POUVOIR JUDICIAIRE
A/732/2014-PE ATA/491/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 2 mai 2017
1ère section
dans la cause
Madame et Monsieur A______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs B______ et C______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 avril 2016 (JTAPI/386/2016)
EN FAIT
Madame A______, née D______ le 1986, et Monsieur A, né le 1984, sont ressortissants du Kosovo. Ils sont parents d'B né le 2010 et de C, né le ______2012.
Le 2 février 2012, la police soleuroise a interpellé M. A______ qui résidait depuis treize mois à Genève, en situation irrégulière. Il vivait avec sa compagne, Mme A______ et travaillait auprès d'une société d'agencement à E______.
Le 15 mars 2012, cette société a déposé auprès de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) une demande de permis de séjour avec activité lucrative pour M. A______ de durée déterminée pour un poste d'aide-menuisier, à plein temps, rémunéré CHF 26.- bruts par heure.
Le 14 mai 2012, l'OCPM a entendu Mme et M. A______ en vue de l'examen de leur situation.
Ils étaient célibataires mais avaient célébré un mariage coutumier au Kosovo. M. A______ n'avait pas reconnu officiellement les enfants. Il était arrivé en Suisse en 2004 ou 2005 et subvenait aux besoins de sa famille grâce à son travail. Il était retourné à deux reprises au Kosovo, mais n'y avait pas séjourné plus d'une semaine. Cela faisait trois ans qu'il n'y était pas retourné. Il avait une soeur en Suisse qui était dans l'attente d'une autorisation de séjour. Mme A______ l'avait rejoint en 2008 et n'était pas retournée au Kosovo depuis. Elle n'avait pas d'emploi et s'occupait de leurs enfants. Ils souhaitaient régulariser leur situation afin de rester en Suisse.
Le 23 mai 2012, l'OCPM a autorisé M. A______ à poursuivre son travail auprès de son employeur, jusqu'à droit connu sur la demande d'autorisation de séjour.
Le 12 juillet 2012, M. A______ a transmis à l'OCPM quatre lettres de soutien, provenant de collègues de travail, en sa faveur.
Le 28 mars 2013, les époux A______ ont fourni des informations complémentaires à l'OCPM.
M. A______ avait poursuivi sa scolarité jusqu'à l'âge de dix-neuf ans, puis avait travaillé en qualité de menuisier. Ses parents, ses deux soeurs et quatre frères vivaient au Kosovo, dans la pauvreté. Ils avaient des contacts bihebdomadaires par internet. Il avait quitté son pays car sa famille n'avait pas suffisamment de moyens pour vivre. À son arrivée en Suisse, il avait occupé plusieurs emplois dans le domaine du bâtiment. Depuis 2011, il travaillait auprès du même employeur. Il avait débuté en aidant ses collègues, mais ne pouvait à présent mener seul les chantiers. Grâce à son travail, il pouvait offrir un avenir à ses enfants. Son revenu mensuel net était de CHF 4'200.- et les charges fixes de la famille étaient de CHF 2'500.-. Ils bénéficiaient tous d'une assurance-maladie. Il était retourné au Kosovo en mars 2009 durant trois semaines afin de renouveler son passeport. Il y était retourné du 28 juillet au 6 août et du 12 octobre au 12 novembre 2012 pour rendre visite à sa mère malade et du 3 au 17 janvier 2013 pour y passer des vacances. En 2005, il s'était marié traditionnellement avec Mme A______ et ils comptaient se marier civilement au Kosovo durant l'été. Il avait aussi entamé des démarches auprès de l'État civil de la Ville de Genève afin de reconnaître ses enfants.
Mme A______ avait poursuivi sa scolarité jusqu'à l'âge de quinze ans. Au Kosovo, elle avait ses parents, une soeur et deux frères ; ils appartenaient à la classe moyenne et elle les appelait « une fois par mois par téléphone quand il y avait une urgence ». Elle avait aussi deux soeurs en Allemagne, une en Belgique et une au Canada. Elle était venue en Suisse en août 2007 pour y rejoindre son compagnon et pour y « avoir une vie meilleure ». Elle n'avait jamais travaillé. La perte d'un premier enfant, à trois mois de grossesse, l'avait traumatisée. Depuis la naissance des enfants, elle leur consacrait tout son temps. B______ était en bonne santé, mais C______ souffrait d'un souffle au coeur et devait effectuer des contrôles tous les quatre mois. Il devait subir une intervention chirurgicale, dont la date n'était pas encore fixée. Elle comptait chercher un emploi lorsque les enfants iraient en crèche.
Tous deux se sentaient bien intégrés en Suisse et pouvaient bénéficier d'un bon système de santé. Au Kosovo, ils n'avaient ni travail ni logement. Compte tenu de la situation socio-économique, ils risquaient de se retrouver à la rue et ne pouvaient compter sur aucune aide.
M. A______ parlait et comprenait bien le français. Mme A______ ne le parlait pas mais le comprenait.
Selon l'attestation de l'Hospice général du 16 avril 2013, les intéressés n'émargeaient pas à l'aide sociale, à tout le moins entre 2009 et 2013.
Selon le relevé de l'office des poursuites du 30 mai 2013, M. A______ faisait l'objet de poursuites à hauteur de CHF 14'100.45 concernant principalement des dettes d'assurance-maladie.
La durée de leur séjour en Suisse devait être relativisée par rapport aux nombreuses années passées au Kosovo et ils ne pouvaient se prévaloir d'une intégration socio-professionnelle particulièrement marquée. Les enfants, alors âgés d'un an et de trois ans, ne résidaient en Suisse que depuis peu et ils s'adapteraient à leur patrie sans trop de difficultés.
L'OCPM n'avait pas pris en compte les problèmes de santé de C______. Il souffrait d'une malformation cardiaque et devrait subir une intervention chirurgicale lorsque son état de santé le permettrait. En cas de renvoi au Kosovo, C______ ne pourrait pas bénéficier des soins qui lui étaient nécessaires puisque le Kosovo ne disposait pas d'un système public d'assurance-maladie et que l'accès aux soins y était extrêmement difficile et cher. M. A______ séjournait en Suisse depuis près de dix ans et n'avait plus aucun réseau professionnel au Kosovo. Il lui serait extrêmement difficile de trouver un emploi lui permettant d'assumer les frais médicaux de son fils. Il ne pouvait pas non plus compter sur l'aide financière de sa famille qui était pauvre, ni sur celle de sa belle-famille. Un renvoi au Kosovo risquait de mettre sa famille dans une situation très précaire, alors qu'en Suisse, ils étaient bien intégrés. Il avait un emploi, n'avait jamais émargé de l'assistance sociale et était respectueux des lois. Il avait aussi noué de très forts liens socio-professionnels. Mme A______ séjournait, quant à elle, depuis sept ans à Genève. Elle s'occupait de ses enfants. C______ nécessitait une surveillance constante car il fallait éviter qu'il ne s'essouffle. Leur vie de famille se trouvait désormais en Suisse, où ils pouvaient notamment compter sur la compétence des médecins pour soigner C______.
Par certificat médical du 24 mars 2014, le médecin-traitant indiquait qu'il était préférable que C______ reste en Suisse afin de continuer à bénéficier d'un suivi en cardiologie pédiatrique.
Le Kosovo disposait d'infrastructures médicales et de médicaments distribués gratuitement ou qui pouvaient être commandés à l'étranger.
Actuellement, C______ ne bénéficiait d'aucun autre traitement qu'un suivi cardiologique pédiatrique. La famille A______ n'avait pas démontré, à satisfaction de droit, que les contrôles périodiques prévus tous les quatre mois ne pourraient pas s'effectuer au Kosovo. Par ailleurs, ils pourraient en cas de besoin solliciter leur famille résidant à l'étranger pour se procurer les médicaments nécessaires au traitement de C______.
M. A______ remboursait ses dettes d'assurance-maladie et avait un rendez-vous pour convenir d'un échelonnement de paiement. Il avait reconnu ses enfants. Son épouse et lui-même s'étaient mariés civilement au Kosovo le 3 juillet 2013. Ils n'avaient aucune économie. Son conseil a ajouté que la situation médicale au Kosovo semblait beaucoup trop floue pour prendre des risques avec un enfant de deux ans.
Selon la représentante de l'OCPM, les membres de la famille A______ obtiendraient la délivrance d'un visa ou d'une autorisation de séjour de courte durée si C______, de retour au Kosovo, avait besoin d'une intervention chirurgicale à Genève. Le coût d'une telle intervention pouvait en revanche s'avérer problématique pour les parents, celle-ci n'étant prise en charge par l'assurance-maladie qu'en cas de résidence en Suisse. Les autorités suisses ne délivreraient l'autorisation de séjour qu'à cette condition et également s'il était attesté que l'opération n'était pas possible au Kosovo.
Le médecin-traitant suivait C______ depuis sa naissance pour une communication interventriculaire qui se traduisait par un symptôme appelé souffle au coeur. Il travaillait en relation avec le professeur F______, chef du service de cardiologie pédiatrique de l'hôpital des enfants de Genève qui voyait C______ chaque semestre et procédait à des échographies. C______ se portait très bien et sa circulation sanguine était correcte au niveau général. Pour l'instant, on attendait une éventuelle fermeture naturelle du trou des ventricules. On ne pouvait actuellement pas savoir si une intervention serait finalement nécessaire. C______ ne prenait aucun traitement médicamenteux. Ni le professeur F______ ni lui-même ne connaissaient un cardiologue pédiatrique au Kosovo ; il s'agissait d'une spécialité difficile à trouver dans certains pays.
Il était possible d'effectuer des cardiographies ultrasoniques au Kosovo, lesquelles étaient gratuites dans les établissements publics. L'éventuelle conclusion d'une assurance-maladie au Kosovo (pour bénéficier des infrastructures hospitalières privées) était d'environ e 900.- par an, ce qui ne représentait pas en soi un montant prohibitif, d'autant moins au regard du soutien financier éventuel que les époux A______ pourraient obtenir des autres membres de leur famille résidant à l'étranger. La chirurgie cardiaque pédiatrique n'était pas disponible au Kosovo, mais le Ministère de la santé du Kosovo avait signé un mémorandum avec l'Italie afin que les patients puissent être traités à l'Hôpital de G______.
Le Kosovo ne disposait pas, à l'heure actuelle, de système d'assurance-maladie publique, de sorte que seuls des contrats privés assuraient l'accès à l'ensemble des prestations hospitalières et ambulatoires. Les services de santé étaient théoriquement fournis gratuitement par les institutions de santé publique à certains groupes spécifiques, comme par exemple les enfants jusqu'à quinze ans, les élèves et étudiants jusqu'à la fin de leur formation de base, ou encore les bénéficiaires de l'assistance sociale et leur famille proche. En raison des contraintes financières et matérielles ne permettant pas toujours de faire face à la demande, les parents étaient souvent tenus de payer l'intégralité des frais.
En Italie, seule une partie des cas étaient traités ; aucune information supplémentaire n'avait été trouvée quant à cette sélection si bien que la prise en charge par cet hôpital était incertaine.
Selon une directive du Ministère de la santé du Kosovo, tout citoyen kosovar avait le droit de formuler une demande de traitement médical à l'étranger. Le requérant devait notamment joindre un certificat médical attestant que ledit traitement ne pouvait s'effectuer au Kosovo. Le cas était ensuite examiné par un comité de médecins et le Ministère de la santé, lequel prenait la décision finale. Ils devraient, le cas échéant, faire face à d'importantes difficultés tant procédurales que financières, sans pour autant être assurés que leur enfant serait dûment pris en charge. Ils auraient certes la possibilité de solliciter du SEM une aide au retour pour motifs médicaux, mais celle-ci n'était versée que pour une durée limitée (six mois) et ne garantissait ainsi pas que C______ puisse bénéficier du suivi de très longue durée dont il avait besoin.
Il était choquant de renvoyer une famille dans son pays d'origine, alors même qu'il n'y existait aucune chirurgie cardiaque pédiatrique et que dès lors, le cas échéant, C______ devrait aller se faire soigner à l'étranger, alors même que la Suisse, pays où il résidait, disposait de toutes les infrastructures médicales nécessaires.
Le 14 décembre 2015, l'OCPM a relevé que la famille A______ avait versé diverses pièces en langue étrangère si bien qu'elles ne pouvaient pas être prises en considération. La majorité des pièces qu'elle avait versée était antérieure aux documents fournis par l'OCPM.
Par jugement du 15 avril 2016, le TAPI a rejeté le recours de la famille A______.
Les conditions strictes requises pour la délivrance d'une autorisation pour cas de rigueur n'étaient pas remplies.
Les recourants ne pouvaient pas se prévaloir de la durée du séjour de ses membres en Suisse puisqu'ils y résidaient illégalement depuis leur arrivée.
L'intégration socio-professionnelle des époux A______ n'était pas exceptionnelle, seul M. A______ travaillait et maîtrisait le français à l'oral contrairement à son épouse qui n'avait jamais exercé d'activité lucrative et ne parlait pas le français. Ils n'étaient pas particulièrement intégrés dans la vie genevoise, les relations avec les collègues ne constituaient pas des liens étroits et ils ne disposaient d'aucune attache familiale en Suisse. M. A______ n'avait pas acquis des connaissances professionnelles ou des qualifications spécifiques que seule la poursuite de son séjour en Suisse aurait permis de mettre en oeuvre.
Mme et M. A______ étaient arrivés en Suisse à l'âge de vingt-deux ans, respectivement vingt ans. Ils avaient conservé des attaches importantes avec le Kosovo et ne démontraient pas qu'ils seraient affectés par la situation socio-économique au Kosovo de manière plus intense que leurs concitoyens en cas de retour dans ce pays. Le processus d'intégration des enfants en Suisse n'était pas avancé et irréversible compte tenu de leurs jeunes âges.
Le problème de santé de C______ n'était pas suffisant pour justifier une autorisation de séjour pour cas de rigueur. La communication interventriculaire ne présentait aucun danger immédiat pour C______ qui ne faisait l'objet d'aucun traitement. Ce problème serait éventuellement résolu de manière naturelle avec le temps. Même s'il n'existait pas de chirurgie cardiaque pédiatrique au Kosovo, les enfants pouvaient être soignés en Italie.
Le TAPI avait constaté les faits de façon inexacte et en violation de la maxime d'office. Ils invoquaient en particulier la violation des dispositions concernant les cas d'extrême gravité, du principe de la proportionnalité et le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible.
Mme A______ n'avait jamais travaillé en raison de la perte de son bébé à trois mois de grossesse, durant sa première année de résidence en Suisse, épreuve très difficile à surmonter qui l'avait empêchée d'entreprendre une formation ou de travailler. Elle était tombée enceinte l'année suivante d'B______, puis de C______. Elle se consacrait à ses fils au quotidien, avec une surveillance constante de C______ puisqu'une attaque ou un essoufflement pouvait intervenir à tout instant, en raison de sa malformation cardiaque.
Elle parlait désormais le français qu'elle pratiquait dans la vie de tous les jours, y compris à la maison. Si elle était assistée d'un interprète lors de l'audience du 16 septembre 2014, c'était uniquement pour s'assurer de comprendre les termes techniques utilisés. La procédure avait duré plus de trois ans pendant lesquels Mme A______ avait continué de séjourner à Genève, le TAPI aurait ainsi dû effectuer un nouvel examen de ses connaissances linguistiques. Elle communiquait en français avec ses enfants qui maîtrisaient cette langue et ne connaissaient que quelques mots d'albanais. Ils allaient intégrer respectivement la deuxième primaire et le cycle élémentaire en août 2016.
Ils avaient des membres de leurs familles à Genève, soit quatre frères et soeurs de M. A______ et une soeur de Mme A______.
Ils voulaient rester en Suisse en raison de la malformation cardiaque de C______ mais également pour des motifs économiques liés aux coûts de l'assurance-maladie qu'ils pouvaient financer et qui assurait une prise en charge de C______. Les parents des époux A______ ne pouvaient pas les aider financièrement puisqu'ils vivaient pauvrement au Kosovo et se faisaient aider par leurs enfants vivant en Suisse.
C______ faisait l'objet d'un suivi indispensable pour examiner l'évolution de sa malformation et déterminer si une opération devait avoir lieu. Une nouvelle consultation cardiologique pédiatrique avait eu lieu le 17 mai 2016. Les médecins n'avaient jamais indiqué que C______ pouvait guérir de sa malformation mais uniquement que le trou entre les ventricules du coeur pouvaient se fermer naturellement, sans affirmer que la situation serait alors stabilisée.
La prise en charge médicale par l'hôpital de Gênes était incertaine puisque seule une partie des enfants pouvait en bénéficier. Ils n'avaient aucun renseignement quant à la sélection des enfants pris en charge par cet hôpital. Une telle opération coûtait jusqu'à CHF 13'300.-. Le coût de l'assurance-maladie au Kosovo de e 900.- par an était prohibitif compte tenu du niveau de vie dans ce pays. Les recourants espéraient gagner au mieux e 240.- bruts par mois, ce qui serait difficile puisqu'ils n'avaient pas travaillé au Kosovo depuis environ douze ans.
Par certificat médical du 12 mai 2016, le médecin-traitant certifiait qu'il était nécessaire que C______ reste en Suisse vu son état de santé.
Ils ont repris au surplus leur argumentation exposée dans leur recours au TAPI.
Le 24 mai 2016, le TAPI a déposé son dossier sans formuler d'observations.
Le 21 juin 2016, l'OCPM a répondu au recours, confirmant sa décision et reprenant en substance l'argumentation du TAPI.
Les recourants n'ont pas fait usage de leur droit de réplique.
Une audience de comparution personnelle des parties et d'audition du médecin traitant de C______ a eu lieu le 19 décembre 2016.
C______ souffrait d'une pathologie cardiaque, soit une ouverture entre les deux parties du coeur. Il était suivi par les spécialistes des Hôpitaux Universitaires de Genève et par son médecin traitant. Il faisait l'objet d'un contrôle annuel du coeur. La pathologie pouvait évoluer, soit par une diminution de l'ouverture soit par la nécessité d'une intervention chirurgicale, laquelle ne pouvait être réalisée que par des spécialistes de la chirurgie cardiaque pédiatrique. Ces spécialistes se trouvaient beaucoup plus facilement dans les pays bénéficiant d'un haut niveau de vie. Actuellement, il n'était pas possible de donner un pronostic sur l'évolution de la pathologie de C______. Pour l'instant, il la supportait très bien.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l'excès et l'bus du pouvoir d'appréciation, ainsi que pour la constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l'opportunité d'une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu'il ne s'agit pas d'une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10, a contrario).
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l'ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l'entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n'est pas réglé par d'autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
b. Selon l'art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d'admission d'un étranger en Suisse pour tenir compte d'un cas individuel d'extrême gravité. Dans un tel cas, une autorisation de séjour peut être octroyée (art. 31 al. 1 ab initio OASA). Aux termes de l'art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d'un cas d'extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d'autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/25/2017 du 17 janvier 2017).
c. L'art. 30 al. 1 let. b LEtr n'a pas pour but de soustraire le requérant aux conditions de vie de son pays d'origine, mais implique qu'il se trouve personnellement dans une situation si grave qu'on ne peut exiger de sa part qu'il tente de se réadapter à son existence passée. Des circonstances générales affectant l'ensemble de la population restée sur place, en lien avec la situation économique, sociale, sanitaire ou scolaire du pays en question et auxquelles le requérant serait également exposé à son retour, ne sauraient davantage être prises en considération, tout comme des données à caractère structurel et général, telles que les difficultés d'une femme seule dans un société donnée (ATF 123 II 125 consid. 5b/dd ; ATA/25/2017 précité).
b. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d'une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1).
c. Pour admettre l'existence d'un cas d'extrême gravité, il est nécessaire que l'étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d'existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c'est-à-dire que le refus de soustraire l'intéressé à la règlementation ordinaire d'admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l'étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu'il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n'ait pas fait l'objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d'extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu'on ne puisse exiger qu'il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d'origine. À cet égard, les relations de travail, d'amitié ou de voisinage que l'intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu'ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 2 et 3 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5.2 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/14/2017 du 10 janvier 2017 ; ATA/920/2016 du 1er novembre 2016).
d. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable ou une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse. L'intégration professionnelle est qualifiée d'exceptionnelle lorsque le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu'il ne pourrait les utiliser dans son pays d'origine ou lorsque son ascension professionnelle est si remarquable qu'elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016).
e. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n'arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l'aide sociale ou des liens conservés avec le pays d'origine, par exemple sur le plan familial susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-5414/2013 du 30 juin 2013 consid. 5.1.4 ; C-6379/2012 et C-6377/2012 du 17 novembre 2014 consid. 4.3 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/960/2016 du 14 novembre 2016 ; ATA/827/2016 du 4 octobre 2016 ; ATA/350/2016 du 26 avril 2016).
f. En règle générale, la durée des séjours illégaux en Suisse n'est en principe pas prise en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (arrêts du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3 ; 2A.225/2003 du 21 mai 2003 consid. 3.1 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral C_6051/2008 et C_6098/2008 du 9 juillet 2010 consid. 6.4 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/960/2016 précité ; ATA/920/2016 précité).
b. Lorsque la personne concernée se prévaut de problèmes de santé d'une certaine gravité, les critères prévus par la let. a et la let. d de l'art. 31 al. 1 OASA doivent faire l'objet d'un examen plus approfondi. Dans cette hypothèse, l'intégration (sociale et professionnelle) de la personne de même que sa situation financière et sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation doivent en effet être appréciées en fonction de son état de santé, en tenant compte de sa capacité de travail effective (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2712/2012 du 9 juillet 2014 consid. 5.8 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/920/2016 précité ; ATA/827/2016 précité).
c. En l'absence de liens d'une certaine intensité avec la Suisse, l'aspect médical et les éventuelles difficultés de réintégration de la personne concernée dans le pays d'origine ne sauraient justifier, à eux seuls l'octroi d'un permis humanitaire pour cas de rigueur (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-22712/2012 précité consid. 5.7 ; ATA/25/2017 précité). Le cas échéant, ces critères ne peuvent en effet être pris en considération que dans le cadre de l'examen de la licéité et de l'exigibilité de l'exécution au renvoi (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2712/2012 précité consid. 5.7 ; C-3216/2010 du 29 janvier 2014 consid. 3.6 ; ATA/25/2017 précité ; ATA/920/2016 précité).
Les époux A______ ne peuvent pas se prévaloir d'une intégration sociale particulièrement marquée. M. A______ travaille en tant qu'aide-menuisier. Il ne maîtrise la langue française qu'à l'oral. Cette activité professionnelle n'atteint pas un niveau de qualification exceptionnelle au regard de la législation et de la jurisprudence. Les lettres de soutien produites par les collègues du recourant témoignent certes de son intégration, mais ne sont pas suffisantes pour satisfaire l'intensité nécessaire exigée par la jurisprudence. Mme A______ consacre tout son temps à l'éducation de ses enfants et en particulier à C______ en raison de sa malformation cardiaque. La chambre de céans constate toutefois qu'elle ne bénéficie d'aucune formation, d'aucun emploi et d'aucuns liens sociaux particuliers qui pourraient plaider en faveur d'une intégration particulièrement avancée en Suisse. Les recourants indiquent que Mme A______ chercherait un emploi lorsque les enfants iraient en crèche. Bien qu'ils soient actuellement scolarisés, la recourante n'allègue pas avoir débuté une formation ou rechercher activement un emploi, ne serait-ce qu'à temps partiel. Les recourants allèguent avoir quelques membres de leur famille à Genève mais rien n'atteste qu'ils entretiendraient des rapports étroits. La chambre de céans constate en outre que plusieurs membres des familles des recourants vivent au Kosovo, notamment leurs parents. Ainsi, en cas de retour au Kosovo, les recourants ne seront pas dépourvus de réseau social et pourront bénéficier de l'appui des membres de leurs familles.
Par ailleurs, la situation économique et sociale du Kosovo ne saurait être prise en considération pour l'admission d'un cas de rigueur conformément à la jurisprudence susmentionnée.
Au vu de ce qui précède, il apparaît que les recourants ne peuvent pas se prévaloir de liens d'une intensité particulière avec la Suisse, telle que requise par la jurisprudence.
Ainsi, il n'est pas contesté que les recourants se retrouveraient confrontés à des difficultés en cas de retour et qu'une période d'adaptation serait vraisemblablement nécessaire. Cependant, ils ne se trouveraient pas personnellement dans une situation grave au point que l'on ne puisse exiger d'eux qu'ils tentent de se réadapter à la vie dans leur pays d'origine.
En l'absence de liens d'une certaine intensité avec la Suisse, les problèmes de santé et les difficultés de réintégration que les recourants rencontraient dans leur pays d'origine ne peuvent justifier la reconnaissance d'un cas d'extrême gravité.
b. Tout étranger dont l'autorisation est refusée est renvoyé de Suisse (art. 64 al. 1 let. c LEtr). La décision de renvoi est assortie d'un délai de départ raisonnable (art. 64d al. 1 LEtr).
Les autorités cantonales peuvent toutefois proposer au secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) d'admettre provisoirement un étranger si l'exécution du renvoi ou de l'expulsion n'est pas possible n'est pas licite ou ne peut être raisonnablement exigée (art. 83 al. 1 et 6 LEtr). La portée de cette disposition étant similaire à celle de l'art. 14a de l'ancienne loi sur le séjour et l'établissement des étrangers du 26 mars 1931 (aLSEE), la jurisprudence rendue ou la doctrine citée en rapport avec cette disposition légale reste d'actualité (ATA/920/2016 du 1er novembre 2016 et les références citées).
Le Conseil fédéral désigne les États d'origine ou de provenance ou les régions de ces Etats dans lesquels le retour est raisonnablement exigible. Si l'étranger renvoyé ou expulsé vient de l'un de ces États ou d'un État membre de l'UE ou de l'AELE, l'exécution du renvoi ou de l'expulsion est en principe exigible (art. 83 al. 5 LEtr). Par décision du 6 mars 2009, le Conseil fédéral a ajouté le Kosovo à la liste des États sûrs (safe countries), avec effet au 1er avril 2009 (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-3241/2014 du 29 octobre 2014 consid. 5.2).
L'exigibilité du renvoi au Kosovo n'est donc pas contestable sous cet angle (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3241/2014 du 29 octobre 2014 consid. 5.2 ; ATA/561/2015 du 2 juin 2015 ; ATA/678/2013 du 8 octobre 2013).
b. S'agissant plus spécifiquement des personnes en traitement médical en Suisse, l'exécution du renvoi ne devient inexigible que dans la mesure où elles pourraient ne plus recevoir les soins essentiels garantissant des conditions minimales d'existence. Par soins essentiels, il faut entendre les soins de médecine générale et d'urgence absolument nécessaires à la garantie de la dignité humaine. Ainsi, l'art. 83 al. 4 LEtr, vu son caractère d'exception, ne confère pas un droit général d'accès en Suisse à des mesures médicales visant à recouvrer la santé ou à la maintenir, au simple motif que l'infrastructure hospitalière et le savoir-faire médical dans le pays d'origine de l'intéressé n'atteignent pas le standard élevé prévalant en Suisse. Cette disposition ne fait pas l'obligation à la Suisse de pallier les disparités entre son système de soins et celui du pays d'origine du requérant en fournissant des soins de santé gratuits et illimités à tous les étrangers dépourvus du droit de demeurer sur son territoire. En revanche, si, en raison de l'absence de possibilité de traitement effectif dans le pays d'origine, l'état de santé de la personne concernée se dégraderait très rapidement, au point de conduire, d'une manière certaine, à la mise en danger concrète de son intégrité physique et psychique, ledit article peut trouver application (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6298/2015 du 22 octobre 2015 consid. 4.3.1 ; ATA/920/2016 précité et les références citées).
a. C______ ne suit aucun traitement. Il est établi que les contrôles périodiques pourraient s'effectuer au Kosovo, notamment des cardiographies ultrasoniques. Cette malformation pourrait évoluer positivement et ne nécessiterait, dans cette hypothèse, aucune intervention chirurgicale ni aucun traitement. C______ la supporte très bien. Sa circulation sanguine est correcte. Les recourants pourraient au besoin solliciter leurs familles résidant à l'étranger pour se procurer les médicaments qui deviendraient nécessaires en cas d'une évolution négative de cette pathologie. Ils pourront conclure une assurance-maladie au Kosovo (pour bénéficier des infrastructures hospitalières privées) pour la somme de e 900.- par an. Cette somme ne paraît pas prohibitive compte tenu des éventuelles économies des recourants effectuées en Suisse et de l'aide financière qu'ils pourraient percevoir des membres de leurs familles, en particulier de ceux vivant en Suisse.
La difficulté de trouver des spécialistes cardiaques au Kosovo n'est pas un élément déterminant dans la mesure où il est établi que ce pays a signé un mémorandum avec l'Italie qui effectue les opérations cardiaques pour les enfants kosovars nécessiteux. Certes, les critères de sélection pour une intervention semblent manquer de transparence, cela étant, même dans l'hypothèse incertaine dans laquelle C______ ne serait pas admis à l'hôpital de G______, il pourrait éventuellement être mis au bénéfice d'un visa ou d'une autorisation de séjour de courte durée afin de se faire opérer en Suisse, si la condition du financement est remplie, notamment grâce à une aide financière des membres de sa famille, en particulier de ceux vivant en Suisse.
b. Vu ce qui précède, rien n'indique dans le dossier qu'un renvoi de C______ au Kosovo favoriserait une très rapide dégradation de son état de santé au point de le mettre concrètement en danger. Les soins nécessaires pourraient cas échéant lui être prodigués en cas de retour au Kosovo.
c. Les recourants invoquent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation.
Au sens de l'art. 24 ch. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant du 20 novembre 1989 (CDE - RS 0.107), les États parties reconnaissent le droit de l'enfant de jouir du meilleur état de santé possible et de bénéficier de services médicaux et de rééducation. Ils s'efforcent de garantir qu'aucun enfant ne soit privé du droit d'avoir accès à ces services.
Selon la jurisprudence, on ne peut déduire de prétention directe à l'octroi d'un titre de séjour en Suisse de la CDE (ATF 139 I 315 consid. 2.4 et 2.5) qui doit être considérée comme une ligne directrice pour l'interprétation et l'application du droit (ATF 137 V 167 consid. 4.8 ; 136 I 297 consid. 8.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_295/2008 du 22 novembre 2008 consid. 4.2).
Vu ce qui précède, le renvoi de C______ au Kosovo ne le privera pas d'un accès aux services médicaux, si bien que la décision ordonnant son renvoi ne viole pas l'art. 24 CDE qui ne constitue qu'une ligne directrice pour l'application du droit suisse.
d. Il n'existe aucun motif interdisant le renvoi des recourants. La décision entreprise sera donc confirmée.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 mai 2016 par Madame et Monsieur A______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, B______ et C______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 15 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 570.- à la charge de Madame et Monsieur A______, pris conjointement et solidairement, lequel inclut la taxe de témoin par CHF 170.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur et Madame A______, agissant en leur nom personnel et en qualité de représentants de leurs enfants mineurs, B______ et C______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
...
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
...
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l'entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l'admission provisoire,
l'expulsion fondée sur l'art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d'admission,
la prolongation d'une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d'emploi du titulaire d'une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d'asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l'objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
...
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l'acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
...
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l'objet d'aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l'autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l'annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l'expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.