POUVOIR JUDICIAIRE
A/2506/2016-PE ATA/612/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 mai 2017
3ème section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Razi Abderrahim, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 novembre 2016 (JTAPI/1232/2016)
EN FAIT
Le 14 juillet 2008, Monsieur A______, né le ______ 1987, ressortissant tunisien, a déposé auprès de l'office cantonal de la population, devenu depuis lors l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), une demande d'autorisation de séjour pour études en vue d'obtenir en Suisse son diplôme de pharmacien, dans un délai estimé à six ans, étant précisé qu'il souhaitait ensuite retourner en Tunisie pour tenter de « récupérer la pharmacie de [s]on père », qui avait été vendue après le décès de celui-ci.
Le 10 septembre 2008, l'OCPM lui a délivré une autorisation de séjour pour études, dont la validité a été régulièrement prolongée jusqu'au 30 septembre 2013.
Dès le 19 février 2014, M. A______ a été mis au bénéfice d'une autorisation de séjour L, qui a été renouvelée jusqu'au 27 mars 2016, afin d'effectuer un stage obligatoire dans le cadre de sa formation.
Le 11 août 2014, l'OCPM lui a délivré un visa de retour valable un mois dans le but de passer des vacances dans son pays.
Le 1er juin 2015, M. A______ a signé un contrat de travail de durée déterminée avec la société B______ (ci-après : B______), succursale de C______ (ci-après : C______), prévoyant son engagement à un taux d'activité de 60 % en tant que pharmacien-adjoint du 1er juin 2015 au 31 mai 2016.
Le 28 septembre 2015, M. A______ a obtenu son diplôme de pharmacien.
Le 30 septembre 2015, il a signé un nouveau contrat avec B______, aux termes duquel il était engagé, dès le 1er octobre 2015, au poste de pharmacien-adjoint à temps plein pour une durée indéterminée.
Le 19 janvier 2016, B______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative, datée du 14 octobre 2015, en vue d'engager M. A______ au poste de pharmacien adjoint, pour une durée indéterminée.
Par décision du 23 mars 2016, l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), auquel l'OCPM avait transmis la requête précitée pour raisons de compétence, a refusé l'octroi du permis de séjour avec activité lucrative requis par B______, en raison de l'absence d'intérêt économique ou scientifique prépondérant et du non-respect de l'ordre de priorité.
a. Le 26 avril 2016, C______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), en lieu et place de B______, qui avait fait l'objet d'une radiation pour cessation d'activité, contre la décision de l'OCIRT, concluant à son annulation, à l'octroi de l'effet suspensif au recours et à ce que M. A______ soit autorisé à exercer son activité de pharmacien en faveur de C______ jusqu'à droit jugé sur sa demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative (cause enregistrée sous le numéro A/1302/2016).
b. Par décision incidente du 1er juin 2016, le TAPI a débouté C______ de sa requête d'effet suspensif et de mesures provisionnelles.
c. Le 22 novembre 2016, il a rejeté le recours.
Dans l'intervalle, le 8 juin 2016, M. A______ a bénéficié d'un visa de retour d'une durée de deux mois, en vue de se rendre en Tunisie pour voir sa famille et pour affaires.
Le 30 juin 2016, l'OCPM, se fondant sur la décision de l'OCIRT du 23 mars 2016, a prononcé le renvoi de Suisse de M. A______ et lui a imparti un délai au 8 août 2016 pour quitter le pays, l'exécution de son renvoi apparaissant possible, licite et raisonnablement exigible.
Le 22 juillet 2016, M. A______ a, par l'intermédiaire de son conseil, interjeté recours (enregistré sous la cause numéro A/2506/2016) auprès du TAPI contre cette décision, concluant à l'annulation de celle-ci et à ce qu'il soit mis au bénéfice d'une « autorisation de séjour en Suisse provisoire, permis L » jusqu'à droit connu sur le fond du litige.
Dès lors que la décision incidente rendue par le TAPI le 1er juin 2016 n'entraînait aucune décision définitive dans la cause A/1302/2016, la décision de l'OCPM du 30 juin 2016 devait être annulée et il convenait de lui octroyer une autorisation provisoire de séjour. Cette solution s'imposait d'autant plus qu'il avait entrepris, se fiant « à la promesse de contracter de son employeur », une formation complémentaire en nutrition dans le cadre de laquelle un examen final était prévu en octobre 2016 et qu'il convenait de lui permettre d'achever cette formation.
Étaient notamment joints au recours une attestation de scolarité établie le 12 juillet 2016 par D______ (ci-après : D______), à teneur de laquelle M. A______ participait à une formation professionnelle en nutrition-santé d'octobre 2015 à octobre 2016, à l'issue de laquelle il obtiendrait un diplôme une fois l'examen final réussi, et cinq quittances faisant état des montants versés par l'intéressé à D______ entre octobre 2015 et avril 2016.
Le 22 septembre 2016, M. A______ a requis la délivrance d'un visa de retour d'une durée de trois mois, afin notamment de se rendre en Tunisie pour y effectuer un stage d'équivalence et régler des affaires personnelles.
Dans ses observations du 23 septembre 2016, l'OCPM a confirmé la décision attaquée et proposé le rejet du recours.
Étant lié par la décision de refus d'autorisation de séjour avec activité lucrative prononcée par l'OCIRT, il n'avait eu d'autre choix que de prononcer le renvoi du M. A______, ce dernier n'ayant pas prouvé, ni même allégué, que la décision de l'OCIRT ne pouvait pas être exécutée.
M. A______ ne disposait plus de titre de séjour valable en Suisse depuis le 27 mars 2016. L'OCPM était lié par la décision préalable de l'OCIRT et n'avait d'autre choix que de prononcer son renvoi.
Il appartenait en outre à M. A______ d'assumer les conséquences du fait qu'il avait entamé en octobre 2015 une formation complémentaire en Suisse d'une durée d'un an, alors que la validité de son autorisation de séjour arrivait à échéance en mars 2016 et qu'il n'avait aucune garantie de se voir délivrer un titre de séjour, nonobstant le contrat de travail signé. À teneur des éléments au dossier, cette formation était au demeurant achevée.
L'intéressé n'avait aucun droit à demeurer en Suisse dans l'attente d'une décision sur ses recours respectifs. En tout état, dès lors que tant le recours contre la décision de l'OCIRT que celui déposé contre celle de l'OCPM avaient désormais été tranchés, cette requête était devenue sans objet.
Enfin, il ne ressortait pas des éléments au dossier que son renvoi en Tunisie serait impossible, illicite ou non raisonnablement exigible, ce qu'il n'invoquait d'ailleurs pas.
Le TAPI avait refusé à tort de donner suite à sa demande d'être mis au bénéfice d'une autorisation de séjour provisoire, permis L, et ce jusqu'à droit connu en ce qui concernait la décision sur le fond. Il avait omis de traiter l'argument selon lequel, se fiant « à la promesse de contracter de son employeur », il avait entrepris une formation de nutritionniste qu'il n'avait pas pu achever en raison de la situation financière et psychique dans laquelle il se trouvait après le prononcé de la décision de l'OCIRT du 23 mars 2016. Le TAPI n'avait ainsi pas examiné la possibilité qu'il soit mis au bénéfice d'une autorisation provisoire de séjour jusqu'à la fin de cette formation.
Le 23 janvier 2017, le TAPI a transmis son dossier, sans émettre d'observations.
Le 26 janvier 2017, l'OCPM a conclu au rejet du recours en se référant aux considérants du jugement entrepris ainsi qu'à sa décision du 30 juin 2016.
Par courrier du 27 février 2017, M. A______ a indiqué qu'il n'avait pas d'observations supplémentaires à formuler.
Il n'a pas versé à la procédure le certificat médical qu'il avait offert de produire dans son recours afin de prouver son incapacité à se présenter à son examen final de formation en nutrition au mois d'octobre 2016.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA et 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
a. Tout étranger qui entend exercer en Suisse une activité lucrative doit être titulaire d'une autorisation, quelle que soit la durée de son séjour. Il doit la solliciter auprès de l'autorité compétente du lieu de travail envisagé (art. 11 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20).
Qu'il s'agisse d'une première prise d'emploi, d'un changement d'emploi ou du statut de travailleur salarié vers un statut de travailleur indépendant, une décision cantonale préalable concernant le marché du travail est nécessaire pour l'admission en vue de l'exercice de l'activité lucrative (art. 40 al. 2 LEtr et 83 de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative - OASA - RS 142.201).
Dans le canton de Genève, le département de la sécurité et de l'économie est l'autorité compétente en matière de police des étrangers, compétence qu'il peut déléguer à l'OCPM (art. 1 al. 1 et 2 LaLEtr) sous réserve des compétences dévolues à l'OCIRT en matière de marché de l'emploi.
La compétence pour traiter les demandes d'autorisation de séjour avec prise d'emploi est dévolue à l'OCIRT (art. 17A de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 12 mars 2004 - LIRT - J 1 05 et 35A du règlement d'application de la loi sur l'inspection et les relations du travail du 23 février 2005 - RIRT - J 1 05.01). Sa décision lie l'OCPM, qui peut néanmoins refuser l'autorisation si des considérations autres que celles qui ont trait à la situation de l'économie ou du marché du travail l'exigent (art. 6 al. 6 du règlement d'application de la loi fédérale sur les étrangers - RaLEtr - F 2 10.01).
Selon l'art. 17 LEtr, l'étranger entré légalement en Suisse pour un séjour temporaire qui dépose ultérieurement une demande d'autorisation de séjour durable doit attendre la décision à l'étranger (al. 1). L'autorité cantonale compétente peut autoriser l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'admission sont manifestement remplies (al. 2).
b. En l'espèce, l'OCIRT a refusé l'octroi d'un permis de séjour avec activité lucrative. Le recours interjeté contre cette décision a été rejeté en date du 22 novembre 2016. Dès lors que l'OCPM était lié par la décision de l'OCIRT, c'est à juste titre qu'il a n'a pas autorisé le recourant à séjourner en Suisse pour y exercer une activité lucrative. Au surplus, le recourant n'a aucun droit de rester en Suisse dans l'attente de l'issue de la présente procédure, sa demande d'autorisation de séjour étant manifestement mal fondée.
a. Selon l'art. 27 al. 1 LEtr, un étranger peut être admis en vue d'une formation ou d'une formation continue aux conditions suivantes: a) la direction de l'établissement confirme qu'il peut suivre la formation ou la formation continue envisagées ; b) il dispose d'un logement approprié ; c) il dispose des moyens financiers nécessaires ; d) il a le niveau de formation et les qualifications personnelles requis pour suivre la formation ou la formation continue prévues.
La poursuite du séjour en Suisse après l'achèvement ou l'interruption de la formation ou du perfectionnement est régie par les conditions générales d'admission prévues par la LEtr (art. 27 al. 3 LEtr).
b. En l'espèce, le recourant s'est prévalu du fait qu'il souhaitait effectuer une formation complémentaire en nutrition pour la première fois au stade de son recours du 22 juillet 2016 devant le TAPI, alors que ladite formation avait déjà été entamée et était sur le point d'être achevée. Or, il lui eût appartenu de déposer une demande d'autorisation de séjour pour études auprès de l'OCPM et de fournir à ce dernier les renseignements et documents utiles pour déterminer si les conditions de l'art. 27 LEtr étaient remplies. Cet examen ne pouvait avoir lieu pour la première fois devant la juridiction de recours, tant parce que cette dernière ne doit pas sans motif particulier se substituer aux autorités chargées ordinairement de l'instruction que pour ne pas priver le justiciable de la garantie du double degré de juridiction.
C'est donc à juste titre que le TAPI ne s'est pas déterminé sur l'octroi d'une éventuelle autorisation de séjour pour études.
Il sera néanmoins relevé que le recourant a soutenu suivre ladite formation régulièrement lors de son recours du 22 juillet 2016 et qu'il n'a fourni aucun document, malgré ce qu'il avait annoncé, pour établir qu'il n'aurait pas été en mesure de participer à l'examen final trois mois plus tard, en octobre 2016. Il n'a en outre donné aucune information sur les conditions auxquelles il pourrait, cas échéant, refaire cet examen. Enfin, il a requis, à la fin du mois de septembre 2016, la délivrance d'un visa de retour d'une durée de trois mois pour se rendre notamment en Tunisie afin d'effectuer un stage d'équivalence. Ces circonstances font fortement douter du sérieux des arguments du recourant, et plus particulièrement de sa volonté à poursuivre actuellement une formation complémentaire en Suisse.
Il résulte de ce qui précède que le recourant ne peut se prévaloir en l'état ni des dispositions l'autorisant à séjourner en Suisse pour y exercer une activité lucrative, ni de celles prévoyant un séjour en vue d'études ou de perfectionnement.
a. Aux termes de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, tout étranger dont l'autorisation est refusée, révoquée ou n'est pas prolongée après un séjour autorisé est renvoyé. La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64 d al. 1 LEtr).
b. Le renvoi d'un étranger ne peut toutefois être ordonné que si l'exécution de cette mesure est possible, licite ou peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
L'exécution du renvoi d'un étranger n'est pas possible lorsque celui-ci ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Elle n'est pas licite lorsqu'il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Elle n'est pas raisonnablement exigible si elle met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 LEtr).
c. En l'espèce, le recourant n'allègue pas que son retour dans son pays d'origine serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l'art. 83 LEtr et le dossier ne laisse pas apparaître d'éléments qui tendraient à démontrer le contraire. Le recourant s'est d'ailleurs rendu en Tunisie à deux reprises en 2016.
Le recours sera rejeté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 16 janvier 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 25 novembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Razi Abderrahim, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.