POUVOIR JUDICIAIRE
A/2942/2017-MARPU ATA/1168/2017
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COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 8 août 2017
sur effet suspensif
dans la cause
REALSPORT GROUP GE SA représentée par Me Philippe Prost, avocat
contre
COMMUNE DE VEYRIER représentée par Me Delphine Zarb, avocate
Attendu, en fait, que :
Realsport Group GE SA (ci-après : Realsport) est une société anonyme ayant pour but statutaire la conception et la construction d’aires de sport, l’aménagement de travaux extérieurs ainsi que l’assistance aux architectes et ingénieurs dans ce domaine.
La commune de Veyrier (ci-après : la commune) est propriétaire de la parcelle n° 2'810 qui fait partie du centre sportif du Grand Donzel et sur laquelle est érigé un terrain de football (ci-après : le terrain).
En 2006, suite à un appel d’offres, Realsport a installé un revêtement en gazon synthétique sur le terrain.
Le 12 novembre 2014, Realsport a transmis à la commune une offre estimative en vue de la rénovation du terrain, au prix de CHF 496'800.-, taxe sur la valeur ajoutée (ci-après : TVA) comprise. Une variante était proposée, comprenant la mise en place d’une nouvelle couche de souplesse, pour un prix supplémentaire de CHF 180'000.- hors TVA (au lieu des CHF 30'000.- pour la remise en état de la couche de souplesse existante).
Le 6 mars 2017, le conseil administratif a demandé au conseil municipal de la commune (ci-après, respectivement : le conseil administratif et le conseil municipal) l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.- pour la réfection de la surface de jeu du terrain.
Selon l’exposé des motifs y relatif, l’usure des fibres synthétiques ne permettait plus l’exploitation optimale du terrain, les buts existants ne répondaient plus aux normes et aucun système d’arrosage n’était intégré, ce qui rendait nécessaire une rénovation du terrain à réaliser durant l’été 2017.
Par rapport au premier devis demandé, des travaux supplémentaires devaient être prévus, comme la réfection complète de la sous-couche et la mise en place d’un arrosage automatique.
Lors des travaux, il a été relevé que la durée de vie d’un gazon synthétique était d’en principe dix ans. Toutefois, dans le cas du terrain, son manque d’entretien et les dégâts causés par des motocycles l’avaient prématurément abîmé.
Le mandat visait à remplacer la couche de souplesse et la surface synthétique de jeu ainsi qu’à créer des zones de stockage pour les buts, qui devaient être changés. Le drainage devait être vérifié et un système d’arrosage automatique ajouté. La future zone de jeu devait être composée de fibres synthétiques avec un granulat de caoutchouc de type « EPDM » ou « TO (thermo plastique) » ou des fibres naturelles de coco et liège devaient être utilisées. Les travaux devaient être réalisés durant l’été 2017.
La pondération des critères d’adjudication était la suivante : offre économiquement la plus avantageuse, 40 % ; références pour un travail identique déjà réalisé, 25 % ; organisation et ressources du mandataire, 25 % ; lettre de motivation du mandataire, 10 %.
Le cahier des charges pour le poste n° 4 relatif à la « superstructure » comportait notamment les positions suivantes : 4.01, dépose de la couche de support stabilisée ; 4.02, transport de la couche de support stabilisée ; 4.03, élimination de la couche de support stabilisée ; 4.04, dépose de la couche de réglage ; 4.05, transport de la couche de réglage ; 4.06, élimination de la couche de réglage ; 4.07, nivelage de la plate-forme au laser ; 4.08, compactage de l’empierrement ; 4.09, essai de plaque ME ; 4.10, couche de réglage, gravier concassé 6/10 ; 4.11, nivellement de la couche de réglage au laser.
L’entité adjudicatrice était la commune et l’entité organisatrice Madame Véronique BARBEY, architecte.
Le délai pour le dépôt des offres était fixé au 28 avril 2017.
Lors de sa séance du 25 avril 2017, le conseil municipal a approuvé la délibération du conseil administratif et ouvert un crédit de CHF 900'000.- pour la réfection de la surface de jeu synthétique du terrain.
Le 27 avril 2017, Realsport a soumis son offre à la commune pour le marché pour un montant de CHF 624'869.75, TVA comprise.
La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure », d’un montant hors taxes de CHF 20'068.-, était devisé de la manière suivante :
Poste
Prix unitaire (CHF)
Prix total (CHF)
4.01
0.01
74.20
4.02
0.01
3.70
4.03
0.01
3.70
4.04
0.01
74.20
4.05
0.01
3.70
4.06
0.01
3.70
4.07
0.01
74.20
4.08
0.01
74.20
4.09
180.-
1'800.-
4.10
0.01
74.20
4.11
0.01
74.20
Dans sa lettre d’accompagnement, elle proposait une solution alternative consistant à réutiliser la couche de souplesse existante, qui n’était pas arrivée en fin de vie, afin de réaliser une économie de CHF 40'000.-, de sorte que l’offre s’élevait CHF 581'669.75, TVA comprise.
La réponse aux questions des positions 4.01 à 4.11 du cahier des charges pour la « superstructure », d’un montant hors taxes de CHF 105'412.-, était devisé de la manière suivante :
Poste
Prix unitaire (CHF)
Prix total (CHF)
4.01
1.80
13'356.-
4.02
18.50
6'863.50
4.03
-24.50
-9'089.50
4.04
1.80
13'356.-
4.05
18.50
6'863.50
4.06
-24.50
-9'089.50
4.07
0.90
6'678.-
4.08
0.50
3'710.-
4.09
450.-
4'500.-
4.10
3.10
23'002.-
4.11
0.90
6'678.-
Le 4 mai 2017, la commune a dressé le procès-verbal d’ouverture des offres. Les dossiers présentés par Realsport et Jacquet étaient recevables, aucune variante n’ayant été présentée par ces sociétés.
Par courriel du 15 mai 2017, Realsport a requis de la commune qu’elle lui transmette le « tableau d’ouverture concernant la soumission ».
Le 1er juin 2017, Mme BARBEY a requis de Jacquet des précisions techniques ainsi que la justification et la confirmation de ses prix, dont les positions 4.03 et 4.06 qui étaient valorisées négativement.
Le même jour, Mme BARBEY a requis de Realsport la justification et la confirmation de ses prix, notamment pour les positions 4.01 à 4.08 et 4.11, ainsi que des précisions techniques s’agissant de la variante proposée consistant à conserver la couche de souplesse existante.
Le 7 juin 2017, Jacquet a répondu à Mme BARBEY que les graves déposées devaient être immédiatement réutilisées comme empierrement sur des chantiers de l’entreprise, lesquels les rachetaient à un prix légèrement inférieur, soit CHF 24.50, par rapport à celui en vigueur pour une grave recyclée de même qualité, d’où l’existence de prix négatifs dans son offre.
Le même jour, Realsport a également répondu à Mme BARBEY. Les matériaux utilisés pour le coffre de fondation et la planimétrie en 2006 pouvaient être réutilisés en l’état. Il en allait de même de la couche de souplesse, dont la durée de vie était de vingt-cinq ans, ce qui pouvait engendrer une économie de l’ordre de CHF 40'000.-. Toutefois, la quantité de matériau complémentaire à remplacer, qui dépendait de l’état de la couche de souplesse une fois le gazon retiré, n’était pas connue mais pouvait seulement être estimée entre 5 % et 20 % de la surface du terrain. Cette proposition devait ainsi être considérée comme une hypothèse possible pour réaliser des économies.
Le 9 juin 2017, Mme BARBEY a requis de Realsport le détail des prix, tels que demandés dans son courriel du 1er juin 2017.
Le 12 juin 2017, Realsport a confirmé les prix des postes pour lesquels son offre était de CHF 0.01, en particulier les positions 4.01 à 4.08 et 4.11. Ces positions n’avaient pas lieu d’être, puisque les couches visées n’avaient pas à être remplacées, étant donné qu’elles pouvaient servir de support aux nouvelles couches sportives, ce qui avait été prévu lors de la réalisation de l’ouvrage en 2006 afin de permettre la pose de plusieurs générations de revêtements sans remplacement.
Par décision du 26 juin 2017, la commune a informé Jacquet que le marché lui était adjugé, le montant de l’adjudication devant être confirmé en fonction de l’évolution du projet et la signature du contrat d’entreprise demeurant réservé.
Par décision du même jour, la commune a exclu Realsport du marché. Après l’examen de son offre, y compris les éléments complémentaires qu’elle avait fournis, il apparaissait que les prix proposés étaient anormalement bas et ne se justifiaient pas. Son offre ne respectait pas le descriptif de soumission, de sorte qu’elle ne pouvait être comparée aux offres concurrentes. Les explications fournies ne justifiaient pas non plus ces prix, dont certains étaient inexistants, et ne donnaient qu’un éclairage sur la façon dont elle entendait exécuter le mandat.
Le 28 juin 2017, la commune et Jacquet ont conclu un contrat d’entreprise portant sur le marché pour un prix forfaitaire de CHF 836'974.-, TVA comprise.
Par acte du 7 juillet 2017, Realsport a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre la décision de la commune de l’exclure du marché, concluant, à titre superprovisionnel, à la restitution de l’effet suspensif au recours, à ce qu’il soit fait interdiction à la commune de rendre une décision d’adjudication et de conclure un contrat avec l’éventuel adjudicataire du marché jusqu’à l’entrée en force du jugement au fond, ainsi que de la dispenser de fournir des sûretés. Sur le fond, elle concluait, « avec suite de frais et dépens », préalablement à la production du procès-verbal d’ouverture des offres par la commune, principalement à l’annulation de la décision entreprise ainsi que de celle adjugeant le marché, à ce qu’il soit dit que ce dernier n’était pas octroyé, à l’exclusion de l’entreprise concurrente préimpliquée et à l’attribution du marché en sa faveur. Subsidiairement, elle concluait encore à ce qu’il soit ordonné à la commune de rendre une décision d’adjudication en tenant compte de son offre et à l’annulation de la procédure d’appel d’offres.
Au vu des carences de la décision entreprise, le recours avait de très bonnes chances d’être admis, de sorte que l’effet suspensif devait être accordé, aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y opposant. Il y avait également péril en la demeure, afin d’empêcher sans délai l’autorité d’adjuger le marché et de conclure le contrat. Il convenait aussi de la dispenser de fournir des sûretés puisqu’une action en dommages-intérêts de la commune, laquelle ne subissait aucun dommage du fait de l’octroi de l’effet suspensif, n’entrait pas en compte.
Sur le fond, étant donné le marché particulier en cause, qui requérait des qualifications techniques spécifiques que peu de sociétés proposaient, il était douteux que la commune ait reçu suffisamment d’offres pour dégager un prix moyen, étant précisé qu’elle ignorait le nombre de soumissionnaires puisque le procès-verbal d’ouverture des offres ne lui avait jamais été communiqué, malgré sa demande, en violation de son droit d’être entendue. Son offre était particulièrement équilibrée et adaptée et elle avait répondu de manière convaincante aux questions complémentaires de la commune puis justifié ses prix au vu de la revalorisation et de la réutilisation de certains des matériaux. Les prix proposés correspondaient en outre à ceux qu’elle avait pratiqués pour des travaux semblables et étaient largement en-deçà du budget à disposition de la commune. Il était ainsi malvenu de considérer que ses prix étaient anormalement bas et, au regard de son expérience dans le domaine, de douter de la manière avec laquelle elle entendait effectuer le travail. La lecture de l’appel d’offres, qui comprenait un descriptif détaillé requérant des connaissances techniques du domaine, mettait en évidence que la commune avait reçu l’aide d’une entreprise concurrente pour sa rédaction, ce qui violait l’égalité de traitement entre soumissionnaires et contrevenait grossièrement au principe de la concurrence efficace.
Les prix de Realsport, pour certains chiffrés à CHF 0.01 aux positions n° 4.01 à 4.11, étaient anormalement bas en comparaison de ceux proposés par son concurrent, étant précisé que les autorités souhaitaient obtenir des prestations supplémentaires à celles proposées par cette société en 2014, d’où l’ouverture d’un crédit de CHF 900'000.-. De plus, alors qu’elle n’avait émis aucune réserve au cahier des charges ni n’avait annoncé de variante d’exécution, Realsport s’était écartée de ce qui était demandé, au motif que, d’après elle, ce que requérait la commune ne devait pas être effectué, allant jusqu’à proposer une variante qui, même si elle permettait de faire des économies de l’ordre de CHF 40'000.-, ne pouvait être évaluée avec les autres offres. Les entreprises concurrentes n’avaient d’ailleurs pas été sollicitées pour participer à l’élaboration des documents d’appel d’offres, seule la société Sportfloor Technologies SA (ci-après : Sportfloor), qui n’avait pas soumissionné, ayant été consultée. Tant Realsport que Jacquet avaient en outre été en mesure de répondre à des questions complémentaires et avaient ainsi été traitées de manière égale par le pouvoir adjudicateur. Au demeurant, Realsport ne disposait plus d’intérêt à recourir, étant donné que les travaux, qui devaient être réalisés avant la rentrée scolaire 2017/2018, avaient été attribués à Jacquet.
Dès lors que la décision d’adjudication ne lui avait jamais été notifiée ni n’avait été publiée, le délai de recours n’avait pas commencé à courir et le contrat d’entreprise, signé deux jours après la décision d’adjudication, avait été conclu en violation de la loi. Au regard de la chronologie précipitée des événements, les circonstances exactes de la conclusion de ce contrat méritaient d’ailleurs d’être instruites.
Considérant, en droit, que :
Le recours, interjeté en temps utile devant l’autorité compétente, est prima facie recevable de ces points de vue, en application des art. 15 al. 2 de l’accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 (AIMP - L 6 05), 3 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 (L-AIMP - L 6 05.0) et 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 (RMP - L 6 05.01). La recourante dispose également, a priori, d’un intérêt actuel à recourir, dès lors qu’elle a fait valoir ses droits à obtenir une indemnisation suite à la conclusion du contrat d’entreprise entre l’autorité intimée et l’entreprise auquel le marché a été adjugé (art. 14 al. 1 AIMP ; art. 18 al. 2 AIMP ; art. 3 al. 3 L-AIMP).
Aux termes des art. 17 al. 1 AIMP et 58 al. 1 RMP, le recours n’a pas d’effet suspensif. Toutefois, en vertu des art. 17 al. 2 AIMP et 58 al. 2 RMP, l’autorité de recours peut, d’office ou sur demande, accorder cet effet pour autant que le recours paraisse suffisamment fondé et qu’aucun intérêt public ou privé prépondérant ne s’y oppose.
L’examen de la requête suppose une appréciation prima facie du bien-fondé du recours ; le but est alors de refuser l’effet suspensif au recours manifestement dépourvu de chances de succès, dont le résultat ne fait aucun doute ; inversement, un diagnostic positif prépondérant ne suffit pas d’emblée à justifier l’octroi d’une mesure provisoire mais suppose de constater et de pondérer le risque de préjudice (ATA/446/2017 du 21 avril 2017 consid. 2 ; ATA/62/2017 du 23 janvier 2017 consid. 2 ; ATA/793/2015 du 5 août 2015 consid. 2 ; ATA/701/2013 du 22 octobre 2013 consid. 2 ; Benoît BOVAY, Recours, effet suspensif et conclusion du contrat, in Jean-Baptiste ZUFFEREY/Hubert STÖCKLI, Marchés publics 2010, Zurich 2010, pp. 311-341, p. 317 n. 15).
L’octroi de l’effet suspensif constitue cependant une exception en matière de marchés publics et représente une mesure dont les conditions ne peuvent être admises qu’avec restriction (ATA/446/2017 précité consid. 2 ; ATA/62/2017 précité consid. 2 ; ATA/793/2015 précité consid. 2 ; ATA/60/2013 du 30 janvier 2013 consid. 5).
b. Selon l’art. 12 RMP, la procédure ouverte est une procédure publique à laquelle peuvent participer tous les intéressés (al. 1). Les offres sont évaluées en fonction des critères d’aptitude, au sens de l’art. 33 RMP, et des critères d’adjudication, au sens de l’art. 43 RMP. Aux termes de l’art. 24 RMP, l’autorité adjudicatrice choisit des critères objectifs, vérifiables et pertinents par rapport au marché ; elle doit les énoncer clairement et par ordre d’importance au moment de l’appel d’offres. L’art. 43 RMP prévoit que l’évaluation est faite selon les critères prédéfinis conformément à l’art. 24 RMP et énumérés dans l’avis d’appel d’offres et/ou les documents d’appel d’offres (al. 1) ; le résultat de l’évaluation des offres fait l’objet d’un tableau comparatif (al. 2) ; le marché est adjugé au soumissionnaire ayant déposé l’offre économiquement la plus avantageuse, c’est-à-dire celle qui présente le meilleur rapport qualité/prix ; outre le prix, les critères suivants peuvent notamment être pris en considération : la qualité, les délais, l’adéquation aux besoins, le service après-vente, l’esthétique, l’organisation, le respect de l’environnement (al. 3) ; l’adjudication de biens largement standardisés peut intervenir selon le critère du prix le plus bas (al. 4).
c. La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6). L’appréciation de la chambre administrative ne peut donc se substituer à celle de ce dernier, seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation devant être sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2).
b. Selon l’art. 38 RMP, seules les offres parvenues dans les délais fixés dans les documents d’appel d’offres sont ouvertes (al. 1). Dans le cadre d’une procédure ouverte ou sélective, un procès-verbal est établi à l’ouverture des offres. Il contient notamment le nom des personnes présente, le nom des soumissionnaires, les dates de réception et les prix des offres (al. 2). Les soumissionnaires ont le droit, sur demande, de consulter ce procès-verbal (al. 3).
Lors de l’examen des offres, l’autorité adjudicatrice examine la conformité des offres au cahier des charges et contrôle leur chiffrage (art. 39 al. 1 RMP) ; les erreurs évidentes, telles que les erreurs de calcul et d’écriture, sont corrigées (art. 39 al. 2 1ère phr. RMP). Le principe d’intangibilité des offres impose d’apprécier celles-ci sur la seule base du dossier remis, un soumissionnaire n’étant pas habilité à modifier la présentation de son offre, d’y apporter des compléments ou de transmettre de nouveaux documents après l’échéance du délai (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.3 ; ATA/55/2015 du 13 janvier 2015 ; ATA/102/2010 du 16 février 2010).
c. L’art. 42 RMP a trait à l’exclusion de la procédure. Ainsi, l’offre est écartée d’office notamment lorsque le soumissionnaire a rendu une offre tardive, incomplète ou non-conforme aux exigences ou au cahier des charges (al. 1 let. a) ou n’a pas justifié les prix d’une offre anormalement basse, conformément à l’art. 41 RMP (al. 1 let. e). Les offres écartées ne sont pas évaluées. L’autorité adjudicatrice rend une décision d’exclusion motivée, notifiée par courrier à l’intéressé, avec mention des voies de recours (al. 3).
Le contrat ne peut être conclu avec l’adjudicataire qu’après l’écoulement du délai de recours et, en cas de recours, que si l’autorité juridictionnelle cantonale n’a pas accordé au recours l’effet suspensif (art. 14 al. 1 AIMP ; art. 46 RMP). Si le contrat est déjà conclu et que le recours est jugé bien fondé, l’autorité de recours constate le caractère illicite de la décision (art. 18 al. 2 AIMP). Une fois le caractère illicite de la décision constaté, le recourant peut demander, devant l’autorité compétente, la réparation de son dommage, limité aux dépenses subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP).
En l’espèce, il ressort du dossier que l’autorité intimée a, par décision du 26 juin 2017, exclu la recourante du marché et, le même jour, adjugé celui-ci à l’entreprise soumissionnaire concurrente, avec laquelle elle a conclu, deux jours plus tard, soit le 28 juin 2017, un contrat d’entreprise portant sur le marché, les travaux ayant vraisemblablement commencé au regard du planning défini dans l’appel d’offres.
Ces éléments, inconnus de la recourante, laquelle en a pris connaissance suite au dépôt du présent recours, modifient l’objet du litige, qui porte désormais sur le caractère illicite de la décision au sens de l’art. 18 al. 2 AIMP. Les griefs soulevés dans le cadre de la demande d’effet suspensif, qui n’apparaissent au demeurant à première vue pas fondés, n’ont ainsi pas à être examinés, la demande susmentionnée n’ayant plus lieu d’être, ce quelles que soient les chances de succès du recours au vu de son nouvel objet.
Au regard de ces éléments, la demande d’octroi de l’effet suspensif au recours sera rejetée.
Le sort des frais sera réservé jusqu’à droit jugé au fond.
Vu le recours interjeté le 7 juillet 2017 par Realsport Group GE SA contre la décision de la commune de Veyrier du 26 juin 2017 ;
vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ;
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ;
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
refuse d’octroyer l’effet suspensif au recours ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), la présente décision peut être portée dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Philippe Prost, avocat du recourant, ainsi qu’à Me Delphine Zarb, avocate de commune de Veyrier.
La vice-présidente :
Ch. Junod
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :