A/1497/2016Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)9 mai 2017
Refus d'octroi d'une autorisation de séjour pour regroupement familial à l'épouse d'un ressortissant étranger au bénéfice d'un permis d'établissement en Suisse, ses deux enfants de précédentes unions et leur enfant commun. Vu l'importance des sommes reçues de l'assistance publique par la famille de la recourante sur une courte période, la condition de l'absence de dépendance de l'aide sociale n'est pas réalisée. L'intégration de la recourante et ses trois enfants, tous trois ressortissants étrangers, au milieu socioculturel suisse n'est pas si profonde qu'un retour vers leur pays d'origine puisse constituer un déracinement complet. L'état de santé de l'époux n'est pas déterminant dans la mesure où les interventions chirurgicales nécessaires ont déjà été effectuées et que l'obtention de prestations médicales supérieures en Suisse ne constitue pas un motif suffisant. Quant aux relations personnelles, l'exercice d'un droit de visite peut s'organiser même si le parent concerné ne réside pas dans le même pays que l'enfant. Etant donné ses expériences précédentes en la matière, le couple, notamment la recourante, ne pouvait ignorer la nécessité d'effectuer des démarches administratives avant son arrivée en Suisse pour avoir le droit d'y séjourner. Les conditions du renvoi sont dès lors remplies. Rejet du recours.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/1497/2016-PE ATA/519/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 mai 2017
2ème section
dans la cause
Madame A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentante de ses enfants mineurs, B______, C______et D______, représentée par Me Yves Rausis, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 août 2016 (JTAPI/835/2016)
EN FAIT
Madame A______, née le ______1983, est originaire de République dominicaine.
En 2006, Mme A______ est venue en Suisse. Elle a notamment séjourné à Genève, où elle a été condamnée le 9 novembre 2006 pour violation de domicile, appropriation illégitime et infraction à l'art. 23 al. 1 de l’ancienne loi fédérale sur le séjour et l’établissement des étrangers du 26 mars 1931 (LSEE - RS 142.20) remplacée depuis le 1er janvier 2010 par la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Elle s'est ensuite rendue en Italie où ses deux enfants, B______, né le 2003, et C, né le ______2006, de nationalité dominicaine, l'ont rejointe en 2011.
En raison de l'activité lucrative de la mère, tous trois ont bénéficié d'un titre de séjour que les autorités italiennes ont renouvelé le 28 août 2013 jusqu'au 1er février 2015.
Durant cette période, Mme A______ a fait la connaissance de Monsieur E______, ressortissant cubain né le ______ 1968, lequel, arrivé en Suisse le 28 décembre 1998, bénéficie depuis le 16 juillet 2013 d'une autorisation d'établissement (permis C) valable jusqu'au 21 août 2018.
Le 26 juillet 2013, Mme A______ a donné naissance en Italie à l'enfant D______, également de nationalité dominicaine, fils reconnu de M. E______ et inscrit comme tel au registre des habitants du canton de Genève.
Celui-ci est père de trois autres enfants, F______ et G______majeurs et vivant de manière indépendante, ainsi que G______ E______, née le ______2003, mineure, vivant avec sa mère à Genève, sur laquelle il dispose d'un droit de visite.
a. Le 1er août 2014, Mme A______ et ses trois enfants ont emménagé à Genève, chez M. E______, résidant dans un appartement de deux pièces sis rue H______ à Genève.
b. Dès la rentrée scolaire 2014-2015, les enfants de Mme A______, B______ et C______, ont été scolarisés.
c. Le 15 septembre 2014, le couple s'est marié à Genève.
De février 2006 à juillet 2007, M. E______ a émargé à l'aide sociale. Il en a à nouveau bénéficié depuis le 1er février 2014, percevant des prestations d'aide financière de l'Hospice général (ci-après : l’hospice) pour un montant total de CHF 111'200.60 jusqu'au 30 septembre 2014.
Le 29 septembre 2014, M. E______ a adressé une demande de regroupement familial à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Depuis le 1er octobre 2014, Mme A______ et ses trois enfants bénéficient aussi des prestations d'aide financière de l’hospice. Dès cette date et jusqu'au 31 décembre 2014, la famille a ainsi perçu de l’aide sociale pour un montant total de CHF 17'037.30.
Les 14 octobre et 3 décembre 2014, l'OCPM a invité M. E______ à fournir des documents complémentaires et expliquer comment il allait faire pour loger une famille de sept personnes dans un logement de deux pièces et cesser de dépendre de l'aide publique.
Dans sa réponse du 5 janvier 2015, M. E______ a précisé que ses deux premiers enfants avaient leur propre logement dans le même immeuble que lui. Il effectuait des démarches pour obtenir un appartement plus grand ainsi qu'un emploi lui permettant de subvenir aux besoins de toute sa famille. Son épouse restait temporairement femme au foyer dans l'attente d'une autorisation de séjour, lui permettant ensuite de trouver un emploi.
Le 13 avril 2015, il a informé l’OCPM qu'il venait de subir une opération. En raison de sa convalescence, il se trouvait très limité dans ses recherches de logement et ses démarches administratives.
Le 27 juillet 2015, l'OCPM a informé Mme A______ de son intention de lui refuser ainsi qu'à ses trois enfants la délivrance d'une autorisation de séjour, lui impartissant un délai de trente jours pour exercer son droit d'être entendue.
Le logement de deux pièces occupé n'était pas suffisamment spacieux pour accueillir une famille de cinq personnes.
Les documents produits ne garantissaient pas l'obtention prochaine d'un appartement de quatre pièces. Sans emploi et au bénéfice de l'aide sociale, son époux et elle ne pouvaient se prévaloir d'aucune promesse d'engagement à brève échéance. Le pronostic financier du couple s'avérait négatif. Le montant total de l'aide sociale perçue par la famille depuis le 1er octobre 2014 s'élevait à CHF 61'594.-.
Le 29 octobre 2015, Mme A______ a répondu que ses enfants aînés disposaient chacun d'une chambre dans l'appartement du fils de son époux. Ce dernier avait toujours travaillé en Suisse où il vivait depuis dix-huit ans. Il rencontrait des problèmes de santé depuis le mois de juillet 2014. Elle-même cherchait activement un emploi, son fils cadet allant à la crèche depuis le mois de septembre 2015. L'absence d'autorisation de séjour les empêchait toutefois d'améliorer leur situation actuelle.
Le 1er janvier 2016, M. E______, Mme A______ et ses trois enfants ont emménagé dans un appartement de cinq pièces sis chemin I______à Lancy.
Par plis des 15 janvier et 25 février 2016, l'OCPM a pris note de ce changement d'adresse, rappelant qu'il demeurait dans l'attente de la preuve des recherches d'emploi de Mme A______. Le formulaire idoine à fournir en cas d'embauche était annexé auxdits courriers.
a. Sur le plan médical, le premier fils de Mme A______, B______, suivait une psychothérapie depuis le 15 janvier 2016 en raison d'une forte inhibition, de signes d'apathie ainsi que de difficultés relationnelles (attestation du 3 mai 2016 de Monsieur J______, psychologue/psychothérapeute).
b. M. E______ a, quant à lui, subi une ablation du rein droit le 19 janvier 2016. Selon les certificats médicaux des 18 avril 2016, ainsi que des 19 février et 15 août 2016 des Docteurs K______, respectivement L______, le pronostic post-opératoire était excellent et ne présentait pas de récidive, une surveillance régulière restant nécessaire. Du 20 avril au 20 mai 2016, M. E______ a été en incapacité de travail totale.
Au 19 octobre 2016, les prestations financières versées à la famille représentaient un montant total de CHF 72'965.60 pour l'année 2015 et CHF 45'849.75 pour l'année 2016.
L'aide sociale apportée à la famille de Mme A______, incluant son époux, s'élevait à un montant total de CHF 213'437.-. Aucun justificatif de recherche d'emploi ne figurait au dossier, alors que Mme A______ aurait pu solliciter une autorisation de travail temporaire jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour. Il n'y avait aucune perspective d'amélioration de sa situation financière. Elle et ses enfants, âgés respectivement de 12, 10 et 2 ans et tous nés à l'étranger où ils avaient passé leur enfance, étaient arrivés en Suisse seulement vingt mois auparavant. Leur intégration au milieu socioculturel suisse n'était ainsi pas si profonde et irréversible pour qu'un retour au pays d'origine constitue un déracinement complet. Sans qualifications professionnelles particulières, émargeant depuis plus de quatre ans à l’hospice pour plus de CHF 200'000.-, ayant passé la majorité de sa vie à l'étranger et ne suivant pas de traitement médical, M. E______ pouvait les suivre en République dominicaine, d'autant plus que sa maîtrise de la langue espagnole faciliterait son intégration dans ce pays. L'intérêt public à leur éloignement pour éviter que des prestations sociales encore plus importantes leurs soient versées par la collectivité, prévalait donc sur leur intérêt privé à pouvoir demeurer en Suisse. Au surplus, Mme A______ n'invoquait aucun obstacle à son retour ni à celui de ses enfants dans leur pays d'origine. L'exécution de leur renvoi n'apparaissait pas non plus impossible, illicite ou déraisonnablement exigible.
Étant donné l'impact de la décision querellée sur les quatre enfants, la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107) devait être appliquée au cas d'espèce. Tel n'avait pas été le cas et leur intérêt supérieur n'avait pas été pris en compte malgré les implications sur l'équilibre de chacun d'entre eux, ce qui justifiait leur audition. Il était notoire que le système de santé de Saint-Domingue n'était pas accessible aux personnes démunies, ce qui mettrait en danger leur santé. Le fait qu'elle n'avait pas fourni de justificatifs de recherches d'emploi ne signifiait pas qu'elle n'en avait pas effectuées oralement, en particulier vu l'importance du « travail au noir » pour les travailleurs sans qualifications particulières et ne parlant pas bien le français comme elle. Sans permis de séjour avec autorisation de travailler, le marché du travail lui était fermé. Sa situation familiale et l'état de santé de son époux ne facilitaient pas non plus son embauche. Une fois sa santé rétablie, M. E______ devrait encore trouver un emploi adapté à son état. Faute de soins appropriés et accessibles, son pronostic vital serait mis en danger s'il devait la suivre à Saint-Domingue. L'intérêt public à ne pas payer des prestations sociales était mis en avant sans examen de l'intérêt privé de la famille à rester réunie en Suisse alors qu'il s'agissait de préserver la santé des enfants et du père, les relations personnelles du père avec sa fille G______ ou son fils D______, ainsi que la vie privée de la famille, en particulier le mariage. La situation économique de la famille pouvait s'améliorer. Leur renvoi contrevenait à la CDE, ainsi qu'à l'art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l'homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) et violait le principe de proportionnalité.
L'OCPM lui a envoyé par courriel du 8 juin 2016 le formulaire idoine pour demander une autorisation de travail temporaire.
Mme A______ et l'enfant D______ ne disposaient pas d'un droit au regroupement familial malgré leur lien avec M. E______, puisque la famille dépendait dans une large mesure de l'aide sociale (art. 51 al. 1 let. a LEtr en relation avec l'art. 63 al. 1 let. c LEtr). Il en allait de même pour les enfants B______ et C______, auxquels s'appliquait l'art. 44 LEtr. L'art. 8 CEDH ne permettait pas de contourner les conditions fixées en la matière par le droit interne. La condition de l'absence d'aide sociale se retrouvait d'ailleurs dans la législation relative au regroupement familial de la plupart des États parties à la CEDH. Concernant le système médical de Saint-Domingue, les intéressés ne faisaient pas valoir l'impossibilité d'y poursuivre la psychothérapie en cours pour l'enfant B______. Aucun élément ne démontrait qu'un départ de Suisse était susceptible d'entraîner de graves conséquences pour leur santé. Le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne suffisait pas à la délivrance d'une autorisation de séjour en particulier pour cas de rigueur.
L'art. 43 LEtr ne s'appliquait qu'à la recourante et son enfant commun avec M. E______. Les demandes d'autorisation de séjour concernant ses deux autres enfants mineurs étaient soumises à l'art. 44 LEtr. Tant la recourante que son époux n'exerçaient aucune activité lucrative, ni disposaient d'une formation professionnelle particulière. Tous deux émargeaient à l'assistance publique. Vu l'importance des prestations financières perçues, la condition objective de l'absence de dépendance de l'aide sociale n'était pas remplie in casu. Résidant en Suisse depuis à peine deux ans, la recourante et ses trois enfants présentaient un faible degré d'intégration au milieu socioculturel genevois. Elle reconnaissait d'ailleurs mal maîtriser la langue française. Les enfants aînés conservaient de la famille en République dominicaine. Un retour vers leur pays d'origine ne constituait pas un déracinement complet. Quant aux possibilités de Monsieur E______ de suivre sa famille à l'étranger, rien ne permettait d'envisager une amélioration de sa situation financière et professionnelle en Suisse. Aucun suivi de traitement médical ne justifiait sa présence sur le territoire, aucun élément ne démontrant que les infrastructures médicales en République dominicaine étaient inadaptées. L'exercice de son droit de visite sur sa fille G______ n'exigeait pas qu'il soit habilité à résider durablement dans le même pays qu'elle.
L'OCPM avait donc retenu à juste titre que l'intérêt public à éviter que des prestations sociales encore plus importantes soient versées par la collectivité l'emportait sur l'intérêt privé de la recourante et de ses enfants à rester en Suisse.
Vu les efforts qu'elle avait fournis pour trouver un emploi tout en s'occupant de sa famille, il fallait admettre qu'elle avait fait le nécessaire pour s'affranchir de l'aide étatique. Son troisième enfant n'ayant eu 3 ans qu'en juillet 2016, l'exercice d'une activité lucrative ne pouvait être exigé d'elle antérieurement. Faute d'information au sujet du formulaire requis, elle n'avait pas sollicité en temps opportun une autorisation de travailler auprès de l'entreprise de nettoyage. Elle disposait actuellement de plusieurs offres d'emplois lui permettant de travailler à un taux d'activité équivalent à 50 %, dans la perspective d'atteindre une activité rémunérée à plein temps. La dépendance à l'aide sociale de son époux devait être appréciée au regard de sa condition médicale. Ils avaient donc entrepris tout ce qui était en leur pouvoir pour diminuer autant que possible leur dépendance à l'aide sociale. Avant la détérioration de son état de santé en juillet 2014, son époux avait assuré autant que possible son indépendance financière. Faute d'avoir trouvé un emploi en dépit de ses recherches, notamment en 2012, il avait dû recourir à l'aide sociale. Le formulaire du secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) daté du 22 septembre 2016 complété par le Dr M______, valant rapport médical, décrivait complètement l'état de santé de M. E______. Il souffrait d'une maladie lithiasique du rein depuis 2004 et d'un cancer du rein droit. Sans traitement adéquat en vue de l'ablation de la vésicule biliaire, son pronostic vital était réservé. L'impossibilité de travailler était justifiée. Selon le médecin, il n'existait aucune structure médicale pouvant assurer le traitement nécessaire dans le pays d'origine, en raison de l'acutisation de la maladie actuelle et du manque de moyens thérapeutiques et pharmacologiques.
Depuis leur arrivée en Suisse, les recourants avaient construit une vie familiale stable auprès de M. E______ avec qui ils vivaient. La présence de ce dernier était importante pour les quatre enfants mineurs, en particulier D______ et G______ dont il était le père. Il fallait aussi prendre en considération l'intégration des enfants aînés dans le milieu scolaire et la nécessité pour B______ de poursuivre sa psychothérapie. En cas de renvoi en République dominicaine, la recourante devrait retourner dans un pays qu'elle avait quitté plus de dix ans auparavant, ses trois enfants seraient privés de figure paternelle et son époux perdrait sa famille, son état de santé nécessitant un suivi médical et spécialisé constant. L'intérêt de la famille à entretenir des relations personnelles quotidiennes ne pouvait être opposé à l'intérêt public à éviter que des prestations sociales plus importantes soient encore versées par la collectivité. La protection de la vie de famille ne pouvait être écartée in casu, notamment vu le pronostic financier qui apparaissait favorable dans la perspective d'un affranchissement complet de l'aide sociale.
Finalement, elle produisait deux formulaires M de demande d'autorisation de séjour à Genève pour ressortissant avec activité lucrative, l'un pour un poste de nettoyage, l'autre en qualité d'aide de cuisine.
Par courrier du 27 septembre 2016, le TAPI a transmis son dossier, sans formuler d'observation.
Par courrier du 11 octobre 2016, la recourante a précisé que son époux était convoqué le 28 octobre 2016 aux Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG) pour une consultation en chirurgie viscérale, selon certificat médical de son médecin généraliste du 19 septembre 2016. Elle produisait également deux certificats de travail le concernant indiquant qu'il avait autrefois travaillé comme employé de quincaillerie et chauffeur/livreur de journaux à la satisfaction de ses employeurs. Pour sa part, elle avait exercé une activité lucrative en Italie lui permettant de subvenir à ses besoins, sans percevoir d'aide étatique. Sa situation de dépendance en Suisse s'inscrivait donc dans un contexte particulier. Elle fournissait aussi copie d'un formulaire M supplémentaire complété pour un emploi de femme de ménage, ainsi que leurs attestations de non-poursuite et extraits de casier judiciaire respectifs, vierges.
Le 26 octobre 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours et à la confirmation de la décision querellée.
Vu la fragilité de l'état de santé de M. E______ présentant une incapacité de travail attestée pendant une période indéterminable et le fait que la recourante ne pourrait travailler qu'à temps partiel, un affranchissement de l'aide sociale n'apparaissait pas prévisible. Les montants perçus par la famille depuis 2014 et M. E______ depuis 2012 étaient importants. Mme A______ ne possédait pas de qualifications professionnelles inexploitables dans son pays d'origine, où elle avait vécu jusqu'à l'âge de 23 ans et conservait vraisemblablement des parents, ayant gardé ses deux enfants aînés jusqu'en 2011. Elle n'avait pas non plus allégué ne plus pouvoir bénéficier d'un titre de séjour en Italie, pays d'où elle pourrait venir rendre visite à son époux. Elle s'était installée à Genève sans respecter la procédure de dépôt d'une demande de regroupement familial depuis l'étranger alors que les autorités italiennes avaient renouvelé son permis de séjour. Ceci démontrait qu'elle y travaillait alors que l'enfant D______ n'avait pas 3 ans.
Arrivés en Suisse durant le dernier trimestre 2014, les recourants ne pouvaient se prévaloir d'une profonde intégration socioculturelle en Suisse vu la courte durée de leur séjour. Les deux aînés de Mme A______ n'avaient intégré le système scolaire suisse que depuis deux ans alors qu'ils avaient passé leurs premières années de vie et une partie de leur enfance en République dominicaine, pays dont ils parlaient couramment la langue. En raison de son jeune âge, le cadet n'avait pas encore commencé sa scolarité obligatoire et demeurait fortement lié à sa mère, laquelle l'imprégnait de son mode de vie et de sa culture.
Pour le surplus, il persistait dans les arguments évoqués précédemment.
Dans le délai accordé pour exercer son droit à la réplique, la recourante a persisté dans ses conclusions, se référant à ses précédentes écritures.
Le 23 mars 2017, elle a versé à la procédure trois certificats médicaux attestant d'une incapacité de travail totale de son époux pour la période du 1er février au 31 mars 2017 en raison d'une intervention chirurgicale subie le 22 février 2017, ainsi qu'une attestation de connaissance de la langue française de niveau A2 délivrée à M. E______ en novembre 2016.
Le 29 mars 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante sollicite l'établissement d'une expertise psychologique ou la production d'un rapport médical détaillé pour l'enfant B______.
Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_545/2014 du 9 janvier 2015 consid. 3.1 ; 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3), de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157 ; 138 V 125 consid. 2.1 p. 127 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; ATA/73/2017 du 31 janvier 2017 consid. 4a). Le droit d’être entendu ne comprend pas le droit d'être entendu oralement (arrêt du Tribunal fédéral 1C_551/2015 du 22 mars 2016 consid. 2.2) ni celui d'obtenir l’audition de témoins (ATF 130 II 425 consid. 2.1 p. 428 ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016).
À maintes reprises, la recourante a eu l'occasion d'exercer son droit d'être entendue devant les différentes autorités, que ce soit auprès de l'OCPM, du TAPI ou devant la chambre de céans. Dans ce cadre de cette procédure, elle a pu produire divers documents, dont une attestation du 3 mai 2016 du psychologue assurant le suivi de son fils aîné depuis le 15 janvier 2016, précisant que cette psychothérapie se justifiait en raison d'une forte inhibition, de signes d'apathie ainsi que de difficultés relationnelles. L'établissement d'une expertise psychologique ou la production d'un rapport médical détaillé concernant cet enfant n'apporterait pas d'éléments supplémentaires, utiles à l'examen du présent recours. La chambre administrative dispose ainsi d’un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés par la recourante en toute connaissance de cause.
Il ne sera dès lors pas donné suite à sa requête d'instruction.
Le recours porte sur la conformité à la loi de la décision de l'OCPM du 11 avril 2016 refusant à la recourante et à ses enfants mineurs l'octroi d'une autorisation de séjour en Suisse pour regroupement familial, son époux bénéficiant d'une autorisation d'établissement.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, elle ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA et 10 al. 2 a contrario de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; ATA/293/2014 du 29 avril 2014 consid. 4).
La LEtr et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé, comme en l'espèce, par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
Compte tenu du lien unissant la recourante et le cadet de ses enfants à son époux, respectivement au père de celui-ci, titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse, leur situation doit être examinée au regard de l'art. 43 LEtr. Celle des deux enfants aînés de la recourante doit en revanche l’être sous l'angle de l'art. 44 LEtr dans la mesure où leur statut dépend de celui de leur mère, faute de lien de filiation avec l'époux d'icelle.
Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective (ATF 131 II 265 consid. 5 p. 269 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211) avec une personne de sa famille résidant durablement en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 ss ; 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_345/2009 du 22 octobre 2009 consid 2.2.2).
b. Les droits prévus à l'art. 43 LEtr - RS 142.20 s'éteignent s'ils sont invoqués abusivement, notamment pour éluder les dispositions de la LEtr, ou s'il existe des motifs de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (art. 51 al. 2 let. a et b LEtr). Tel est notamment le cas lorsque l'étranger ou une personne dont il a la charge dépend de l'aide sociale (art. 62 let. e LEtr).
L'art. 62 let. e LEtr n'exige pas que la dépendance à l'aide sociale soit durable et significative (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1228/2012 du 20 juin 2013 consid. 2.2). Il suppose qu'il existe un risque concret de dépendance de l'aide sociale, de simples préoccupations financières ne suffisant pas. Pour évaluer ce risque, il sied non seulement de tenir compte des circonstances actuelles, mais aussi de considérer l'évolution financière probable à plus long terme. Il convient en outre de tenir compte des capacités financières de tous les membres de la famille (arrêts 2C_854/2015 du 2 mars 2016 consid. 4 et les références citées ; 2C_851/2014 du 24 avril 2014 consid. 3.4 ; 2C_763/2014 du 23 janvier 2015 consid. 5.2 ; 2C_139/2013 du 11 juin 2013 consid. 6.2.4).
Dans l'application de l'art. 62 let. e LEtr, le principe de la proportionnalité doit être pris en considération. La responsabilité quant à la situation ainsi que la durée de séjour dans le pays doivent être pris en compte dans le cadre de la pesée des intérêts (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1228/2012 précité consid. 2.2).
a. ils vivent en ménage commun avec lui ;
b. ils disposent d’un logement approprié ;
c. ils ne dépendent pas de l’aide sociale.
Cette disposition ne confère pas un droit au regroupement familial (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_553/2011 du 4 novembre 2011 consid. 2.1), l'octroi d'une autorisation de séjour étant laissé à l'appréciation de l'autorité (ATF 139 I 330 consid. 1.2 p. 332 s.).
En vertu du droit interne, lorsque la demande tend à ce qu'un enfant puisse vivre en Suisse avec l'un de ses parents seulement (regroupement familial partiel) et que celui-ci est (re)marié, le droit de l'enfant à séjourner en Suisse dépend du statut du parent concerné, indépendamment du statut ou de la nationalité du nouveau conjoint (ATF 137 I 284 consid. 1.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid. 1.2).
Pendant cette période, la recourante n’a pas effectué d’efforts particuliers pour chercher à assurer son indépendance financière, ainsi que cela ressort du dépôt tardif en août de ses demandes officielles de prise d’emploi (formulaire M) alors que l’OCPM lui en avait envoyé le formulaire à plusieurs reprises, soit en janvier, février et juin 2016. Sur ce point, la recourante se prévaut de la nécessité pour elle de s’occuper de son dernier enfant, mais cette explication n’est guère convaincante puisque la naissance de celui-ci ne l'a pas empêchée d'exercer une activité lucrative en Italie alors qu'il était encore nourrisson. Ces éléments ne sauraient corroborer les prétendues difficultés de la recourante dans ses recherches d'emploi en raison de l'éventuelle existence d'un marché du « travail au noir ».
À cela s'ajoute qu'en dépit de la précarité de sa situation financière, la recourante n'invoque pour l'heure que la possibilité de travailler à temps partiel. Elle continuerait donc à dépendre de l'aide sociale pour assurer totalement l'entretien de sa famille, comprenant cinq personnes. Ses perspectives financières à long terme apparaissent ainsi pour le moins incertaines.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne démontre pas une réelle volonté de s'affranchir de l'aide sociale. Étant donné l'importance des sommes reçues de l'assistance publique sur une période relativement courte, il faut retenir que la condition de l'absence de dépendance de l'aide sociale, exigée tant sous l'angle de l'art. 43 al. 1 LEtr que de celui de l'art. 44 LEtr, n'est pas réalisée in casu.
Les autorités compétentes tiennent compte, en exerçant leur pouvoir d'appréciation, des intérêts publics, de la situation personnelle de l'étranger, ainsi que de son degré d'intégration (art. 96 al. 1 LEtr).
a. Toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (art. 8 al. 1 CEDH).
b. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale au sens de l'art. 8 al. 1 CEDH, pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille à la condition qu'il entretienne des relations étroites, effectives et intactes avec un membre de cette famille disposant d'un droit de présence assuré en Suisse, à savoir la nationalité suisse, une autorisation d'établissement ou une autorisation de séjour à la délivrance de laquelle la législation suisse confère un droit certain (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3. ; ATA/720/2014 du 9 septembre 2014 et la référence citée).
c. Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux, ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65 ; 120 Ib 257 consid. 1d p. 261). S’agissant d’autres relations entre proches parents, comme celles entre frères et sœurs, la protection de l’art. 8 CEDH suppose que l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour se trouve dans un état de dépendance particulier à l’égard du parent ayant le droit de résider en Suisse. Tel est le cas lorsqu’il a besoin d’une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer (ATF 129 II 11 consid. 2 p. 14 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2009 du 5 mars 2009 consid. 2.3).
d. L’art. 8 CEDH ne confère en principe pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois entraver sa vie familiale et porter ainsi atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale, garanti par cette disposition (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 154 ss ; 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145).
Il n’y a toutefois pas atteinte à la vie familiale si l’on peut attendre des membres de la famille qu’ils réalisent leur vie de famille à l’étranger ; l’art. 8 CEDH n’est pas a priori violé si le membre de la famille jouissant d’un droit de présence en Suisse peut quitter ce pays sans difficultés avec l’étranger auquel a été refusée une autorisation de séjour (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 ; 135 I 143 consid. 2.2 p. 147). En revanche, si le départ du membre de la famille pouvant rester en Suisse ne peut d’emblée être exigé sans autres difficultés, il convient de procéder à la pesée des intérêts prévue par l’art. 8 par. 2 CEDH. Celle-ci suppose de tenir compte de l’ensemble des circonstances et de mettre en balance l’intérêt privé à l’obtention d’un titre de séjour et l’intérêt public à son refus (ATF 135 I 153 consid. 2.1 p. 155 ; ATF 134 II 25 consid. 6 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_54/2011 du 16 juin 2011).
Selon la jurisprudence, le refus de l'autorisation, respectivement sa révocation ou sa prolongation, ne se justifie que si la pesée des intérêts à effectuer dans le cas d'espèce fait apparaître la mesure comme proportionnée aux circonstances (ATF 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Il convient donc de prendre en considération, dans la pesée des intérêts publics et privés en présence, le degré d'intégration de l'étranger respectivement la durée de son séjour en Suisse et le préjudice que l'intéressé et sa famille auraient à subir en raison de la mesure (art. 96 al. 1 LEtr ; ATF 139 II 121 consid. 6.5.1 p. 132 ; 135 II 377 consid. 4.3 p. 381). Or, l'examen de la proportionnalité sous l'angle de l'art. 8 par. 2 CEDH se confond avec celui imposé par l'art. 96 LEtr (arrêts 2C_419/2014 du 13 janvier 2015 consid. 4.3 ; 2C_1125/2012 du 5 novembre 2013 consid. 3.1).
Nés en République dominicaine, ses aînés y ont grandi au sein de leur famille maternelle avant de rejoindre leur mère, à l'âge de 7 ans, respectivement 4 ans, en Italie où ils ont vécu approximativement trois ans. S'il est vrai que ces deux enfants sont scolarisés à Genève depuis la rentrée scolaire 2014-2015, ils n'ont toutefois pas atteint un degré scolaire particulièrement élevé en Suisse. Les connaissances scolaires acquises sur le territoire helvétique étant d'ordre général, elles pourraient également être mises à profit ailleurs qu'en Suisse. Leur situation ne saurait donc être assimilée à celle d'un adolescent ayant achevé sa scolarité obligatoire avec succès et entrepris une formation professionnelle nécessitant l'acquisition de qualifications particulières. Quant au fait que l'enfant B______ suit actuellement une psychothérapie, on ne voit pas ce qui l'empêcherait de la poursuivre ailleurs qu'en Suisse. De plus, il ne peut être exclu qu'un retour dans un environnement dans lequel il a vécu toute son enfance lui serait bénéfique dans la mesure où il y retrouverait des repères connus. Concernant le dernier né en Italie, âgé de 3 ans, même s'il ne connaît pas la République dominicaine, il n'a pas encore commencé sa scolarité obligatoire et en raison de son jeune âge, il demeure fortement lié à sa mère qui l'imprègne de son mode de vie et de sa culture. Pour sa part, la recourante, reconnaissant mal maîtriser la langue française, a vécu jusqu'à l'âge de 23 ans dans son pays d'origine où elle conserve de la parenté aujourd'hui. Elle ne dispose pas non plus d'une formation professionnelle particulière nécessitant qu'elle demeure en Suisse. Leurs attaches avec la République dominicaine sont donc encore très présentes.
L'intégration de la recourante et de ses enfants au milieu socioculturel suisse n'est par conséquent pas si profonde qu'un retour vers leur pays d'origine puisse constituer un déracinement complet.
b. Pour légitimer son séjour en Suisse, la recourante invoque également la fragilité de l'état de santé de son époux, le lien de filiation entre celui-ci et son dernier fils, ainsi que son influence paternelle sur ses enfants aînés.
Sans emploi depuis plusieurs années ni au bénéfice d'aucune formation professionnelle, M. E______ émarge à l'aide sociale depuis 2012. Ses perspectives de carrière professionnelle étant inexistantes, rien ne l'empêcherait de les suivre en République dominicaine ou dans un autre pays de leur choix. En outre, à teneur des certificats médicaux produits, M. E______ a désormais subi les deux opérations chirurgicales qui s'imposaient, lesquelles se sont déroulées avec succès. Seule apparaît désormais persister la nécessité d'assurer un suivi médical de son état de santé, laquelle pourrait être mise en œuvre ailleurs qu'en Suisse. De jurisprudence constante, il est considéré que le seul fait d'obtenir en Suisse des prestations médicales supérieures à celles offertes dans le pays d'origine ne constitue pas un motif déterminant pouvant être pris en compte (ATF 139 II 393 consid. 6 ; ATF 128 II 200 consid. 5.3 ; arrêts 2C_209/2015 du 13 août 2015 consid. 3.1 ; 2C_815/2013 du 26 mai 2014 consid. 5.1; 2C_268/2013 du 21 juin 2013 consid. 3.4). Il n'est pas démontré que les infrastructures médicales en République dominicaine ou ailleurs seraient inadaptées.
Au sujet des relations de M. E______ avec sa fille G______, le premier juge a retenu à juste titre que l'exercice d'un droit de visite peut s'organiser quand bien même le parent disposant de celui-ci ne réside pas dans le même pays que l'enfant. Ces considérations excluent l'absence de prise en considération de l'intérêt des trois enfants de la recourante. Cela étant dit, il sied ici de rappeler que ni la recourante ni son époux ne remplissent les conditions permettant à leur enfant commun de bénéficier d'un droit au regroupement familial. De plus, son père conserve la possibilité de suivre sa famille et s'établir ensemble dans un pays dans lequel ils pourront résider légalement, étant précisé qu'il parle lui-même l'espagnol et connaît déjà l'Italie pour y avoir rencontré son épouse. Ainsi, aucune circonstance ne vient entraver les relations entre M. E______ et sa fille G______. Il appartient uniquement aux parents de s'organiser pour permettre aux enfants de conserver les liens existants.
Par ailleurs, contrairement à ses allégations, la recourante ne pouvait ignorer la nécessité d'effectuer des démarches administratives pour être autorisée à résider dans un pays étranger, pour avoir été au bénéfice d'un titre de séjour italien. Vu sa condamnation à Genève en 2006 pour infraction à l'ancienne LSEE et son mariage avec un ressortissant cubain titulaire d'une autorisation d'établissement en Suisse, les conditions d'entrée et de séjour sur le territoire helvétique ne pouvaient pas non plus lui être totalement inconnues. Malgré ces circonstances, elle est tout de même venue en Suisse avec ses trois enfants, sans avoir effectué aucune demande préalable de visa ou d'autorisation. Cela étant dit, rien n'exclut que la recourante et ses trois enfants retournent vivre en Italie, étant donné qu'ils ont pu y résider légalement durant au moins sept ans.
c. Au vu de ce qui précède, tant l'OCPM que le TAPI ont fait une correcte application des art. 43 et 44 LEtr, en ne reconnaissant pas à la recourante et ses enfants mineurs un droit au regroupement familial.
En l'occurrence, la recourante et ses enfants mineurs ne bénéficient d'aucune autorisation de séjour. Partant, c'est à juste titre que l'OCPM a décidé leur renvoi en application de l'art. 64 al. 1 let. c LEtr.
Le renvoi n'est pas possible lorsque l'étranger ne peut quitter la Suisse pour son État d'origine, son État de provenance ou un État tiers, ni être renvoyé dans un de ces États (art. 83 al. 2 LEtr). Il n'est pas licite lorsqu'il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr). Il n'est pas raisonnablement exigible s'il met concrètement en danger l'étranger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou de nécessité médicale (art. 83 al. 4 Letr).
L’art. 3 al. 1 CDE, selon lequel l'intérêt supérieur de l'enfant doit être une considération primordiale dans toutes les décisions concernant les enfants, ne saurait fonder une prétention directe à l'obtention ni d'une autorisation de séjour (ATF 136 I 285 consid. 5.2), ni d'une admission provisoire (arrêt du Tribunal fédéral administratif E-1511/2013 du 27 juillet 2013, consid. 4.4). Cette disposition doit néanmoins être prise en considération dans la pesée des intérêts découlant de l'art. 83 al. 4 LEtr (ATAF 2009/51 consid. 5.6 ; JICRA 2006 n. 13 consid. 3.5). D'éventuelles difficultés de réintégration dans le pays d'origine dues à une intégration avancée en Suisse peuvent ainsi constituer un facteur parmi d'autres à prendre en considération dans le cadre de la balance des intérêts lors de l'examen de l'exigibilité du renvoi (JICRA 2006 n. 13 consid. 3.5). De telles difficultés ont été notamment reconnues pour des enfants scolarisés et des adolescents ayant passé la plupart de leur vie en Suisse. Il n'en demeure pas moins que le bien de l'enfant revêt une importance décisive dans l'appréciation du caractère raisonnablement exigible de l'exécution d'un renvoi. Sont ainsi déterminants dans l'appréciation globale de la situation des enfants les critères suivants : l'âge, la maturité, les liens de dépendance, les relations, les qualités des personnes de référence, en particulier l'engagement et la capacité de ces personnes à les soutenir, l'état et les perspectives de leur développement et de leur formation, le degré de réussite de leur intégration après un séjour plus ou moins long en Suisse. Ce dernier critère, à savoir la durée du séjour en Suisse, est un facteur important à prendre en compte lors de l'examen des indices favorables comme des obstacles à la réintégration de l'enfant dans le pays de renvoi, car les enfants ne doivent pas être déracinés sans motif valable de leur environnement familier. À cet égard, il ne faut pas seulement prendre en considération la proche famille de l'enfant, mais aussi ses autres relations sociales. Une forte assimilation en Suisse peut avoir comme conséquence un déracinement dans le pays d'origine de nature, selon les circonstances, à rendre inexigible le renvoi (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013, consid. 6.4 ; JICRA 2005 n. 6 consid. 6.2).
En l’occurrence, la pesée des intérêts effectuée dans le cadre des art. 43 al. 1 et 44 LEtr s’applique mutatis mutandis dans le cadre de l’art 83 al. 4 LEtr, si bien que le renvoi des enfants de la recourante doit être considéré comme raisonnablement exigible selon cette disposition.
Pour le surplus, la recourante ne démontre pas l'existence d'autres obstacles à leur retour ; et le dossier ne fait pas non plus apparaître que l'exécution de son renvoi et celui de ses enfants serait inexigible ou impossible au sens de l'art. 83 al. 2 et 4 LEtr.
Il s'ensuit que leur renvoi de Suisse est également conforme au droit et doit être confirmé.
Le recours doit en conséquence être rejeté.
Vu la nature du litige et le fait que la recourante est au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée à la recourante (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 septembre 2016 par Madame A______, agissant en son nom personnel et en qualité de représentante de ses enfants mineurs, B______, C______et D______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 août 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession de la recourante invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Yves Rausis, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'Etat aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. de Lucia
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.