POUVOIR JUDICIAIRE
A/1813/2015-PE ATA/1053/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 4 juillet 2017
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Michel Celi Vegas, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 août 2015 (JTAPI/987/2015)
EN FAIT
Monsieur A______, né en 1982 à Prizren, est ressortissant du Kosovo.
Le 23 septembre 2012, il a été contrôlé puis arrêté par la police schwytzoise, en compagnie de son frère, Monsieur B______, et d'un ami, au motif qu'ils étaient tous trois dépourvus d'autorisation de séjour.
Lors de son audition par la police puis par un procureur du canton de Schwytz, M. A______ a notamment indiqué qu'il était arrivé en Suisse il y avait de cela quatre ans et qu'il séjournait depuis lors à Genève. Il était retourné passer des vacances au Kosovo en juillet 2011 puis était revenu à Genève. Il travaillait depuis trois ans à Genève et était actuellement employé auprès de C______ Sàrl (ci-après : C______ Sàrl), dirigée par Monsieur D______, qui était un cousin de son père. Il avait un oncle qui vivait à Lausanne. Il avait également deux sœurs qui vivaient en Suisse, ainsi que son frère qui vivait avec lui.
Selon ses souvenirs, M. A______ était arrivé pour la première fois en Suisse en 2008. Il l'avait employé du mois de septembre 2009 au mois de décembre 2010 pour le compte d'une entreprise appelée E______ SA, laquelle était enregistrée en Valais. Il l'avait également employé dans son entreprise actuelle dénommée C______ Sàrl entre septembre 2010 et décembre 2010 en qualité de poseur de faux-plafond. Il s'était acquitté du paiement des charges sociales et avait mis un studio à sa disposition.
Le 9 novembre 2012, M. A______ a été condamné par le Ministère public à une peine pécuniaire de 150 jours-amende à CHF 80.-, avec sursis et un délai d'épreuve de deux ans, pour entrée, séjour et activité lucrative illégales en Suisse.
Le 20 juin 2013, M. A______ a adressé un courrier à l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), aux termes duquel il sollicitait l'obtention d'une autorisation de travail afin de légaliser sa situation et de poursuivre son séjour en Suisse.
Il séjournait en Suisse depuis 2004, se sentait bien intégré et disposait de bonnes connaissances de la langue française. Entre 2004 et 2005, il avait travaillé auprès de diverses entreprises dans le milieu du bâtiment. Par la suite, il avait été employé de 2005 à 2008 par F______ Sàrl (ci-après : F______), de 2008 à septembre 2009 par G______ Sàrl et de 2009 à 2010 par E______ SA. Depuis le 3 janvier 2011, il travaillait auprès de C______ Sàrl. Il souhaitait poursuivre son séjour en Suisse, au sein d'une société qu'il respectait et dans laquelle il souhaitait vivre.
Plusieurs documents étaient joints, soit notamment une lettre manuscrite de Monsieur H______ indiquant avoir travaillé avec M. A______ chez F______ entre 2005 et 2008, lequel était un employé exemplaire, respectueux et avec lequel il avait toujours eu de bonnes relations de travail. Il ressort de ladite lettre (figurant en original dans les pièces de l'OCPM) que le chiffre « 5 » de l'année « 2005 » a été rajouté par-dessus une couche de correcteur liquide blanc, sans qu'il ne soit possible de lire le chiffre initialement indiqué en dessous.
Le 20 juin 2013 également, M. D______ a adressé à l'OCPM, pour le compte de C______ Sàrl, un courrier sollicitant l'octroi d'une autorisation de travail en faveur de M. A______, lequel était « un citoyen modèle », lui donnait entière satisfaction et faisait preuve de professionnalisme.
Le 17 septembre 2013, l'OCPM a reçu des formulaires de demande d'autorisation de travail pour M. A______, datés du 16 septembre 2013, accompagnés du contrat de travail conclu par ce dernier le 3 janvier 2011 avec C______ Sàrl.
Par courrier du 15 mai 2014, M. D______ a informé l'OCPM que M. A______ logeait en sous-location dans l'appartement qu'il louait rue I______ à Genève.
Le 10 juin 2014, l'OCPM a délivré en faveur de M. A______ une autorisation de travail, jusqu'à droit connu sur sa demande d'autorisation de séjour et révocable en tout temps.
Le 29 août 2014, est né à Genève J______, fils de Madame K______, ressortissante kosovare née le ______ 1983, et de M. A______.
Le 22 septembre 2014, M. A______ a été entendu par l'OCPM dans le cadre de l'examen de sa demande d'autorisation de séjour.
Il n'avait pas encore terminé les démarches en vue de reconnaître son fils J______. Il ne faisait pas ménage commun avec la mère de celui-ci, laquelle n'avait pas de statut légal en Suisse et n'avait pas l'intention de déposer une demande en ce sens. Il était arrivé en Suisse au mois de novembre 2004 et n'était retourné au Kosovo qu'à une reprise, en 2011, durant un mois. Il travaillait toujours, à plein temps, auprès de C______ Sàrl. Il n'avait fait l'objet d'aucune condamnation, hormis celle prononcée le 9 novembre 2012 par le ministère public. Il était venu en Suisse par curiosité et pour trouver un emploi car la situation économique dans son pays d'origine était difficile. Il contactait régulièrement ses parents qui vivaient au Kosovo dans des conditions de vie pouvant être qualifiées de moyennes. Son père travaillait toujours. Il avait deux frères qui vivaient en Suisse, en situation irrégulière, ainsi que deux sœurs. L'une était au bénéfice d'une autorisation de séjour et l'autre d'une autorisation d'établissement. Il souhaitait poursuivre son séjour en Suisse où il se sentait bien intégré. Il avait un travail et était respectueux des lois. Au vue de la situation économique qui prévalait au Kosovo, il ne pensait pas pouvoir y trouver un emploi.
Le fonctionnaire de l'OCPM ayant auditionné M. A______ a protocolé, au procès-verbal de ladite audition, que celui-ci comprenait bien le français et le parlait bien, malgré quelques hésitations et fautes de grammaire.
Par courrier du 16 janvier 2015, l'OCPM a informé M. A______ de son intention de refuser de faire droit à sa requête, au motif qu'il ne se trouvait pas dans une situation de détresse personnelle. Un délai de trente jours lui était imparti pour faire valoir son droit d'être entendu.
Par courrier du 11 février 2015, M. A______ a fait part de ses observations.
Cela faisait huit ans qu'il avait fui le Kosovo où il vivait dans un climat d'insécurité et de peur. Les conditions socio-économiques étaient précaires et le pays n'était pas à l'abri d'un nouveau conflit, ni d'une crise économique. En cas de renvoi, il se sentirait comme un étranger au Kosovo et n'aurait aucune perspective d'avenir, que ce soit sur le plan personnel ou professionnel. Hormis ses parents, il n'avait plus aucun lien avec son pays d'origine. Par ailleurs, il était de religion chrétienne, ce qui constituait également un obstacle à son renvoi. Les catholiques, minorité religieuse au Kosovo, étaient « mis à l'écart de la population » et leur situation s'était péjorée avec l'arrivée de « gangs islamiques ». Il ne souhaitait pas non plus être séparé de son amie et de leur fils. La famille de cette dernière était originaire du Kosovo et vivait en Suisse au bénéfice d'une autorisation d'établissement. Son amie n'avait toutefois pas pu obtenir de titre de séjour car elle était âgée de plus de dix-huit ans lors de son arrivée en Suisse. Il souhaitait offrir un bel avenir à son fils. Il vivrait un véritable déchirement en cas de renvoi, car il ne pourrait imposer à son fils et son amie de vivre au Kosovo, pays dans lequel il n'avait aucune perspective d'avenir. Eu égard au « principe du regroupement familial », il ne souhaitait pas être séparé de sa famille.
La durée de son séjour en Suisse devait être relativisée par rapport aux nombreuses années qu'il avait passées dans son pays d'origine. Au demeurant, il n'avait pas démontré la continuité de sa présence en Suisse entre 2004 et 2008. Il ne pouvait pas non plus se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée et n'avait pas noué d'attaches profondes et durables avec la Suisse. S'agissant des connaissances professionnelles ou des qualifications qu'il avait acquises en Suisse, elles n'étaient pas spécifiques au point qu'il ne puisse les mettre en pratique au Kosovo. Par ailleurs, il ne pouvait pas invoquer le droit au respect de sa vie privée et familiale car son fils ne bénéficiait d'aucun statut légal en Suisse. Enfin, l'exécution de son renvoi paraissait possible, licite et raisonnablement exigible.
Cela faisait dix ans qu'il séjournait en Suisse et la durée de son séjour devait être prise en compte. Il avait déployé des efforts pour s'intégrer en Suisse. Il avait toujours travaillé et n'avait jamais émargé à l'assistance sociale. Il parlait bien le français et était respectueux de l'ordre juridique. La décision litigieuse le plongeait dans une grande situation de détresse. Il serait séparé de son fils et ne serait plus en mesure de contribuer à son entretien. Il n'était jamais retourné dans son pays d'origine. Hormis ses parents, il n'y avait plus de contact de sorte qu'il lui serait impossible de trouver un emploi. À cela s'ajoutait le fait qu'il faisait partie d'une minorité chrétienne qui était menacée au Kosovo. Enfin, il avait quitté son pays car il avait été victime de la guerre et non pas pour des raisons économiques. Les conditions d'octroi d'une autorisation de séjour pour cas individuel d'une extrême gravité étaient ainsi réalisées.
Étaient notamment joints à son recours son curriculum vitae, des documents relatifs à ses emplois, des lettres de recommandation, sa carte d'assurance-maladie, une attestation de non-poursuite datée du 18 mai 2015, une attestation de l'hospice général du 19 mai 2015 attestant qu'il n'avait jamais été aidé financièrement, un extrait de casier judiciaire vierge du 19 mai 2015, un extrait de l'acte de naissance de son fils et une attestation de prix, délivrée par le guichet CFF de Balexert le 26 mai 2015, indiquant « carte de base CFF valable du 10.03.2007 au 09.03.2012. Mr A______ / Ch. L______ /12______ M______ ».
Dans ses observations du 14 juillet 2015, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Par jugement du 24 août 2015, le TAPI a rejeté le recours de M. A______.
L'intéressé ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la reconnaissance d'un cas de rigueur. Il y avait lieu de retenir qu'il était arrivé en Suisse en 2008. Il ne pouvait toutefois se prévaloir de la durée de son séjour de sept années, dès lors que les années passées dans la clandestinité n'étaient pas déterminantes pour la reconnaissance d’un cas personnel d’extrême gravité.
S'il était vrai qu'il parlait bien le français, qu'il était financièrement indépendant, qu'il n'avait jamais fait appel à l'aide social et qu'il était apprécié de ses collègues et de ses employeurs, il ne pouvait toutefois se prévaloir d'une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle. Il était né au Kosovo, où il avait passé son enfance, son adolescence et une partie de sa vie de jeune adulte. Même si le marché du travail au Kosovo paraissait plus incertain qu'en Suisse, il n'était pas établi qu'il n'y trouverait pas un emploi. La présence de ses parents et probablement d'autres membres de la famille éloignée, ainsi que l'expérience professionnelle acquise en Suisse faciliteraient grandement sa réinsertion socioprofessionnelle dans son pays d'origine.
Il ne pouvait par ailleurs se prévaloir de la garantie de l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), dès lors qu'aucun élément n'indiquait l'existence de liens étroits et effectifs avec son fils, lequel ne disposait d'ailleurs d'aucun titre de séjour en Suisse, tout comme la mère de celui-ci. Ces derniers étant également de nationalité kosovare, ils pouvaient vivre leur vie de famille dans leur patrie commune.
Enfin, aucun élément du dossier ne permettait d'étayer son allégation selon laquelle il se trouverait en danger au Kosovo du fait de sa confession religieuse. Il y avait d'ailleurs vécu durant 26 ans et il y était également retourné en 2011 sans difficultés particulières. L'exécution de son renvoi de Suisse apparaissait donc licite.
Tant l'OCPM que le TAPI avaient commis un excès, respectivement un abus de leur pouvoir d'appréciation en écartant l'intégralité des éléments positifs de son dossier, sans entrer en matière sur les arguments invoqués concernant la détresse humaine qu'il vivait.
Il ressortait de ses déclarations et des pièces remises à l'OCPM et au TAPI qu'il était arrivé à Genève en 2004. Les années qu'il avait passées au Kosovo devaient donc être relativisées compte tenu de ses projets professionnels et personnels en Suisse, soit notamment la naissance de son fils. Ses liens avec sa famille et leur cercle professionnel au Kosovo s'étaient par ailleurs détendus au fil du temps, de sorte que ses perspectives personnelles et professionnelles étaient incertaines dans son pays d'origine. Il n'avait plus de contact avec ses parents. Il était retourné une seule fois au Kosovo en 2011 pendant un mois pour des raisons strictement personnelles. À l'inverse, il était bien intégré en Suisse et y déployait une activité professionnelle. De plus, ses frères et sœurs résidaient tous en dehors du Kosovo, et pour la plupart en Suisse. Lors de son arrivée en Suisse à l'âge de vingt-deux ans, il avait suivi une formation lui ayant permis d'acquérir un savoir-faire dans le secteur du second-œuvre. Depuis lors, il avait toujours travaillé.
En cas de retour au Kosovo, il serait placé dans une situation de détresse. Il ne pourrait en effet y pratiquer sa foi en liberté puisque les catholiques restaient encore une minorité menacée. Lors de son retour au Kosovo, il ne s'était pas senti en harmonie avec les coutumes et les valeurs d'une société qu'il ne considérait plus comme sienne. De plus, un renvoi constituerait une violation de son droit à sa vie privée et familiale dans la mesure où il avait un enfant à Genève, aux besoins duquel il souhaitait subvenir, et du fait que sa famille au Kosovo ne disposait pas de moyens suffisants pour l'accueillir.
Compte tenu de son intégration, de son réseau de connaissance développé depuis son arrivé en 2004, de son comportement exemplaire, de son absence d'attaches avec le Kosovo et de la présence de son fils mineur à Genève, il se justifiait qu'il puisse poursuivre sa vie en Suisse.
Le 29 septembre 2015, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Dans ses observations du 26 octobre 2015, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Même s'il devait être admis que M. A______ était arrivé en Suisse en 2004 et qu'il y séjournait ainsi depuis onze ans, cet élément ne suffisait pas à reconnaître l'existence d'une situation personnelle d'extrême gravité. Il ne pouvait par ailleurs se prévaloir de l'art. 8 CEDH, dès lors que son fils et la mère de celui-ci n'avaient aucun titre de séjour et ne pouvaient se prévaloir d'un droit de présence en Suisse.
Son intégration professionnelle ne revêtait par ailleurs pas un caractère exceptionnel. Il n'avait pas non plus acquis de connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine. De plus, les relations d'amitié et de voisinage ne constituaient pas des éléments déterminants pour la reconnaissance d'une situation d'extrême gravité. Il n'avait enfin pas démontré que sa relation avec la Suisse était si étroite qu'on ne pouvait exiger de lui qu'il aille vivre dans un autre pays, ce d'autant plus que sa compagne et son fils étaient tous deux originaires du Kosovo.
Le 27 octobre 2015, l'OCPM a produit des pièces supplémentaires, à savoir un formulaire de demande de visa de retour du 23 octobre 2015, autorisant M. A______ à se rendre au Kosovo, ainsi qu'un rapport de consultation de l'hôpital régional de Prizren du 20 octobre 2015, accompagné de sa traduction en langue francaise, concernant Madame N______, née le ______ 1957, indiquant la liste des examens médicaux pratiqués sur cette dernière ainsi que le diagnostic et la thérapie prévue.
Le 30 novembre 2015, M. A______ a persisté dans son recours.
Ses rapports avec sa famille s'étaient détériorés ces dernières années et les communications avec celle-ci étaient sporadiques. Il avait par ailleurs sollicité un visa pour se rendre au Kosovo du 29 octobre 2015 au 5 novembre 2015 pour se rendre auprès de sa mère hospitalisée, laquelle se trouvait toute seule à l'hôpital. Selon les recommandations des médecins, un soutien émotionnel lui était indispensable pour se rétablir.
Le 3 décembre 2015, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
Par courrier du 31 mai 2017, le juge délégué a demandé à l'OCPM de se déterminer sur la question de savoir si M. A______ pouvait rentrer dans la catégorie de personnes légitimées à déposer une demande de normalisation de leur situation dans le cadre de l’opération Papyrus menée par le canton de Genève.
Le 7 juin 2017, l'OCPM a indiqué que l'intéressé n’était pas éligible au programme Papyrus dès lors que, comme retenu par le TAPI, sa présence sur le territoire n'était prouvée que depuis 2008. La condition relative au séjour continu de dix ans pour les personnes avec enfant non scolarisé ou les célibataires n'était ainsi pas réalisée.
Le 26 juin 2017, M. A______ a fait valoir qu'il remplissait tous les critères de l'opération Papyrus. Il avait un emploi et une indépendance financière complète. Par ailleurs, son intégration était réussie et son casier judiciaire était vierge. S'agissant de la durée de son séjour, qui était le point contesté par l'OCPM, celle-ci s'élevait à plus de dix ans. Il était arrivé à Genève en 2004, comme il l'avait indiqué dans un entretien à l'OCPM le 22 septembre 2014. Dans la mesure où il avait d'abord eu des emplois non déclarés auprès d'entreprises genevoises, il n'avait pu obtenir de fiches de salaire ou d'autres justificatifs. Lesdites entreprises avaient trouvé des prétextes pour ne pas lui fournir ces documents, craignant des sanctions. Il avait toutefois produit un témoignage de M. H______, lequel indiquait avoir travaillé avec lui chez F______ entre 2005 et 2008. En 2012, il avait par ailleurs rencontré sa compagne, Mme K______, et ils avaient débuté « une vie ensemble ». Ils avaient d'ailleurs déposé une demande de reconsidération auprès de l'OCPM, pour leur compte et le compte de leur fils, afin que leur situation de famille habitant à Genève soit examinée. Il totalisait ainsi treize années de séjour en tant que célibataire et cinq années de séjour en tant que famille.
Étaient notamment joints :
un extrait de compte individuel auprès de la caisse cantonale genevoise de compensation du 19 juin 2013, indiquant des cotisations pour les années 2009 à 2013 ;
son curriculum vitae, à teneur duquel il avait travaillé pour l'entreprise F______ entre 2004 et 2008 ;
la demande de révision/reconsidération formée le 11 mai 2016 auprès de l'OCPM par M. A______, Mme K______ et leur fils J______, laquelle indiquait notamment que « la durée de présence de Madame K______ (quatre ans) et de Monsieur A______ (huit ans) en Suisse doit être retenue à titre indicatif » ;
une attestation du 7 juin 2017 à teneur de laquelle il avait passé avec succès l'examen de français oral (niveau A2).
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur la conformité au droit de la décision de l’OCPM, refusant d’une part d’octroyer au recourant une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité, et donc de soumettre avec un préavis favorable son dossier au SEM et, d’autre part, lui fixant un délai au 15 juillet 2015 pour quitter la Suisse.
Le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). La chambre administrative n’a toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (art. 61 al. 2 LPA), à savoir notamment s’il s’agit d’une mesure de contrainte prévue par le droit des étrangers (art. 10 al. 2 de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10), hypothèse non réalisée en l’espèce.
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
b. L’art. 30 al. 1 let. b LEtr permet de déroger aux conditions d’admission en Suisse, telles que prévues aux art. 18 à 29 LEtr, notamment aux fins de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA précise cette disposition et prévoit qu’une autorisation de séjour peut être octroyée dans les cas individuels d’extrême gravité, l’autorité devant, lors de l’appréciation, tenir compte de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse (let. b), de sa situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de sa situation financière ainsi que de sa volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de sa présence en Suisse (let. e), de son état de santé (let. f), ainsi que des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (SEM, Directives et commentaire, Domaine des étrangers, 2013, état au 12 avril 2017, ch. 5.6.12).
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1).
d. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/400/2016 du 10 mai 2016 et les références citées). Elles ne confèrent pas de droit à l’obtention d’une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1). L’autorité doit néanmoins procéder à l’examen de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce pour déterminer l’existence d’un cas de rigueur (ATF 128 II 200 consid. 4 ; 124 II 110 consid. 2 ; ATA/287/2016 du 5 avril 2016 et les références citées ; SEM, op. cit., ch. 5.6.1).
e. La reconnaissance de l’existence d’un cas d’extrême gravité implique que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Ses conditions de vie et d’existence doivent ainsi être mises en cause de manière accrue en comparaison avec celles applicables à la moyenne des étrangers. En d’autres termes, le refus de le soustraire à la réglementation ordinaire en matière d’admission doit comporter à son endroit de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré, tant socialement et professionnellement, et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité. Encore faut-il que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il vive dans un autre pays, notamment celui dont il est originaire. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 130 II 39 consid. 3 ; 124 II 110 consid. 3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2A_718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-6956/2014 du 17 juillet 2015 consid. 6.1 ; C_5414/2013 du 30 juin 2015 consid. 5.1.3 ; C_6726/2013 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; C_6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5.2 ; ATA/828/2016 du 4 octobre 2016 consid. 6d et les références citées).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la personne étrangère possédant des connaissances professionnelles si spécifiques qu’elle ne pourrait les mettre en œuvre dans son pays d’origine, une maladie grave ne pouvant être traitée qu’en Suisse, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-5414/2013 précité consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; C-1240/2012 du 24 juillet 2014 consid. 5.3 ; C-636/2010 du 14 décembre 2010 consid. 5.3 ; ATA/287/2016 précité consid. 3d et les arrêts cités).
Par ailleurs, bien que la durée du séjour en Suisse constitue un critère important lors de l’examen d’un cas d’extrême gravité, elle doit néanmoins être examinée à la lumière de l’ensemble des circonstances du cas particulier et être relativisée lorsque l’étranger a séjourné en Suisse de manière illégale, sous peine de récompenser l’obstination à violer la loi (ATF 130 II 39 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_13/2016 du 11 mars 2016 consid. 3.2 ; 2A.166/2001 du 21 juin 2001 consid. 2b/bb ; arrêts du Tribunal administratif fédéral 2007/45 consid. 4.4 et 6.3 ; 2007/44 consid. 5 ; C-912/2015 du 23 novembre 2015 consid. 4.3.2 ; ATA/287/2016 précité consid. 3d et les arrêts cités).
f. L’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine, mais implique qu’il se trouve personnellement dans une situation si grave qu’on ne peut exiger de sa part qu’il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l’ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d’une femme seule dans une société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.245/2004 du 13 juillet 2004 consid. 4.2.1 ; 2A.255/1994 du 9 décembre 1994 consid. 3). Au contraire, dans la procédure d’exemption des mesures de limitation, seules des raisons exclusivement humanitaires sont déterminantes, ce qui n’exclut toutefois pas de prendre en compte les difficultés rencontrées par le requérant à son retour dans son pays d’un point de vue personnel, familial et économique (ATF 123 II 125 consid. 3 ; ATA/828/2016 précité consid. 6e).
séjour continu sans papier de cinq ans (pour les familles avec enfants scolarisés) ou de dix ans pour les autres catégories, à savoir les couples sans enfants et les célibataires ; le séjour doit être documenté ;
intégration réussie (niveau A2 de français du cadre européen commun de référence pour les langues et scolarisation des enfants notamment) ;
absence de condamnation pénale ;
avoir un emploi ;
indépendance financière complète.
b. Interpellé par une conseillère nationale à l’heure des questions le 27 février 2017, le Conseil fédéral a précisé que, dans le cadre de l'opération Papyrus, le SEM avait procédé à une concrétisation des critères légaux en vigueur pour l’examen des cas individuels d’extrême gravité dans le strict respect des dispositions légales et des directives internes du SEM. Il ne s’agissait donc pas d’un nouveau droit de séjour en Suisse ni d’une nouvelle pratique. Une personne sans droit de séjour ne se voyait pas délivrer une autorisation de séjour pour cas de rigueur parce qu’elle séjournait et travaillait illégalement en Suisse, mais bien parce que sa situation était constitutive d’un cas de rigueur en raison notamment de la durée conséquente de son séjour en Suisse, de son intégration professionnelle ou encore de l’âge de scolarisation des enfants (https://www.parlament.ch/en/ratsbetrieb/suche-curia-vista/geschaeft? AffairId=20175000 consulté le 10 juin 2017).
Reste dès lors à examiner si sa situation justifie l’octroi d’une dérogation aux conditions d’admission.
Le recourant, âgé de 34 ans, est né au Kosovo, pays dans lequel il a passé toute son enfance, son adolescence et une partie de sa vie d'adulte. Dès son arrivée en Suisse, il a vécu dans l'illégalité, de sorte que le temps passé sur le sol helvétique doit être relativisé au sens de la jurisprudence précitée. Par ailleurs, il a été condamné pénalement en 2012 pour entrée illégale, séjour illégal et activité lucrative sans autorisation.
Il est certes exact que certains des critères cités à l'art. 31 al. 1 OASA sont favorables au recourant. À teneur du dossier, il apparaît ainsi que le recourant n'a jamais eu recours à l'aide sociale, ne fait pas l'objet de poursuites et qu'il n'a fait l'objet d'aucune condamnation pénale à l'exception de celle en lien avec son absence de titre de séjour. Si ces éléments sont effectivement favorables au recourant et sont méritants, ils relèvent toutefois du comportement que l’on est en droit d’attendre de toute personne séjournant dans le pays. L'intéressé a par ailleurs démontré une volonté de prendre part à la vie économique en ayant occupé plusieurs emplois durant son séjour en Suisse. L'activité professionnelle déployée dans le domaine du second-œuvre, bien que louable, ne consacre toutefois pas une intégration socioprofessionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence. Par ses emplois, l'intéressé n'a en effet pas acquis de connaissances ou de qualifications spécifiques telles qu'il ne pourrait pas les mettre en pratique dans sa patrie ou qu'il faille considérer qu'il a fait preuve d'une ascension professionnelle remarquable justifiant l'admission d'un cas de rigueur au sens de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr. Par ailleurs, s'il apparait que le recourant parle bien le français et qu'il est apprécié de ses collègues et de ses employeurs, il ne peut toutefois se prévaloir d'une intégration sociale particulièrement poussée au sens de la jurisprudence précitée. Il ne démontre en effet pas être spécialement intégré au sein de la communauté genevoise.
Pour ce qui a trait à sa situation familiale, il sied de relever que le recourant dispose effectivement d'attaches familiales en Suisse où résident deux de ses sœurs, ses deux frères, son fils et la mère de celui-ci. Toutefois, il convient de rappeler que tant ses frères, que son fils et la mère de ce dernier, tous d'origine kosovare, ne disposent d'aucun titre de séjour. Il ne saurait dès lors invoquer sa situation familiale en Suisse en lien avec des membres de sa famille ne disposant d'aucun droit d'y demeurer. De plus, l'intéressé bénéficie toujours d'un réseau familial dans son pays d'origine où vit, à tout le moins, encore sa mère et probablement d'autres membres de sa famille. Bien qu'il allègue que les rapports avec sa famille au Kosovo se seraient détériorés, il ressort du dossier et de ses déclarations qu'il s'est rendu lui-même, et non l'un de ses frères et sœurs, au chevet de sa mère hospitalisée en 2015 afin qu'elle ne reste pas toute seule. Cela tend dès lors à démontrer que la relation avec sa mère est plus profonde qu'il ne le prétend. Ce constat est renforcé par le fait que le recourant avait dans un premier temps indiqué, lorsqu'il a été entendu par l'OCPM le 22 septembre 2014, qu'il contactait régulièrement ses parents qui vivaient au Kosovo. Dans ces conditions, la situation familiale de l'intéressé ne saurait justifier la régularisation de ses conditions de séjour en Suisse. Par ailleurs, les membres de sa famille résidant légalement sur le sol helvétique, comme ses sœurs, pourront lui rendre visite au Kosovo et les contacts pourront également être maintenus par d'autres moyens tels que la communication téléphonique et les visioconférences.
Enfin, aucun élément du dossier ne démontre que sa réintégration sociale et professionnelle au Kosovo serait fortement compromise. Le recourant y a en effet vécu toute son enfance, son adolescence ainsi qu'une partie de sa vie d'adulte et il est jeune et en bonne santé. L'expérience professionnelle de plus de sept ans acquise dans le domaine du second-œuvre lui sera par ailleurs favorable pour se réintégrer dans son pays d'origine. Il est certes probable que le recourant se trouvera au Kosovo dans une situation économique sensiblement moins favorable que celle à laquelle il s’est habitué sur le territoire helvétique. Cet élément n'est toutefois pas de nature à admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, l’art. 30 al. 1 let. b LEtr n’ayant pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d’origine. Il n'est par ailleurs pas déraisonnable de considérer qu'il pourra retrouver le même type d'emploi que celui qu'il occupe actuellement dans le domaine du second-œuvre.
Au vu de ce qui précède et compte tenu du large pouvoir d’appréciation de l’autorité intimée, celle-ci n’a pas abusé de son pouvoir d’appréciation en considérant que les conditions d'application de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr et de l'art. 31 OASA n'étaient pas réalisées, ce qu'a, à juste titre, confirmé le TAPI.
b. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale garanti par l'art. 8 par. 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; 129 II 193 consid. 5.3.1).
c. En l'espèce, le recourant ne saurait prétendre entretenir avec une personne ayant le droit de résider durablement en Suisse une relation étroite et effective. En effet, il ressort du dossier que le fils du recourant, tout comme la mère de ce dernier, ne bénéficient d'aucun droit de résider durablement en Suisse. Il n'est dès lors pas non plus nécessaire d'examiner si la relation entre le recourant et son fils, ainsi que la mère de celui-ci, peut être qualifiée d'étroite et effective.
Dans ces circonstances, le refus de délivrer une autorisation de séjour au recourant est conforme à l’art. 8 CEDH également.
b. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution de celui-ci est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
L'exécution n’est ainsi pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).
Elle n’est pas licite lorsqu’elle serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr), notamment aux garanties offertes par la CEDH en matière de traitements inhumains ou dégradants (art. 3 CEDH). Une simple possibilité de subir de mauvais traitement n’est toutefois pas suffisante pour prohiber un renvoi. Il faut au contraire un risque concret et sérieux que la personne en cause soit victime de torture ou de traitements inhumains ou dégradants en cas de renvoi dans son pays et qu’il soit hautement probable qu’elle soit visée personnellement par des mesures incompatibles avec cette garantie. Celle-ci trouve en particulier application lorsque le risque pour la personne menacée de refoulement d’être soumise à des mauvais traitements dans le pays de destination découle d’actes des autorités de ce pays ou d’organismes indépendants de l’État contre lesquels les autorités ne sont pas en mesure d’offrir une protection appropriée (ATAF 2010/42 consid. 11.2 et 11.3 ; ATAF 2009/2 consid. 9.1 ; arrêt du TAF C-374/2014 du 2 mars 2016 consid. 6.3.1).
L'exécution du renvoi n’est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l’étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr). Cette disposition s’applique en premier lieu aux réfugiés dits « de la violence », soit aux étrangers qui ne remplissent pas les conditions de la qualité de réfugié parce qu’ils ne sont pas personnellement persécutés, mais qui fuient des situations de guerre, de guerre civile et de violence généralisée, et ensuite aux personnes pour qui un retour reviendrait à les exposer à un danger concret, notamment parce qu’elles ne pourraient plus recevoir les soins dont elles ont besoin ou qu’elles seraient objectivement, au regard des circonstances d’espèce et selon toute probabilité, conduites irrémédiablement à un dénuement complet, exposées à la famine et ainsi à une dégradation grave de leur état de santé, à l’invalidité, voire à la mort. En revanche, les difficultés socio-économiques qui sont le lot habituel de la population locale, en particulier des pénuries de soins, de logement, d’emplois et de moyens de formation ne suffisent pas en soi à réaliser une telle mise en danger (ATAF 2010/54 consid. 5.1 ; ATAF 2010/41 consid 8.3.6 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C-374/2014 précité consid. 6.4 ; D-5434/2009 du 4 février 2013 consid. 15.1 ; E-5092/2013 du 29 octobre 2013 consid 6.1 ; ATA/189/2016 du 1er mars 2016 ; ATA/1278/2015 du 1er décembre 2015 consid. 7b).
c. En l'espèce, le recourant allègue, comme motif s'opposant à son renvoi, être de confession catholique, soit une minorité qui serait menacée au Kosovo. Toutefois, il n'apporte pas la moindre preuve concernant son appartenance religieuse et les éventuelles réelles persécutions qui en découleraient. Il ressort d'ailleurs du dossier que le recourant n'a mentionné pour la première fois cette prétendue menace que lorsque l'OCPM l'a informé de son intention de refuser de faire droit à sa requête. Il avait jusque-là indiqué être venu en Suisse pour trouver un emploi car la situation économique dans son pays d'origine était difficile. Au surplus, il sera relevé que le Kosovo a été déclaré « safe country », soit un pays exempt de persécutions, le 6 mars 2009 par le Conseil fédéral. L'on ne saurait dès lors admettre, sans preuve, qu’un retour dans son pays d’origine l’exposerait concrètement à un danger.
De plus, le fait qu'il ne se sente pas en harmonie avec les coutumes et les valeurs du Kosovo, qu'il ne considère plus comme siennes, n’est pas suffisant pour surseoir à son renvoi.
Il ne ressort dès lors pas du dossier que l'exécution du renvoi du recourant serait d'une autre façon impossible, illicite ou inexigible.
Mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 24 septembre 2015 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 24 août 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Celi Vegas, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.