A/824/2016Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)30 mai 2017
L'éventuelle violation du droit d'être entendu des recourants a été réparée par leur audition par-devant la chambre administrative. Les recourants bénéficient d'un droit de séjour en Italie. En venant à Genève sans effectuer de démarches préalables, le recourant a mis les autorités compétentes devant le fait accompli. Ils ne peuvent se prévaloir d'une longue durée de séjour en Suisse. Il en est de même de leur intégration sociale ou professionnelle. Actif dans la restauration, le recourant pourra retrouver un travail en Italie. Les problèmes psychiques de la recourante ne constituent pas un motif permettant de reconnaître l'existence d'un cas d'extrême gravité. Vu l'âge des enfants et la faible durée de leur scolarisation en Suisse, il ne peut pas être retenu que le refus de les autoriser à poursuivre leur séjour en Suisse constituerait un sacrifice qui ne peut leur être imposé. L'exécution de leur renvoi est possible, licite et raisonnablement exigée. Recours rejeté.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/824/2016-PE ATA/618/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 mai 2017
2ème section
dans la cause
Madame A______, Monsieur B______ agissant pour eux-mêmes et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, C______ et D______ représentés par Me Sandro Vecchio, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 octobre 2016 (JTAPI/1039/2016)
EN FAIT
Monsieur B______, né le ______1978, est ressortissant d’Irak et il bénéficie de l’asile politique en Italie.
Le 30 août 2005, il a épousé en Italie Madame A______, née le ______1984, ressortissante du Maroc. Celle-ci était au bénéfice d’une autorisation de séjour en Italie.
Deux filles, D______, née le 2006 et C, née le ______2009, sont issues de cette union et sont nées toutes deux en Italie.
En 2013, M. B______ s’est rendu en Suisse et a cherché, par de multiples démarches, à obtenir une autorisation de travail :
le 25 février 2013, E______, société anonyme de droit suisse, a sollicité de l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), de pouvoir engager M. B______ comme cuisinier. L’OCPM a rejeté cette demande le 10 avril 2013 et le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a déclaré irrecevable le recours que cette société a interjeté auprès de lui contre cette décision ;
le 25 juillet 2013, le restaurant le F______ à G______, exploité en raison individuelle, a effectué une démarche similaire auprès de l’OCPM et, le 30 juillet 2013, la société H______, qui exploite une autre pizzeria, ainsi que M. B______ lui-même, ont déposé des demandes similaires. L’OCIRT a rejeté cette dernière demande le 21 août 2013 ;
le 24 septembre 2013, l’OCPM a rendu une décision de renvoi de M. B______, avec un délai de départ fixé au 7 octobre 2013. Un recours de ce dernier contre cette décision a été rejeté par le TAPI le 14 novembre 2013. Le renvoi de l’intéressé était fondé et il n’avait pas été démontré que son exécution serait impossible.
Suite à l’entrée en force de ce jugement, l’OCPM a imparti à M. B______ un délai au 24 février 2014 pour quitter la Suisse.
Le 27 juin 2014, M. B______ a déposé une nouvelle demande auprès de l’OCPM pour travailler auprès du restaurant le F______ comme chef de cuisine. Il agissait par l’intermédiaire d’un nouveau conseil et précisait avoir quitté la Suisse dans l’attente d’une décision au sujet de cette requête.
Le 23 juillet 2014, l’OCIRT a refusé de faire droit à cette demande. Aucun recours n’a été interjeté contre cette décision. Suite à une demande de reconsidération de cette décision formée par le conseil de M. B______ le 18 novembre 2014, l’OCIRT, par décision du 17 décembre 2014, a maintenu sa décision de refus.
Le 10 février 2015, l’OCPM, en se fondant sur la décision de l’OCIRT du 17 décembre 2014, a accordé à l’intéressé un délai au 9 mars 2015 pour quitter la Suisse.
Le 26 février 2015, M. B______ a adressé un courrier à l’OCPM. Son épouse l’avait rejoint en Suisse le 22 décembre 2014 en provenance de l’Irak. Elle avait été hospitalisée à Belle-Idée pendant une semaine, car elle souffrait depuis de nombreuses années d’un trouble borderline. Elle était venue avec leurs deux enfants qui avaient été scolarisés à l’école I______ à J______. Il sollicitait l’obtention d’une autorisation de travail.
Le 13 mars 2015, M. B______ a recouru auprès du TAPI contre la décision de l’OCPM du 10 février 2015 en concluant à son annulation et à l’octroi de l’autorisation requise.
Le 30 avril 2015, le TAPI a déclaré irrecevable le recours de M. B______ contre la décision de l’OCPM du 10 février 2015, l’avance de frais n’ayant pas été versée dans le délai imparti.
L’intéressé a interjeté un recours auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le jugement précité. Il a retiré cependant son recours puisqu’il ne travaillait plus dans le restaurant le F______. De ce fait, par décision du 30 juin 2015, la chambre administrative a rayé la cause de son rôle (ATA/690/2015).
Le 4 novembre 2015, l’entreprise K______ a déposé une demande d’autorisation de travail en faveur de M. B______ pour un poste de cuisinier à mi-temps.
Le 16 décembre 2015, M. B______ a informé l’OCPM de sa situation et de celle de sa famille. Il ne pouvait pas retourner en Italie et souhaitait demeurer en Suisse. Il souhaitait une régularisation de sa situation et de celle de sa famille.
Il se fondait en particulier sur un rapport médical des hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) adressé à l’OCPM le 10 août 2015. Mme A______ avait été hospitalisée à la clinique de Belle-Idée du 23 décembre 2014 au 14 janvier 2015, puis avait été suivie au centre ambulatoire de psychiatrie et de psychothérapie intégrée (ci-après : CAPPI) des L______, jusqu’au 9 avril 2015. Après le départ de son mari pour la Suisse, elle avait progressivement présenté une symptomatologie dépressive marquée, qui avait nécessité des soins et des hospitalisations en milieu spécialisé en psychiatrie en Italie en septembre et novembre 2014 avec trois tentatives de suicide durant 2014. Compte tenu de cette situation, M. B______ avait fait venir sa famille à Genève à la fin du mois de décembre 2014. L’hospitalisation de l’intéressée à Belle-Idée et le suivi au CAPPI avaient mis en évidence une symptomatologie dépressive, marquée avec une baisse de l’estime de soi-même, une dévalorisation importante, une thymie triste, une anhédonie et une baisse de l’élan vital, des troubles de l’appétit et du sommeil, ainsi que des ruminations importantes, des idées noires, souvent présentes et des idées suicidaires avec parfois passages à l’acte auto-dommageables, présents surtout en raison de conflits dans le couple.
Un traitement médicamenteux avait été mis en place, qui avait été mal toléré. Un suivi par un psychiatre en ambulatoire à raison d’une fois par mois pouvait suffire à stabiliser l’intéressée. Un retour dans le pays de provenance pourrait être extrêmement dangereux pour la santé de celle-ci en l’absence de son mari et de ses enfants.
Selon les renseignements communiqués par l’hospice général (ci-après : l’hospice), M. B______ et sa famille avaient été mis au bénéfice de prestations financières depuis le 1er mai 2015, ayant perçu CHF 9'238.- en 2015 et CHF 2'330.- en 2016.
Le 5 février 2016, l’OCPM a refusé de mettre M. B______ et sa famille au bénéfice d’une autorisation de séjour ainsi que requis le 16 décembre 2015. La motivation de sa décision était identique à celle qu’il avait déjà exposée dans un courrier à l’intéressé du 8 janvier 2016. Toutes ses demandes de prises d’emploi en Suisse avaient été refusées. M. B______ avait un statut légal de réfugié en Italie qui ne l’empêchait pas d’y retourner. Les problèmes de santé de Mme A______ existaient avant son arrivée en Suisse et pouvaient être pris en charge en Italie. La famille disposait de moyens financiers et de possibilité de travail en Italie. En Suisse, elle ne disposait pas de moyens financiers suffisants pour subvenir à ses besoins et dépendait de l’hospice.
Cette décision était exécutoire nonobstant recours et un délai au 16 mars 2016 était imparti aux intéressés pour quitter la Suisse.
En rapport avec les motifs qui l’avaient amené en Suisse, il exposait avoir obtenu l’asile politique en Italie en 2003, car il avait dû fuir l’Irak pour l’Iran en 1995, puis fuir ce pays après y avoir été condamné à mort parce qu’il y avait travaillé comme agent de renseignement pour l’Irak. En Italie, il avait été amené à effectuer des missions pour le compte du ministère des affaires étrangères italien en Grèce, pour enquêter sur des filières d’immigration clandestines. Il avait cependant été arrêté à ce titre par les autorités grecques et condamné à trente mois de prison. Revenu en Italie après six mois et demi de détention, il avait pris conscience qu’il ne pourrait plus y vivre avec sa famille et que tout espoir d’obtenir la nationalité italienne était perdu. Après qu’il se fut rendu en Suisse, il avait dû faire venir sa femme et ses enfants restés dans ce pays, en raison des troubles de santé de celle-là. Mme A______ avait été très bien suivie en Suisse sur le plan médical, contrairement à ce qui s’était passé en Italie. Contrairement à ce que soutenait l’OCPM, ils ne pouvaient être renvoyés en Italie, car ils risquaient de se voir expulser de ce pays vers l’Irak. Une telle issue mettrait indubitablement sa vie et celle de sa famille en danger.
Le 9 mai 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours en persistant dans les motifs de sa décision.
Le 20 mai 2016, le TAPI a admis la demande d’effet suspensif et de mesures provisionnelles au recours, autorisant ainsi la famille à résider dans le canton jusqu’à l’issue de la procédure.
Dans une réplique du 8 juin 2016, M. B______ a indiqué que s’il avait dû solliciter l’aide de l’hospice, c’était parce qu’il n’avait pas pu obtenir une autorisation de travail qui aurait permis d’être autonome financièrement par le biais d’un emploi comme cuisinier.
Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme, (ci-après : Cour EDH), un renvoi vers l’Italie constituerait une violation de l’art. 3 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), sans que les autorités suisses aient obtenu au préalable une garantie individuelle des autorités italiennes relative à une prise en charge adaptée à l’âge des enfants et la préservation de l’unité familiale.
Le 24 juin 2016, les recourants ont fait savoir que M. B______ avait obtenu une autorisation de travailler provisoirement de la part de l’OCPM qui avait permis à l’intéressé de trouver un poste comme cuisinier à plein-temps, pour un salaire mensuel brut de CHF 5'970.-. De même, compte tenu de ce nouvel élément, l’hospice, par attestation, a indiqué que les recourants ne seraient plus aidés financièrement dès le 1er juillet 2016.
Par jugement du 11 octobre 2016, le TAPI a rejeté le recours de M. B______ et de son épouse. Les conditions permettant l’octroi d’un permis pour cas d’extrême gravité n’étaient pas réalisées dans le cas d’espèce. Le recourant et sa famille pouvaient retourner en Italie et le renvoi dans ce pays était possible.
Par acte posté le 11 novembre 2016, M. B______ et Mme A______, agissant pour le compte également de leur deux filles, ont interjeté un recours auprès de la chambre administrative contre le jugement du TAPI du 11 octobre 2016, reçu le 12 novembre 2016. Ils concluaient à son annulation, ainsi qu’à celle de la décision de l’OCPM du 5 février 2016. La chambre administrative devait ordonner à l’OCPM de leur octroyer un titre de séjour pour des raisons humanitaires.
Les recourants reprenaient les explications fournies à l’appui du recours devant la juridiction de première instance, en particulier concernant les raisons qui avaient fait quitter l’Irak à M. B______, puis l’avaient conduit à quitter l’Italie après une arrestation et une condamnation en Grèce de trente mois de prison, en rapport avec des activités fournies aux autorités italiennes. Ils ont également détaillé les difficultés que Mme A______ rencontrait en raison de ses problèmes psychiatriques, mal soignés en Italie. Ils s’étaient bien intégrés en Suisse et, dès le moment où M. B______ était autorisé à travailler en Suisse, ils étaient tout à fait capables d’être indépendants sur le plan financier.
Le TAPI, à l’instar de l’OCPM, avait mal interprété le droit fédéral en ne reconnaissant pas que les conditions d’octroi d’un permis pour cas d’extrême gravité était réalisées dans leur cas, compte tenu de la bonne intégration de la famille en Suisse, de son respect de l’ordre juridique suisse et de la situation générale de la famille, indépendamment de la question financière, qui avait trouvé une solution, dans la mesure où dès le moment que l’OCPM avait autorisé M. B______ à travailler, il avait perçu un salaire.
Pour le surplus, le renvoi de la famille vers l’Italie était impossible, en raison des risques que M. B______ soit expulsé vers l’Irak, pays dans lequel il risquait la mort, et des difficultés que les recourants rencontreraient s’ils étaient renvoyés en Italie. Ils y seraient exposés à une précarité extrême, notamment leurs enfants, qui avaient passé toute leur scolarité en Suisse, et qui avaient tous leurs amis à Genève.
Le TAPI avait violé le droit d’être entendu de M. B______ en n’ordonnant pas son audition, ainsi qu’il le lui avait demandé.
Le 22 novembre 2016, M. B______ a transmis à la chambre administrative une attestation du 10 novembre 2016 de l’exploitant du café restaurant du M______, confirmant son engagement depuis le 1er mai 2016 à 100 %.
Le 1er décembre 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement du TAPI. Les faits exposés par les intéressés ne contenaient aucun nouvel élément susceptible d’être pris en compte et ils se référaient à ses déterminations antérieures.
Le 19 décembre 2016, le juge a procédé à l’audition de M. B______ et de son épouse.
Selon M. B______, il avait obtenu l’asile politique le 10 janvier 2005 en Italie. Il avait commencé les démarches dans ce pays en vue d’obtenir la nationalité italienne depuis le 25 mai 2011, mais n’avait jamais réussi à faire aboutir cette démarche malgré l’intervention de trois avocats successifs. On lui avait expliqué qu’il manquait la signature du président de la République.
Il avait décidé de venir en Suisse en 2013. Il n’avait plus de travail depuis le 28 septembre 2012. À l’époque, il habitait dans la province d’N______. En 2014, Mme A______ était tombée malade et il avait dû la faire venir à Genève parce que les assistantes sociales menaçaient de retirer ses deux filles en raison de l’incapacité de celle-ci de s’en occuper. Il confirmait travailler au restaurant du M______, ainsi que l’indépendance de sa famille. Il s’inquiétait pour son épouse dans l’hypothèse où ils devraient retourner en Italie. Elle risquait en effet de retomber dans des problèmes psychiatriques. S’il prenait un emploi dans ce dernier pays, il ne voyait pas qui pourrait garder ses enfants. Sa démarche de vouloir rester en Suisse était dictée par le désir de sauvegarder sa famille.
Le recourant transmettait également des attestations de scolarité des deux enfants.
Le 6 mars 2017, les recourants ont transmis une attestation de l’hospice du 24 février 2017, confirmant que la famille n’était plus aidée financièrement depuis le 1er juillet 2016.
Sur ce, ainsi que les parties en avaient déjà été informées, le 12 janvier 2017, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours porte sur le refus d’accorder une autorisation de séjour hors contingent et pour cas d’extrême gravité des recourants et de leurs deux filles, ainsi que sur leur renvoi de Suisse, non pas dans leur pays d’origine, mais vers l’Italie, pays dans lequel ils ont une autorisation de séjourner, le recourant y ayant obtenu l’asile politique et ne faisant état ne plus avoir le droit d’y retourner.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus de pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 1 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Les recourants font grief au TAPI de ne pas avoir procédé à l’audition du recourant. Même s’ils ne le formulent pas expressément, ils se plaignent d’une violation de leur droit d’être entendus.
a. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 § 1 CEDH qui n’a pas de portée différente dans ce contexte, le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATA/241/2015 du 3 mars 2015 consid. 2 et les références citées).
b. La violation du droit d’être entendu est réparable devant l’instance de recours si celle-ci jouit du même pouvoir d’examen des questions litigieuses que l’autorité intimée, et si l’examen de ces questions ne relève pas de l’opportunité, car l’autorité de recours ne peut alors substituer son pouvoir d’examen à celui de l’autorité de première instance (ATF 138 I 97 consid. 4.1.6.1 p. 103 ; 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 ; arrêt du Tribunal fédéral 2P.30/2003 du 2 juin 2003 consid. 2.4 ; ATA/993/2016 du 22 novembre 2016, consid. 2d et les références citées).
c. En l’espèce, la chambre administrative – qui dispose du même pouvoir d’appréciation que le TAPI – a entendu le recourant comme il l’avait requis. Dans ces circonstances, l’éventuelle violation du droit d'être entendu des recourants a ainsi été réparée dans le cadre de la procédure de recours.
Ce grief sera dès lors écarté.
b. À teneur de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission (art. 18 à 29 LEtr) notamment dans le but de tenir compte des cas individuels d’une extrême gravité ou d’intérêts publics majeurs.
L’art. 31 al. 1 OASA, qui comprend une liste exemplative des critères à prendre en considération pour la reconnaissance des cas individuels d’une extrême gravité, précise que lors de l’appréciation, il convient de tenir compte notamment de l’intégration du requérant (let. a), du respect de l’ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière et de la volonté de prendre part à la vie économique et d’acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l’état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l’État de provenance (let. g).
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ancienne ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE - RS 142.20) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 ; ATA/980/2015 du 22 septembre 2015 ; ATA/815/2015 du 11 août 2015 consid. 4c et les arrêts cités). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1).
d. Aussi, conformément à la pratique et à la jurisprudence constantes en la matière, développées initialement en relation avec l’art. 13 let. f aOLE, les conditions mises à la reconnaissance d’une situation d’extrême gravité doivent être appréciées de manière restrictive. Il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Lors de l’appréciation d’un cas de rigueur, il y a lieu de tenir compte de l’ensemble des circonstances du cas d’espèce. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il s’y soit bien intégré (au plan professionnel et social) et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas à constituer un cas individuel d’extrême gravité ; encore faut-il que la relation de l’intéressé avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger de lui qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-636/2010 du 14 décembre 2010 [partiellement publié in : ATAF 2010/55] consid. 5.2 et 5.3 et la jurisprudence et la doctrine citées ; ATAF 2009/40 du 3 septembre 2009 ; Blaise VUILLE/Claude SCHENK : l’art. 14 al. 2 de la loi sur l’asile et la notion d’intégration, in : Cesla AMARELLE [éd.], l’intégration des étrangers à l’épreuve du droit suisse, 2012, p. 114).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas de rigueur au sens de la jurisprudence susmentionnée, il convient de citer, en particulier, la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable, la situation des enfants, notamment une bonne intégration scolaire aboutissant après plusieurs années à une fin d’études couronnée de succès ; constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir à l’aide sociale, ou des liens conservés avec le pays d’origine (par exemple sur le plan familial) susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-636/2010 précité consid. 5.3 ; Blaise VUILLE/Claude SCHENK, op. cit. p. 114 ss, et la doctrine citée).
e. La situation des enfants peut, selon les circonstances, poser des problèmes particuliers. Comme pour les adultes, il y a lieu de tenir compte des effets qu’entraîneraient pour eux un retour forcé dans leur pays d’origine.
D’une manière générale, lorsqu’un enfant a passé les premières années de sa vie en Suisse et y a seulement commencé sa scolarité, il reste encore attaché dans une large mesure à son pays d’origine, par le biais de ses parents. Son intégration au milieu socioculturel suisse n’est alors pas si profonde et irréversible qu’un retour dans sa patrie constituerait un déracinement complet (ATAF 2007/16 du 1er juin 2007 et la jurisprudence et la doctrine citées). Avec la scolarisation, l’intégration au milieu suisse s’accentue. Dans cette perspective, il convient de tenir compte de l’âge de l’enfant lors de son arrivée en Suisse et au moment où se pose la question du retour, des efforts consentis, de la durée, du degré et de la réussite de la scolarité, de l’état d’avancement de la formation professionnelle, ainsi que de la possibilité de poursuivre ou d’exploiter, dans le pays d’origine, la scolarisation ou la formation professionnelle entamée en Suisse. Un retour dans la patrie peut, en particulier, représenter une rigueur excessive pour des adolescents ayant suivi l’école durant plusieurs années et achevé leur scolarité avec de bons résultats. L’adolescence est en effet une période importante du développement personnel, scolaire et professionnel, entraînant souvent une intégration accrue dans un milieu déterminé (ATF 123 II 125 consid. 4b p. 129 ss ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_75/2011 du 6 avril 2011 rendu dans la même affaire, consid. 3.4).
Sous l’angle du cas de rigueur, le Tribunal fédéral a considéré que cette pratique différenciée réalisait la prise en compte de l’intérêt supérieur de l’enfant, telle qu’elle est prescrite par l’art. 3 al. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), convention entrée en vigueur pour la Suisse le 26 mars 1997 (arrêts du Tribunal fédéral 2A.679/2006 du 9 février 2007 consid. 3 et 2A.43/2006 du 31 mai 2006 consid. 3.1 ; ATAF C-3592/2010 du 8 octobre 2012 consid. 6.2).
Selon la jurisprudence, des motifs médicaux peuvent également, selon les circonstances, conduire à la reconnaissance d’un cas de rigueur lorsque l’intéressé démontre souffrir d’une sérieuse atteinte à la santé qui nécessite, pendant une longue période, des soins permanents ou des mesures médicales ponctuelles d’urgence, indisponibles dans le pays d’origine, de sorte qu’un départ de Suisse serait susceptible d’entraîner de graves conséquences pour sa santé. En revanche, le seul fait d’obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d’origine ne suffit pas à justifier une exception aux mesures de limitation. De même, l’étranger qui entre pour la première fois en Suisse en souffrant déjà d’une sérieuse atteinte à la santé ne saurait se fonder uniquement sur ce motif médical pour réclamer une telle exemption (ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; 123 II 125 consid. 5b/dd ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017 consid. 6e).
En l'espèce, le recourant est arrivé en Suisse en 2013, et sa famille l’a rejoint à la fin de l’année 2014. S’il est originaire d’Irak, il a vécu durant dix ans en Italie où il bénéficie du statut de réfugié politique et d’une autorisation de séjour. Son épouse, marocaine d’origine, a vécu également en Italie depuis 2005 et tant celle-ci que leurs deux filles qui y sont nées, bénéficient d’un droit de séjour dans ce pays. S’il doit être reconnu au recourant qu’il a, dès son arrivée à Genève, entrepris des démarches auprès de l’autorité de police des étrangers pour y faire régulariser son séjour, il doit être également retenu qu’il a mis les autorités compétentes devant le fait accompli en n’effectuant à partir de l’Italie aucune démarche préalable pour savoir s’il y était autorisé ou ne retournant pas dans ce pays dans l’attente de l’issue de sa demande de prise d’emploi, ainsi que le commande l’art. 17 al. 1 LEtr. Il en est allé de même lorsqu’à la fin de l’année 2014, il a fait venir sa famille à Genève sans attendre d’en avoir l’autorisation.
Quoi qu’il en soit, sous l’angle des conditions de l’art. 30 al. 1 let. b. LEtr., force est de constater d’emblée que les recourants ne peuvent se prévaloir d’une longue durée de séjour en Suisse antérieure à leur demande de régularisation. En outre, au moment du dépôt de celle-ci, ils ne pouvaient se prévaloir d’une intégration sociale ou professionnelle telle, que les obliger à retourner en Italie, représenterait un sacrifice inexigible d’eux. Actif dans la restauration, le chef de famille pourrait en effet sans difficulté retrouver un travail en Italie, son pays de départ. De même, la situation familiale des recourants, telle qu’elle ressort de leur dossier, ne permet pas de retenir que le refus de les autoriser à séjourner plus avant en Suisse leur impose d’être confrontés à des difficultés extrêmes.
Les recourants invoquent les problèmes de santé psychique que Mme A______ rencontre pour faire reconnaître l’existence d’un cas de dérogation. Si ces troubles de santé ne sont pas à minimiser, force tout d’abord est de constater qu’ils sont préexistants à l’arrivée de celle-ci en Suisse, l’intéressée était déjà suivie en Italie pour ces troubles. Le recourant se plaint de la qualité des soins prodigués dans ce pays. De jurisprudence constante, telle que rappelée ci-dessus, la meilleure qualité de soins en Suisse ne constitue pas un critère entrant en considération pour décider de l’octroi ou non d’un permis pour cas d’extrême gravité. Selon le rapport des HUG à l’OCPM du 10 août 2015, les problèmes de dépression rencontrés par la recourante étaient apparus à la suite du départ de son mari en Suisse. Si ces troubles perdurent, à lire le certificat médical du 3 janvier 2017, c’est notamment en raison de l’incertitude régnant au sujet du droit de séjour de la famille. Quelle que soit l’issue de la procédure, les troubles psychiques rencontrés par la recourante sont diagnostiqués et font l’objet d’une prise en charge qui peut être reprise en Italie si nécessaire. Sous l’angle de l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, ils ne peuvent ainsi constituer un motif permettant de reconnaître l’existence d’un cas d’extrême gravité.
Les recourants invoquent finalement la situation de leurs deux filles. S’il doit être retenu que celles-ci, âgées respectivement de onze et huit ans, se sont bien intégrées sur le plan scolaire dans leurs classes respectives, cela n’est pas suffisant pour considérer que les conditions d’un cas d’extrême gravité soient réalisées. Vu leur âge et la faible durée de leur scolarisation en Suisse, il ne peut non plus être retenu que le refus de les autoriser à poursuivre leur séjour en Suisse constituerait un sacrifice qui ne peut leur être imposé.
L’ensemble des griefs formulés à l’encontre du refus de l’OCPM d’entrer en matière sur la demande de permis doit être écarté, et le jugement du TAPI rendu à ce propos confirmé.
Les recourants ne pouvant pas être mis au bénéfice d’une autorisation de séjour, leur renvoi doit être prononcé (art. 64 al. 1 LEtr).
a. Si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible, n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée, l'étranger peut être admis provisoirement (art. 83 al. 1 LEtr). Cette décision est prise par le SEM. Elle peut être proposée par les autorités cantonales (art. 83 al. 6 LEtr).
b. L'exécution n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut pas quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr).
c. Elle n'est pas licite lorsque le renvoi de l'étranger dans son État d'origine, dans son État de provenance ou dans un État tiers est contraire aux engagements de la Suisse relevant du droit international (art. 83 al. 3 LEtr).
d. Elle ne peut être raisonnablement exigée si le renvoi ou l'expulsion de l’étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple, en cas de guerre, de guerre civile, de violences généralisées ou de nécessités médicales (art. 83 al. 4 LEtr).
L'exécution du renvoi ne viole, en l’espèce, aucun engagement suisse découlant du droit international dans la mesure où le renvoi peut avoir lieu à destination de l’Italie, pays dans lequel les recourants détiennent un titre de séjour. Leur renvoi est donc juridiquement possible au sens de l’art. 83 al. 2 LEtr. Ce renvoi vers l’Italie ne contrevient à aucune obligation internationale de la Suisse au sens de l’art. 83 al. 3 LEtr et il est raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 al. 4 LETr. En effet, en retournant en Italie, toute la famille pourra y retrouver un lieu de séjour et de scolarisation des enfants, de même que mettre en place un suivi médical adapté à la situation de la recourante, en s’aidant, si nécessaire du diagnostic posé par les médecins qui ont suivis son cas à Genève.
Compte tenu de ce qui précède, le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige et le fait que les recourants sont au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 11 novembre 2016 par Monsieur B______ et Madame A______, agissant pour eux-mêmes et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, C______ et D______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 octobre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Sandro Vecchio, avocat des recourants, à l’office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.