POUVOIR JUDICIAIRE
A/599/2016-PE ATA/513/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 9 mai 2017
1ère section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Eric Vazey, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 septembre 2016 (JTAPI/915/2016)
EN FAIT
b. En 2004, les époux A______ et B______ sont venus vivre en Suisse avec leur fille, sans être au bénéfice d'un permis de séjour. Ils ont divorcé le 26 juin 2010. Madame B______ vit à Genève avec leur fille, cette dernière étant au bénéfice d'un permis séjour depuis le 21 juillet 2014.
M. A______ et l'employeur ont signé ce formulaire en indiquant que l'intéressé était de nationalité italienne et en y annexant la copie d'une carte d'identité italienne à son nom, valable jusqu'au 14 juillet 2014.
b. Le 23 août 2010, l'OCPM a délivré l'autorisation requise, valable au 30 avril 2015.
Le 15 mars 2012, M. A______ s'est marié au Brésil avec une compatriote, Madame E______ devenue Mme A______. De cette union est né F______. ressortissant brésilien, le ______ 2014 à Genève.
Par courriers des 28 octobre 2014, 18 décembre 2014 et 17 février 2015 à M. A______, l'OCPM a sollicité la copie de son document d'identité italien échu, la nouvelle carte d'identité italienne et son acte de naturalisation italien.
Le 2 mars 2015, M. A______ a sollicité de l'OCPM le renouvellement de son autorisation de séjour sur la base de sa seule nationalité brésilienne.
Il avait renoncé à sa nationalité italienne pour ne conserver que sa nationalité brésilienne afin que son fils puisse obtenir cette dernière et se rendre au Brésil sans difficulté. Il transmettait à l'OCPM copie de son courrier au Consulat général d'Italie (ci-après : le consulat) du 23 juin 2014 par lequel il renonçait à la nationalité italienne et renvoyait sa pièce d'identité pour destruction.
Le 20 novembre 2015, lors de son audition à la police, M. A______ a reconnu avoir utilisé une fausse carte d'identité italienne afin d'obtenir un permis de séjour pour pouvoir travailler en Suisse. Selon le rapport de renseignements de la police judiciaire genevoise, il n'était pas et n'avait jamais été titulaire de la nationalité italienne.
Par courrier du 3 décembre 2015, l'OCPM a informé le précité de son intention de ne pas renouveler son autorisation de séjour au motif qu'il l'avait obtenue indûment. L'OCPM lui a fixé un délai pour exercer par écrit son droit d'être entendu.
Le 4 janvier 2016, l'intéressé a formulé ses observations à l'OCPM.
La procédure de renouvellement de son permis devait être poursuivie au regard de sa nationalité brésilienne et la procédure visant à refuser ledit renouvellement devait être suspendue jusqu'à l'issue de la procédure pénale.
Il conservait peu de liens avec son pays d'origine où il n'était retourné que trois fois en dix ans, pour des raisons administratives. Il était très bien intégré en Suisse et l'ensemble de sa famille proche résidait à Genève.
Le comportement passé de l'intéressé démontrait un manque d'intégration et un non-respect de l'ordre juridique suisse si bien qu'il ne se trouvait pas dans une situation d'extrême gravité.
Les dispositions sur le respect de la vie privée et familiale n'étaient pas applicables car il n'entretenait pas de liens forts avec sa fille, majeure dès le 4 mars 2016, qui était titulaire d'une autorisation de séjour et non pas d'une autorisation lui donnant droit de séjourner durablement en Suisse. Le regroupement familial ne pouvait pas être invoqué s'agissant de son épouse et de son fils qui résidaient à Genève illégalement.
Depuis son arrivée en Suisse en 2004, il avait occupé divers emplois. Même s'il était démuni d'autorisation de travail il était déclaré et s'était acquitté de ses cotisations sociales. Durant l'été 2009, il avait rencontré un individu à Genève qui lui avait proposé de lui procurer une fausse carte d'identité italienne en vue de lui faciliter l'obtention d'une autorisation de séjour, en échange d'un montant de CHF 3'000.-. Au vu de la détresse dans laquelle il se trouvait, il avait accepté et déposé une demande d'autorisation de séjour à l'aide de ce faux document.
Il vivait en Suisse depuis onze ans, entouré de son demi-frère et de la famille de celui-ci, de son épouse, de son fils et de sa fille. Sa mère, à laquelle il était étroitement lié, vivait en France voisine. Il entretenait avec sa fille de « forts liens affectifs et étroits ». Un éloignement soudain aurait des effets déstabilisants sur la santé de cette dernière, qui comptait aussi bien émotionnellement que financièrement sur son soutien. Il n'avait plus de liens sociaux et affectifs au Brésil et n'aurait pas la capacité financière de rendre visite régulièrement à ses enfants, de sorte que leur relation ne pourrait être maintenue.
Il se trouvait de plus dans un cas individuel d'extrême gravité. Il était parfaitement intégré socialement et professionnellement. Il n'avait fait l'objet d'aucune condamnation. L'infraction qui lui était reprochée ne correspondait pas à un manque de respect de l'ordre juridique suisse, puisqu'il était dans une situation désespérée. Il regrettait son geste. Il était retourné au Brésil à deux reprises, soit pour des vacances et pour se marier. Aucun membre de sa famille proche ne vivait dans ce pays. Il serait déraciné et isolé en cas de retour.
Selon la lettre de recommandation de son employeur, M. A______ avait accompli son travail à satisfaction, était honnête, travailleur et sérieux.
Par ordonnance pénale du 24 février 2016, le ministère public a condamné M. A______ à une peine pécuniaire de soixante jours-amende ainsi qu'à une amende de CHF 900.-, pour faux dans les certificats et infraction à l'art. 118 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.2).
Dans ses observations du 20 avril 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
Un départ de la Suisse ne le placerait pas dans un cas d'extrême gravité. Il n'était pas particulièrement bien intégré, compte tenu de sa condamnation. Les onze années de séjour en Suisse s'étaient déroulées tout d'abord sans autorisation, puis sous couvert d'une autorisation de séjour obtenue frauduleusement, de sorte que cette durée devait être relativisée. Il avait vécu au Brésil jusqu'à ses 26 ans et y possédait sans aucun doute encore d'étroites attaches. Il ne pouvait se prévaloir d'une intégration professionnelle exceptionnelle au sens de la jurisprudence.
Selon l'attestation d'un psychologue-psychothérapeute, du 4 mai 2016, C______ était suivie en raison de troubles psychologiques et de difficultés d'adaptation. Elle avait besoin d'un environnement familial stable et contenant afin de garantir une évolution favorable en vue d'une guérison et d'une intégration sociale et professionnelle.
L'attestation médicale produite n'indiquait pas que C______ nécessitait une présence, des soins et une attention que seul son père pouvait lui prodiguer.
L'intérêt public militant en faveur d'un renvoi prévalait et respectait le principe de la proportionnalité.
M. A______ ne se trouvait pas dans un cas d'extrême gravité.
Le recourant n'avait pas établi un état de dépendance particulier à l'égard de sa fille majeure.
L'exécution du renvoi du précité était licite, possible et exigible.
Il a repris son argumentation développée dans ses précédentes écritures.
Le 8 novembre 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours, maintenant son argumentation.
Le 12 décembre 2016, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le recourant n'a pas répliqué dans le délai imparti.
Ensuite de quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'abus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10, a contrario).
Le litige porte sur le non-renouvellement de l'autorisation de séjour du recourant obtenue sur la base d'un faux document d'identité italien ainsi que sur la décision de renvoi.
a. L'accord entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses Etats membres d'autre part, sur la libre circulation des personnes du 21 juin 1999 (ALCP - RS 0.142.112.681) n'est pas applicable au cas d'espèce, le Brésil n'étant pas un État membre de l'UE.
b. Selon l'art. 33 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), une autorisation de séjour est octroyée pour un séjour de plus d'une année (al. 1). Elle est octroyée pour un séjour dont le but est déterminé et peut être assortie d'autres conditions (al. 2). Sa durée de validité est limitée, mais peut être prolongée s'il n'existe aucun motif de révocation au sens de l'art. 62 LEtr (al. 3).
c. Les raisons pouvant conduire les autorités à refuser de prolonger l'autorisation de séjour ne ressortent pas directement de la LEtr.
Le refus de prolonger une autorisation de séjour, qui n'est fondée sur aucun droit, est en tout cas possible lorsque les conditions d'une révocation sont réunies (directives du SEM I - LEtr - ch. 8.3.3, pages 301 et 302 du 25 octobre 2013).
d. L'art. 62 let. a LEtr prévoit que l'autorité compétente peut révoquer une autorisation en particulier si l'étranger a fait de fausses déclarations ou a dissimulé des faits essentiels durant la procédure d'autorisation. Ce motif de révocation repose sur l'obligation pour l'étranger et les tiers participant à une procédure prévue par la LEtr de collaborer à la constatation des faits déterminants pour son application. Ils doivent en particulier fournir des indications exactes et complètes sur les éléments déterminants pour la réglementation du séjour (art. 90 al. 1 let. a LEtr ; ATA/356/2016 du 26 avril 2016).
Sont essentiels au sens de l'art. 62 let. a LEtr, non seulement les faits au sujet desquels l'autorité administrative pose expressément des questions à l'étranger durant la procédure, mais encore ceux dont l'intéressé doit savoir qu'ils sont déterminants pour l'octroi de l'autorisation (arrêts du Tribunal fédéral 2C_148/2015 du 21 août 2015 consid. 5.1 ; 2C_15/2011 du 31 mai 2011 consid. 4.2.1 ; ATA/356/2016 précité). Le silence - ou l'information erronée - doit avoir été utilisé de manière intentionnelle, à savoir dans l'optique d'obtenir une autorisation de police des étrangers (arrêts du Tribunal fédéral 2C_656/2011 du 8 mai 2012 consid. 2.1 ; 2C_595/2011 du 24 janvier 2012 consid. 3.3 ; ATA/356/2016 précité). L'étranger est tenu d'informer l'autorité compétente de manière complète et conforme à la vérité sur tous les faits déterminants pour l'octroi de l'autorisation (arrêt du Tribunal fédéral 2C_15/2011 précité consid. 4.2.1 ; ATA/356/2016 précité). Il importe peu que ladite autorité eût pu découvrir de tels faits par elle-même, si elle avait fait preuve de diligence (arrêts du Tribunal fédéral 2C_1036/2012 du 20 mars consid. 3 ; 2C_456/2012 du 1er octobre 2012 consid. 3.1 ; 2C_651/2009 du 1er mars 2010 consid. 4.1.1 ; ATA/356/2016 précité).
Les fausses déclarations concernant l'identité ou la nationalité notamment « pseudo-ALCP » constituent de tels motifs de révocation (directives du SEM I - LEtr - ch. 8.3.1, pages 293 du 25 octobre 2013).
e. En l'espèce, le recourant a reconnu avoir faussement déclaré qu'il était un ressortissant italien en transmettant une fausse carte d'identité à l'OCPM à l'appui de sa demande d'autorisation de séjour du 19 avril 2010, dans le but d'obtenir une telle autorisation. Cette déclaration erronée a conduit l'OCPM à lui délivrer cette autorisation le 23 août 2010, valable jusqu'au 30 avril 2015.
La condition de révocation du permis de séjour au sens de l'art. 62 let. a LEtr étant réalisée, l'OCPM pouvait refuser le renouvellement de celui-ci, sous réserve du respect du principe de la proportionnalité.
b. En l'espèce, le recourant âgé de 38 ans, est arrivé en Suisse en 2004, à l'âge de 26 ans. Il maîtrise la langue française et travaille à Genève depuis de nombreuses années en tant que manoeuvre à la pleine satisfaction de son employeur. Cet emploi lui permet de subvenir à ses besoins. Il n'a pas bénéficié de l'aide sociale. Hormis sa condamnation pour faux dans les certificats et une infraction à l'art. 118 LEtr liée à l'autorisation de séjour obtenue indûment, il n'a pas eu affaire à la justice.
Néanmoins, vu le comportement contraire au droit adopté par le recourant, la pondération des intérêts faite par l'OCPM n'est pas critiquable. L'intérêt public à l'application correcte de l'art. 62 let. a LEtr, partant à la sécurité du droit, est prépondérant par rapport à l'intérêt privé du recourant à conserver une autorisation de séjour obtenue au mépris de son obligation de collaborer avec l'autorité.
L'appréciation de l'OCPM sur ce point est conforme à l'art. 96 LEtr.
a. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité. Dans un tel cas, une autorisation de séjour peut être octroyée (art. 31 al. 1 ab initio de l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201). Aux termes de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c, de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'Etat de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/25/2017 du 17 janvier 2017).
b. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; ATA/25/2017 précité ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016 ; ATA/603/2016 du 12 juillet 2016).
La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu'au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l'ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d'actualité pour les cas d'extrême gravité qui lui ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 et ATA/25/2017 précité ; ATA/815/2015 du 11 août 2015)
c. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 ; ATA/815/2015 précité ; ATA/770/2014 du 30 septembre 2014 ; ATA/703/2014 du 2 septembre 2014). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1 ; ATA/815/2015 précité).
Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la règlementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 2 et 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5.2 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/14/2017 du 10 janvier 2017 ; ATA/920/2016 du 1er novembre 2016).
Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable. L'intégration professionnelle est qualifiée d'exceptionnelle lorsque le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou lorsque son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016).
Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doivent recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5414/2013 du 30 juin 2013 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016 ; ATA/350/2016 du 26 avril 2016).
En règle générale, la durée des séjours illégaux en Suisse n'est en principe pas prise en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (arrêts du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; 2A.225/2003 du 21 mai 2003 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/920/2016 précité).
d. En l'espèce, arrivé en Suisse à l'âge de 26 ans, le recourant est né au Brésil où il a vécu toute son enfance, son adolescence et le début de l'âge adulte. Ses enfants sont nés au Brésil où il s'est marié à deux reprises avec des compatriotes et a divorcé de sa première épouse. Dans la mesure du possible, il semble préférer vivre les évènements déterminants de sa vie au Brésil et se soumettre autant que possible à l'ordre juridique de ce pays. Ces éléments démontrent les liens étroits conservés avec son pays d'origine, contrairement à la Suisse où son intégration sociale semble limitée. En effet, le recourant n'a versé aucune attestation de proches ou collègues qui plaideraient en faveur d'une intégration sociale particulièrement poussée. La violation de l'ordre juridique suisse et sa condamnation pénale attestent de son intégration limitée.
Le recourant a vécu en Suisse pendant treize ans d'abord sans permis, tout comme sa femme et son fils actuellement en situation irrégulière, puis au moyen d'un permis de séjour obtenu illégalement, si bien que la durée de son séjour illégal en Suisse ne saurait être pris en considération conformément, à la jurisprudence précitée.
L'activité professionnelle du recourant en tant que manoeuvre n'atteint pas un niveau de qualification exceptionnelle au regard de la législation et de la jurisprudence. L'unique lettre de recommandation versée au dossier témoigne certes d'une bonne intégration professionnelle, sans toutefois atteindre les critères d'exception exigés par la jurisprudence pour être considérée comme un cas de rigueur.
Cas échéant, son fils âgé de deux ans pourrait sans grande difficulté s'adapter à la vie au Brésil de même que son épouse, récemment arrivée en Suisse, pourrait s'y réadapter sans difficulté particulière.
Sous l'angle de l'application de l'art. 30 LEtr et de l'art. 31 OASA, le jugement du TAPI confirmant la décision de l'OCPM refusant une autorisation de séjour pour cas individuel d'extrême gravité est conforme au droit.
Le grief du recourant sera ainsi écarté.
a. L'art. 8 CEDH protège le droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de prétendre à la délivrance d'une autorisation de séjour et de remettre ainsi en cause le renvoi dans son principe. En effet, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s'opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l'étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3377/2011 du 23 février 2012 consid. 3.3 ; ATA/14/2017 précité ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014). Ce qui est déterminant sous l'angle de l'art. 8 § 1 CEDH, est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 cosnid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 ; ATA/14/2017 précité).
Les relations visées par l'art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa ; 120 Ib 257 consid. 1d ; ATA/14/2017 précité ; ATA/209/2011 du 3 mai 2011). S'agissant d'autres relations entre proches parents, la protection de l'art. 8 CEDH suppose qu'un lien de dépendance particulier lie l'étranger majeur qui requiert la délivrance de l'autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d'un handicap - physique ou mental - ou d'une maladie grave. Tel est le cas en présence d'un besoin d'une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer. En revanche, des difficultés économiques ou d'autres problèmes d'organisation ne sauraient être assimilés à un handicap ou une maladie grave rendant irremplaçable l'assistance de proches parents (arrêts du Tribunal fédéral 2C_614/2013 du 28 mars 2014 consid. 3.1 ; 2C_817/2010 du 24 mars 2011 consid. 4 ; ATA/425/2017 du 11 avril 2017). Selon la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme (ci-après : CourEDH), la relation entre les parents et les enfants majeurs qui vivent encore au domicile peut être couverte par l'art. 8 CEDH, notamment lorsqu'ils n'ont pas encore 25 ans et n'ont pas eux-mêmes de conjoint ou d'enfants (ACEDH Bousarra c. France, du 23 septembre 2010, req. n° 25672/07, § 38-39 ; A.A. c. Royaume-Uni, du 20 septembre 2011, req. n° 8000/08, § 48-49).
Cette règle vaut sans conteste lorsque la personne dépendante est l'étranger qui invoque l'art. 8 CEDH (ATF 129 II 11 consid. 2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.3 ; ATA/14/2017 précité ; ATA/720/2014 du 9 septembre 2014). La jurisprudence est en revanche incertaine sur la possibilité d'invoquer cette disposition conventionnelle lorsque l'état de dépendance tient non pas dans la personne de l'étranger qui sollicite le droit à une autorisation de séjour, mais dans celle de celui qui bénéficie du droit de présence assuré en Suisse. Alors qu'il avait parfois admis cette possibilité lors de l'examen de l'art. 8 § 1 CEDH en lien avec les conditions d'obtention d'un permis humanitaire (arrêts du Tribunal fédéral 2A.76/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1 ; 2A.627/2006 du 28 novembre 2006 consid. 4.2.1 ; 2A.92/2007 du 21 juin 2006 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a tranché dans le sens contraire, sans se référer à ces précédents dans une autre affaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_451/2007 du 22 janvier 2008 consid.2.2 ; ATA/14/2017 précité).
b. En l'espèce, le recourant invoque que sa fille serait dans un lien de dépendance émotionnelle et financière à son égard. La question de l'applicabilité de l'art. 8 CEDH peut rester ouverte vu ce qui suit.
Un lien de dépendance étroit entre le recourant et ses proches vivant en Suisse et en France voisine en raison notamment d'un handicap ou d'une maladie grave n'est pas établi. Seule une attestation de l'office médico-pédagogique du 4 mai 2016 indique que Madame B______ souffrirait de troubles psychologiques liés à des difficultés d'adaptation et qu'elle nécessiterait un environnement familial stable. Rien n'indique toutefois que la présence de son père en Suisse serait nécessaire. Il pourra entretenir des rapports avec ses proches à distance et éventuellement par des voyages occasionnels.
Une éventuelle dépendance financière telle qu'invoquée par le recourant est sans pertinence pour l'application de l'art. 8 CEDH, conformément à la jurisprudence.
Cette disposition n'est pas applicable à sa femme et son fils qui vivent en situation irrégulière en Suisse.
La décision litigieuse n'apparaît pas contraire à la protection instaurée par l'art. 8 CEDH.
Le grief du recourant sera ainsi écarté.
a. Selon l'art. 64 al. 1 let. c LEtr, les autorités compétentes rendent une décision de renvoi ordinaire à l'encontre d'un étranger auquel l'autorisation de séjour est refusée ou dont l'autorisation n'est pas prolongée.
Le renvoi d'un étranger ne peut être ordonné que si l'exécution de celui-ci est possible, licite et peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 LEtr).
b. En l'espèce, le recourant n'a jamais allégué que son retour au Brésil serait impossible, illicite ou inexigible au regard de l'art. 83 LEtr, le dossier ne laissant pas apparaître d'éléments qui tendraient à démontrer le contraire. C'est ainsi à bon droit que son renvoi a été prononcé.
Le recours sera par conséquent rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 19 octobre 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 septembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'aucune indemnité de procédure n'est allouée ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Eric Vazey, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'à l'office cantonal de la population et des migrations, ainsi qu'au secrétariat d'Etat aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.