifs. Ainsi, une famille vivant dans ce canton aura, à budget égal, un logement moins spacieux que dans une région de Suisse où ne sévit pas la même pénurie. En outre, refuser la demande de regroupement familial pour le seul motif de la taille du logement reviendrait à créer une discrimination prohibée par l’art. 8 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), aucune règle de cet ordre n’existant à l’égard des ressortissants suisses (ATA/285/2017 du 14 mars 2017 consid. 6, faisant actuellement l’objet d’un recours au Tribunal fédéral).
Pareille solution s’impose d’autant plus en l’occurrence que le recourant n’a pas non plus pris en compte, dans son appréciation du cas (art. 8 al. 2 CEDH et 96 LEtr.), l’intérêt supérieur des enfants de l’intimé (art. 3 CDE), tel qu’il est concrétisé par l’art. 69 al. 4 LEtr (arrêt du TAF E-2704/2012 du 24 mai 2012 p. 4). En effet, l’OCPM n’a pas examiné les possibilités effectives et concrètes de prise en charge d’B______ et C______ dans leur pays de renvoi, qu’il s’agisse du Portugal ou de la Guinée. Or, l'assurance qu'un mineur non accompagné puisse à son retour être remis à ses parents ou à d'autres membres de sa famille ou institutions pouvant le prendre en charge n'est pas une question d'opportunité, mais de respect d'obligations résultant de la CDE (arrêt du TAF E-4895/2014 du 4 décembre 2014 consid. 6.3.4). Cette obligation s’impose, dès lors, également en cas de renvoi dans un État membre de l’UE, quand bien même l’exécution de cette mesure est en principe considérée comme exigible dans un tel État en vertu de l’art. 83 al. 5 LEtr. Que le Portugal, membre de l'UE, soit considéré comme un « État tiers sûr », ou qu’il existe de telles structures dans le pays de destination, ne suffit ainsi pas pour conclure sans autre à l'exigibilité de l’exécution du renvoi du mineur concerné. Partant, cela ne modifie en rien l'exigence d'une vérification concrète par l’administration de la prise en charge des intimées, mineures, dans ce pays (s’agissant d’un requérant d’asile mineur originaire de Guinée-Bissau renvoyé au Portugal : arrêt du TAF E-1279/2014 du 7 septembre 2015 consid. 5.2 et 5.3.1 ; voir aussi, concernant un « transfert Dublin » vers l’Italie : ACEDH Tarakhel c. Suisse [Grande Chambre] du 4 novembre 2014, req. 29217/12 ad n. 115, 120). Que l’intimé ait, le cas échéant, violé son obligation de collaborer à cet égard (art. 90 LEtr) n’y change rien (art. 2 al. 2 CDE).
Au vu des considérations qui précèdent, le recours doit être partiellement admis, le jugement du TAPI du 20 octobre 2015 annulé, et le dossier renvoyé à l’OCPM pour complément d’instruction au sens des considérants et nouvelle décision.
Vu l’issue de la cause, il ne sera perçu aucun émolument, ni alloué d’indemnité de procédure, que les intimés n’ont du reste pas demandée (art. 87 al. 1 et 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 novembre 2015 par l’office cantonal de la population et des migrations contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 20 octobre 2015 ;
au fond :
l’admet partiellement et annule ledit jugement ;
renvoie le dossier à l’office cantonal de la population et des migrations pour instruction complémentaire au sens des considérants et nouvelle décision ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à l’office cantonal de la population et des migrations, à Monsieur A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentant de ses enfants mineures B______ et C______, représentés par le syndicat Unia Genève, soit pour lui Madame Mafalda D’Alfonso, mandataire, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, M. Thélin, juge, M. Berardi, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.