POUVOIR JUDICIAIRE
A/1517/2017-MC ATA/623/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er juin 2017
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Philippe Girod, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 mai 2017 (JTAPI/486/2017)
EN FAIT
Une interdiction d’entrée en Suisse lui a été notifiée le 15 octobre 2014, valable jusqu’au 31 décembre 2019.
L’intéressé a fait l’objet en Suisse de huit condamnations pénales pour des crimes entre 2009 et 2016, soit pour de nombreux vols (art. 139 al. 1 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0), avec à une reprise la circonstance aggravante du métier (art. 139 al. 2 CP), dommages à la propriété (art. 144 CP), violations de domicile (art. 186 CP), séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20) et/ou infractions à l’art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121). Il a notamment été condamné le 18 juillet 2014 à une peine privative de liberté de trente-six mois pour vol, vol par métier, dommages à la propriété, violation de domicile et séjour illégal. Dans le cadre de sa dernière condamnation prononcée le 20 avril 2016 par le Ministère public, pour vol, dommages à la propriété, violation de domicile et séjour illégal, une peine privative de liberté de six mois lui a été infligée.
Il a été formellement identifié par les autorités algériennes durant la deuxième moitié de l’année 2016.
Suite à cette reconnaissance, la police genevoise a demandé, le 10 octobre 2016, aux autorités fédérales, soit à SwissREPAT, d’organiser le vol de refoulement de l’intéressé vers l’Algérie.
Le 28 octobre 2016, M. A______ a terminé d’exécuter une peine privative de liberté.
Le jour-même, le commissaire de police a ordonné sa mise en détention administrative pour une durée de trois mois, sur la base de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr – renvoyant à l’art. 75 al. let. h LEtr – ainsi que de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
Cette décision a été confirmée par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : le TAPI) par jugement du 31 octobre 2016 ainsi que par la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) par arrêt du 21 novembre 2016 (ATA/985/2016).
Selon la chambre administrative, le risque de fuite au sens de l’art. 76 al. 1 let b ch. 3 et 4 était rendu d’autant plus concret par le refus du recourant de prendre place volontairement le 24 novembre 2016 dans le vol de ligne qui devait le ramener en Algérie. Ensuite, le recourant, en affirmant que l’exécution de son renvoi vers l’Algérie était impossible en raison de la condamnation à une peine de prison dans ce pays, se méprenait sur l’objet de la procédure, le juge de la détention administrative devant en principe seulement s’assurer qu’une décision de renvoi existait, sans avoir à vérifier la légalité de cette dernière. Cela étant, depuis qu’il avait soulevé ce moyen dans le cadre de la précédente procédure de contrôle de la détention administrative, le recourant n’avait apporté aucun élément factuel permettant de vérifier la réalité d’une telle condamnation. Enfin, sur la base d’un certificat médical du 5 novembre 2016, même s’il n’y avait pas lieu de remettre en question la réalité des problèmes médicaux que le recourant rencontrait actuellement, l’état dépressif dont il souffrait, qui était à mettre en relation avec l’imminence de son renvoi, ne constituait pas un motif faisant obstacle au maintien en détention administrative, l’exécution du renvoi restant possible le 14 décembre 2016, à teneur du certificat médical produit.
Par arrêt du 9 février 2017 (2C_47/2017), le Tribunal fédéral a rejeté le recours formé par l’intéressé contre l’arrêt de la chambre administrative du 14 décembre 2016.
Le 20 décembre 2016, M. A______ a déposé une demande d’asile.
Le 17 janvier 2017, l’OCPM a sollicité une nouvelle prolongation de la détention administrative, un vol avec escorte policière étant prévu pour le 23 février 2017.
Le TAPI, par jugement du 25 janvier 2017, confirmé par la chambre administrative par arrêt du 16 février 2017 (ATA/200/2017), a prolongé la détention administrative pour une durée de six semaines, soit jusqu’au 11 mars 2017.
Selon la chambre administrative, en rapport avec l’impossibilité de l’exécution du renvoi du recourant qui se prévalait de son état de santé défaillant préexistant à sa détention et qui se serait aggravé depuis lors, la situation de celui-ci n’avait pas évolué sur ce point depuis que cette question avait été tranchée par le Tribunal fédéral dans l’arrêt du 9 février 2017 précité qui avait retenu que l’état de santé exposé était compatible avec l’exécution du renvoi. Pour ce qui était du grief afférent au risque d’encourir une lourde peine s’il était renvoyé en Algérie, la photocopie de l’extrait du registre des condamnations algérien transmise par le recourant avec son recours n’était aucunement validée quant à sa source ou à l’exactitude de son contenu, ainsi que sur la façon dont le recourant se l’était procurée ; son contenu ne correspondait pas aux explications données jusque-là, et elle comportait une date de naissance inexacte ; en l’état, l’exécution du renvoi n’était pas rendue impossible dans un avenir prévisible par la production de ce document qui faisait état de condamnations pour des infractions de droit commun.
Le 1er mars 2017, l’OCPM a sollicité du TAPI la prolongation de la détention administrative de l’intéressé pour une durée de deux mois.
a. Par jugement du 9 mars 2017, le TAPI a prolongé la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 11 mai 2017.
La question de savoir si le dépôt d’une demande d’asile par l’intéressé constituait un motif valable de détention au regard de l’art. 75 al. 1 let. f LEtr pouvait souffrir de rester ouverte. Le principe de la détention devait être confirmé. Le principe de la proportionnalité était respecté, les démarches nécessaires à l’exécution du renvoi ayant été entreprises sans tarder.
Il résultait implicitement du courriel du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) du 3 mars 2017 que les investigations en cours au sujet du casier judiciaire de M. A______ pourraient conduire les autorités suisses à réexaminer la licéité de son renvoi, ces termes évoquant vraisemblablement une éventuelle admission provisoire fondée sur l'art. 83 LEtr. Si la licéité du renvoi était incertaine, au vu des démarches en cours auprès des autorités algériennes, cette incertitude n’était que temporaire et ne permettait pas d’admettre que le renvoi était impossible pour une durée indéterminée.
Il fallait souligner que M. A______ avait été condamné à huit reprises par la justice pénale suisse entre 2009 et 2016, dont à une reprise à une peine privative de liberté de trente-six mois pour notamment vol par métier, et la dernière fois en avril 2016 à une peine privative de liberté de six mois, toujours pour vol. Il ne faisait ainsi aucun cas de l'ordre juridique et n'avait jusqu'à présent démontré aucune capacité de s'amender. C'est dire que la probabilité qu'il reste à disposition des autorités en attendant les vérifications auxquelles elles procédaient actuellement, même en étant assigné à un périmètre particulier, paraissait faible.
b. Lors de l’audience tenue par le TAPI, l’autorité administrative avait produit le courriel précité du SEM selon lequel M. A______ avait été entendu au sujet de sa demande d’asile mais que les motifs présentés n’étaient a priori pas pertinents, raison pour laquelle cette demande serait rejetée. Le casier judiciaire algérien qu’il avait déposé, faisant état d’une condamnation à vingt-six ans de détention, avait été transmis à l’ambassade suisse à Alger afin que les autorités puissent se prononcer sur la licéité du renvoi au regard des art. 3 et 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) notamment. Un délai de réponse de trois ou quatre mois était nécessaire, vu la particularité du cas, lequel devait en tout état être traité de manière prioritaire.
En conséquence, le vol avec escorte policière avait été annulé et aucun vol n’était organisé à ce jour.
Le raisonnement du recourant selon lequel il devait être considéré comme requérant d’asile et donc pas mis en détention administrative, ne pouvait pas être suivi. Le fait que l’intéressé ait produit en cours de procédure un document, dont l’authenticité était en cours de vérification par les autorités fédérales, ne pouvait en lui-même amener à le remettre en liberté. De plus, l’éventuel refus de l’intéressé de participer à l’exécution de son renvoi dans un vol sous escorte policière pourrait tout au plus amener ce dernier à se voir mettre en détention pour insoumission, pour autant que sa demande d’asile ait été traitée d’ici là.
Par acte du 28 avril 2017, l’OCPM a requis la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 11 juillet 2017.
Lors de l'audience du 9 mai 2017 devant le TAPI, M. A______ a indiqué que selon les informations de son avocate en charge de sa demande d'asile auprès du SEM, une décision allait être prochainement rendue. Il était toujours opposé à son renvoi en Algérie dès lors qu'il y serait en danger. Concernant son état de santé, on lui avait diagnostiqué, il y avait environ vingt jours de cela, une hépatite C ainsi qu'un début de diabète. On lui avait également découvert une hernie au niveau du foie ainsi qu'au niveau du ventre. Il n'avait toutefois pas de certificat médical à ce sujet. Les médecins lui avaient par ailleurs affirmé qu'il devrait se faire opérer très rapidement de ces hernies. Il a confirmé être traité pour ces pathologies au sein de l'établissement de détention administrative.
Le représentant de l'OCPM a indiqué que le SEM lui avait confirmé, le jour même, demeurer dans l'attente de la réponse de l'ambassade suisse à Alger concernant l'authenticité du casier judiciaire produit par M. A______. Cette réponse déterminerait la position du SEM quant à la licéité du renvoi de l'intéressé. Pour le surplus, il a conclu à la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de deux mois.
Le conseil de M. A______ s'est opposé à la prolongation de la détention administrative de son client. La durée de cette détention ne respectait plus le principe de la proportionnalité. L'intérêt de M. A______ à sa mise en liberté était prépondérant eu égard à son état de santé psychique et physique, par rapport à celui de son maintien en détention.
Comme le TAPI, la chambre administrative ainsi que le Tribunal fédéral l'avaient déjà jugé dans leurs décisions respectives, aucun élément susceptible d'être pris en considération ne permettait en l'état de retenir que l'exécution du renvoi de M. A______, lequel reposait toujours sur une décision valable et entrée en force, serait impossible pour des raisons juridiques ou matérielles ou qu’elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée. À cet égard, il était renvoyé aux développements figurant dans lesdites décisions, qui conservaient toute leur actualité concernant l'état de santé psychique de l'intéressé ou la question de la licéité de son renvoi sous l'angle des art. 3 et 6 CEDH.
Concernant les nouvelles atteintes à la santé dont se plaignait aujourd'hui l'intéressé, à savoir une hépatite C, un début de diabète et la présence de deux hernies qu'il conviendrait d'opérer, même si le TAPI n'entendait pas les minimiser, force était de constater qu'à ce jour, elles n’étaient nullement documentées par un certificat médical qui permettrait en outre de conclure à l'inexigibilité du renvoi.
Par ailleurs, il convenait d'insister sur le fait que la question de la licéité du renvoi sous l'angle des art. 3 et 6 CEDH, était en cours d'examen par le SEM, auquel le TAPI ne pouvait pas se substituer dans le cadre de la présente procédure, même si cette autorité fédérale avait indiqué qu'il lui fallait encore du temps pour statuer puisque sa décision dépendait du résultat de l'authentification du casier judiciaire algérien de l'intéressé.
La réalité personnelle, physique, psychologique et sociale du recourant était celle d’un homme détenu, limité à un fonctionnement psychique réduit, plus atteint chaque jour dans sa santé et dont le sort, si le renvoi devait être exécuté, était celui de dizaines d’années de prison en Algérie pour des causes non déterminées. Son état de santé ne cessant d’empirer, le caractère disproportionné de sa détention administrative devait être constaté sans délai.
Il était difficilement acceptable de considérer que le SEM n’avait aucune nouvelle.
Par courrier du 24 mai 2017, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 30 mai 2017, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
La légalité de la détention administrative du recourant était toujours fondée et le fait que celui-ci ait déposé en cours de procédure une demande d’asile n’impliquait pas une levée de sa détention.
Par courriel du 29 mai 2017, le SEM avait communiqué à l’intimé que M. A______ avait effectivement été condamné à une peine de réclusion criminelle de vingt ans, respectivement à une peine de cinq ans. Dans cet écrit, la collaboratrice du SEM précisait notamment qu’au vu des circonstances du cas d’espèce, les peines semblaient ne pas être disproportionnées ; elle allait entendre à nouveau l’intéressé à la mi-juin 2017 ; au vu de l’état de santé de l’intéressé, il lui restait encore à se renseigner sur la possibilité d’obtenir des soins appropriés en prison en Algérie ; elle pensait être en mesure de rendre une décision sur la demande d’asile du recourant avant la fin du mois de juin 2017.
Selon l’intimé, la détention administrative respectait le principe de la proportionnalité, dès lors qu’au vu des différentes condamnations pénales de l’intéressé, l’assurance de son départ répondait à un intérêt public prépondérant. Sa mise à disposition des autorités demeurait ainsi nécessaire afin, le cas échéant, de concrétiser son retour dans son pays d’origine.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 23 mai 2017 et statuant ce jour, elle respecte en tout état de cause ce délai.
En outre, à teneur dudit art. 10 LaLEtr, elle est compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (al. 2 2ème phr.) ; elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; le cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (al. 3 1ère phr.).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 § 1 let. f CEDH et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (ATF 140 II 1 consid. 5.1).
En l’espèce, pour ce qui est du principe de la détention administrative du recourant, les conditions d’application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr ainsi que de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, qui renvoie à l’art. 75 al. 1 let. g et h LEtr, restent remplies, comme retenu dans l’ATA/985/2016 précité.
a. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
Conformément à l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).
b. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l’art. 83 al. 2 LEtr, a fortiori).
La jurisprudence a récemment rappelé que les raisons juridiques ou matérielles au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr doivent être importantes (« triftige Gründ ») et qu'il ne suffit pas que l'exécution du renvoi soit momentanément impossible (par exemple, faute de papiers d'identité), tout en restant envisageable dans un délai prévisible. L'exécution du renvoi doit être qualifiée d'impossible lorsque le rapatriement est pratiquement exclu, même si l'identité et la nationalité de l'étranger sont connues et que les papiers requis peuvent être obtenus (arrêt du Tribunal fédéral 2C_47/2017 précité consid. 5.2).
Tel est par exemple le cas d'un détenu présentant des atteintes à sa santé si importantes qu'elles rendent impossible son transport pendant une longue période (arrêt du Tribunal fédéral 2C_105/2016 du 8 mars 2016 consid. 6.1 ; ATF 130 II 56 consid. 4.1.3).
En matière de mesures de contrainte, la procédure liée à la détention administrative ne permet pas, sauf cas exceptionnels, de remettre en cause le caractère licite de la décision de renvoi. Ce n'est que si une décision de renvoi apparaît manifestement inadmissible, soit arbitraire ou nulle, qu'il est justifié de lever la détention en application de l'art. 80 al. 6 let. a LEtr, étant donné que l'exécution d'un tel ordre illicite ne doit pas être assurée par les mesures de contrainte (arrêt du Tribunal fédéral 2C_47/2017 précité consid. 5.2 et les arrêts cités).
La mise en détention ordonnée pour assurer l'exécution d'un renvoi peut en principe être maintenue si, après coup, une procédure d'asile est introduite – et que l’étranger est autorisé à rester en Suisse dans l’attente de son issue –, pour autant que cette procédure d’asile puisse être menée à son terme dans un laps de temps prévisible (arrêts du Tribunal fédéral 2C_191/2010 du 30 mars 2010 consid. 5 ; 2A.709/2006 du 23 mars 2007 consid. 2.3 ; ATF 125 II 377 consid. 2).
b. Par ailleurs, comme l’a considéré le TAPI, les nouvelles atteintes à la santé dont a fait état l’intéressé lors de l’audience du 9 mai 2017 – une hépatite C, un début de diabète et la présence de deux hernies qu'il conviendrait d'opérer – ne sont pas démontrées par des certificats médicaux. Quoi qu’il en soit, le recourant a déclaré être traité pour ces pathologies au sein de l’établissement de détention administrative. Rien ne permet pour le reste de retenir que les affections somatiques dont souffre l’intéressé pourraient être constitutives d’une impossibilité au sens de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr.
c. Sous l’angle du principe de la proportionnalité, le terme de la prolongation litigieuse correspond à une durée de détention administrative d’environ huit mois et demi, bien inférieure à la durée maximale de dix-huit mois selon l’art. 79 LEtr.
Vu le risque que le recourant se soustraie à son éventuel refoulement le moment venu et la nécessité que celui-ci soit à disposition des autorités compétentes au moment où sera le cas échéant organisé un nouveau vol avec escorte policière, cette prolongation est adéquate et nécessaire.
Certes, il est compréhensible que l’intéressé souffre psychiquement de sa détention administrative, que cette dernière soit pour lui de plus en plus pesante et que cela ait pu le cas échéant se voir, comme l’allègue son conseil, par la dégradation de son aspect physique. Son intérêt privé à être libéré ne saurait toutefois primer l’intérêt public à son maintien en détention, ce d’autant moins au vu des graves infractions commises en Suisse par le recourant et de l’importante menace qu’il constitue ainsi pour l’ordre et la sécurité dans ce pays (à ce sujet notamment ATF 130 II 56 consid. 4.1.3).
d. Enfin, les autorités suisses, qui ont notamment tenté à une reprise un refoulement de l’intéressé par avion et font leur possible pour se prononcer rapidement sur la demande d’asile – y compris sous l’angle de l’exécution du renvoi –, font preuve de la diligence requise par l’art. 76 al. 4 LEtr.
Vu ce qui précède, le jugement querellé est conforme au droit et le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige et le fait que le recourant est au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 mai 2017 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 mai 2017 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Philippe Girod, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : Mme Payot Zen-Ruffinen, présidente, MM. Verniory et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
la présidente siégeant :
F. Payot Zen-Ruffinen
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :