A/3937/2015Cour de justice de Genève / Chambre administrative (droit public)11 avr. 2017
La décision de refus d'octroi d'autorisation de séjour au titre du regroupement familial de quatre enfants d'origine kosovare auprès de leur père doit être confirmée. L'ainée était majeure au moment du dépôt de la demande, de sorte qu'elle ne pouvait obtenir une autorisation à ce titre. Pour deux des enfants, mineures lors du dépôt de la demande mais âgées de plus de 12 ans, la demande est intervenue plus de 12 mois après l'obtention du titre de séjour du père, soit hors délai. Pour le cadet, la demande est également hors délai car elle est intervenue plus de 5 ans après l'obtention du titre de séjour du père. Il n'existe pas de raisons familiales majeures permettant de justifier une autorisation de séjour, les enfants étant tous majeurs ou proches de la majorité et ayant toutes leurs attaches et de la famille dans leur pays d'origine. Le recours est rejeté.
POUVOIR JUDICIAIRE
A/3937/2015-PE ATA/424/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 avril 2017
1ère section
dans la cause
Mesdames A______, B______, C______, ainsi que Monsieur D______, agissant pour le compte de son fils mineur E______, représentés par Me Michael Anders, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er avril 2016 (JTAPI/337/2016)
EN FAIT
Il est père de quatre enfants : B______, née le 1994, A, née le 1996, C, née le 1997 et E, né le ______2000 (ci-après : les enfants).
Les enfants sont de nationalité kosovare et sont issus de son union avec Madame G______, née le ______1972. Il a obtenu leur garde lors du divorce prononcé le 12 octobre 2006.
Le 27 août 2008, il a obtenu une autorisation de séjour suite à son mariage, célébré le 1er février 2008 à Genève, avec Madame H______, ressortissante dominicaine née le ______1973. Leur divorce a toutefois été prononcé le 8 avril 2014. Aucun enfant n'est issu de leur union.
Le 1er mars 2013, M D______ a été mis au bénéfice d'une autorisation d’établissement.
Par formulaires datés du 26 août 2013, les enfants ont déposé une demande de visa D pour regroupement familial auprès de l’ambassade suisse à Pristina au Kosovo (ci-après : l’ambassade). Cette demande a été enregistrée le 5 décembre 2013 par l'ambassade.
Dans un rapport daté du 15 novembre 2013, adressé à l'office fédéral des migrations (ci-après : ODM), devenu depuis lors le secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) pour transmission à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM), l’ambassade a indiqué avoir rassemblé certaines informations sur la famille D______. La mère des enfants, Mme D______, avait conservé le nom de famille de son époux suite au divorce, ce qui était très inhabituel au Kosovo. Selon ses dires, elle avait vécu avec ses enfants après le divorce lorsqu'ils étaient encore petits, puis était partie. Selon B______, sa mère n’avait jamais vécu avec eux depuis le divorce. Elle vivait seule avec ses sœurs et son frère. A______ avait déclaré que sa mère vivait avec sa famille à une heure à pied de chez elle. Elle la voyait une à deux fois par semaine. D’après C______, sa mère résidait à une demi-heure de chez elle et elle la voyait souvent, mais pas toutes les semaines. E______ avait expliqué, quant à lui, que sa mère vivait dans sa famille à dix ou quinze minutes à pied. Ses parents n’avaient plus de contacts entre eux.
Il était fort probable que le mariage de M. D______ en Suisse ait uniquement servi à lui obtenir un permis de séjour pour permettre une vie meilleure à sa famille en Suisse. Il n'était pas exclu qu'un divorce intervienne dès que les enfants seraient en Suisse et que la mère de ceux-ci dépose également une demande de regroupement familial pour rejoindre sa famille en Suisse. Mme D______ n'avait pas hésité à signer un document l'informant qu'une fois ses enfants en Suisse, il se pourrait qu'elle ne les revoie plus. Cela démontrait qu'elle savait qu'elle ne risquait pas de perdre ses enfants.
Par courriers des 7 janvier, 13 mars et 9 mai 2014, l'OCPM a sollicité auprès de M. D______ des renseignements au sujet de la demande de regroupement familial formée par ses enfants.
Le 28 mai 2014, M. D______ a indiqué qu’il conservait un contact régulier avec ses enfants depuis sa venue en Suisse. Il leur téléphonait tous les weekends et parfois la semaine. Il communiquait également quotidiennement avec eux par internet. Il leur rendait visite aussi souvent que possible durant les vacances. Ceux-ci vivaient chez leur oncle, qui ne parvenait plus à les entretenir avec son salaire mensuel de EUR 300.-. Il souhaitait que ses enfants puissent vivre avec lui et se trouvait en mesure de subvenir à leur besoins. Ceux-ci ne s’étaient jamais rendus en Suisse auparavant, à cause des difficultés de l'obtention d'un visa et faute de logement approprié.
Étaient joints à son courrier :
une déclaration de la mère des enfants datée du 28 janvier 2014, aux termes de laquelle elle consentait à ce que ses enfants se rendent en Suisse pour y vivre auprès de leur père ;
un avis de fixation de son loyer daté du 27 mai 2014 portant sur un appartement de quatre pièces à Bernex ;
des décomptes de salaire, indiquant qu’il avait perçu une rémunération mensuelle nette comprise entre CHF 6'065.80 et CHF 6'096.47 durant les mois de février et mars 2014 ;
une attestation de l’office des poursuites de Genève du 21 mai 2014, indiquant qu’il ne faisait l’objet d’aucune poursuite en force dans le canton ;
un extrait du jugement du divorce rendu le 12 octobre 2006, traduit en français par un traducteur-juré, duquel il ressortait que les quatre enfants avaient été confiés à leur père.
Le 15 septembre 2014, l’OCPM a informé M. D______ de son intention de refuser d’octroyer une autorisation de séjour pour regroupement familial à ses enfants, la demande ayant été formée hors délai. Il avait obtenu une autorisation de séjour le 1er février 2008 et la requête avait été déposée plus de quatre ans, onze mois et cinq jours après la limite légale. Par ailleurs, il n’était pas en mesure de se prévaloir de raisons familiales majeures. Un délai lui était octroyé pour faire valoir son droit d’être entendu.
Par courrier du 31 octobre 2014, M. D______ a invoqué l’existence de raisons familiales majeures. Suite au divorce, les enfants étaient partis vivre chez son frère, soit leur oncle. Cette situation provisoire avait perduré. Ils avaient très peu de relations avec leur mère, laquelle se désintéressait d'eux. C______ et E______ résidaient toujours auprès de leur oncle. Ils vivaient ainsi séparés de leurs sœurs, qui suivaient l’école secondaire et disposaient d’une chambre en milieu scolaire. Selon des rapports médicaux annexés, A______ et B______ rencontraient une situation d’anxiété générale tandis que E______ et C______ souffraient quant à eux d’une incapacité d’adaptation. Ces problèmes étaient liés au divorce de leurs parents.
Il avait préparé ses enfants à venir en Suisse en leur finançant des cours de français. Ils avaient tous obtenu un certificat, après avoir suivi des cours de langue française, premier niveau.
Leur développement et leur formation se révélaient gravement compromis, dès lors que leur isolement avait affecté leur santé psychique. Il y avait dès lors lieu de retenir l’existence de raisons familiales majeures.
Les raisons de santé invoquées, soit le fait de vivre une situation d’anxiété générale ou d'avoir du mal à s'adapter après la séparation de leurs parents, n’étaient pas relevantes, étant donné que le divorce avait été prononcé en 2006.
La motivation des décisions entreprises se révélait insuffisante. De plus, le dossier démontrait l'existence de raisons familiales majeures. La mère des enfants s’en désintéressait complètement, ainsi qu’il ressortait de l’attestation du 28 janvier 2014. Ils résidaient auprès de leur oncle, dans un isolement difficile, privés d’affection et de soutien éducatif. A______ et B______, vivant en internat, ne bénéficiaient pas de la présence de leur famille et souffraient d’une grave anxiété après la séparation de leurs parents.
B______ était déjà majeure lors du dépôt de sa demande de regroupement familial, si bien qu’elle n’avait pas droit à une autorisation de séjour. Elle ne pouvait pas non plus se fonder sur l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), étant donné qu’elle ne se trouvait pas dans un état de dépendance particulier par rapport à des membres de sa famille résidant en Suisse.
La demande de regroupement familial formée par A______, C______ et E______ avait été déposée hors délai. L’allégation selon laquelle ils vivaient auprès de leur oncle dans un isolement difficile, privés d’affection et que leur mère se désintéressait d’eux, était contredite par leurs déclarations tenues à l’ambassade. M. D______ n’expliquait pas pour quelle raison il n’avait pas déposé sa demande plus tôt, ni démontré que les circonstances s’étaient modifiées notablement en 2013, ni que la venue de ses enfants serait subitement commandée par des raisons familiales majeures.
B______, A______ et C______ étaient majeures et en mesure de vivre de manière autonome, tout en maintenant des contacts réguliers avec leur père en Suisse. E______, âgé de 15 ans, avait passé toute son enfance et une partie de son adolescence au Kosovo. M. D______ n’expliquait pas dans quelle mesure son fils ne pourrait pas continuer de vivre auprès de sa famille qui avait pris soin de lui depuis dix ans.
B______ était âgée de plus de 18 ans en 2013. Partant, elle ne pouvait obtenir une autorisation de séjour pour regroupement familial. A______, C______ et E______ devaient déposer leur demande cinq ans maximum après l’obtention de l’autorisation de séjour de leur père, soit au plus tard le 27 août 2013. Étant donné que les requêtes avaient été enregistrées à l’ambassade le 5 décembre 2013, elles étaient tardives, ce que les recourants ne contestaient pas.
Le traumatisme lié au divorce de leurs parents ne pouvait être à lui seul constitutif d’une raison familiale majeure, d’autant moins que le divorce avait été prononcé sept ans avant le dépôt de leur requête. De surcroît, les enfants n’expliquaient pas pour quelle raison ils n’avaient pas formulé leur demande de regroupement familial plus tôt, ce d’autant que leur père avait obtenu leur garde au moment du divorce. A______ et C______ étaient toutes deux majeures. Dès lors, elles étaient censées pouvoir se prendre en charge elles-mêmes, au besoin avec l’aide de leur famille. De plus, elles avaient passé leur enfance et leur adolescence au Kosovo, soit la période de la vie durant laquelle se forge la personnalité. Leur frère E______, âgé de 15 ans et demi, ne se trouvait pas isolé au Kosovo, dès lors qu’il était pris en charge par son oncle et que sa mère résidait à proximité de chez lui. Tout comme ses sœurs, il avait vécu toute sa vie dans son pays d’origine. Leur demande d’autorisation de séjour se révélait dictée, non tant par des raisons familiales, mais par des motifs économiques. Il n’existait ainsi pas de raisons familiales majeures justifiant un regroupement familial différé.
B______, A______ et C______ avaient atteint l’âge de la majorité et ne se trouvaient pas en situation de dépendance vis-à-vis de leur père en raison d’un handicap ou d’une maladie grave. Partant, elles ne pouvaient revendiquer une autorisation de séjour fondée sur l’art. 8 CEDH. S’agissant de E______, son père n’avait pas démontré avoir pourvu à son entretien depuis qu’il avait immigré en Suisse. M. D______ était dans tous les cas en mesure de lui rendre visite au Kosovo comme il l’avait fait jusqu’ici, si bien que la vie familiale avec son fils pouvait se poursuivre à l’étranger.
Le jugement retenait que les enfants avaient déposé le 26 août 2013 une demande de visa pour regroupement familial auprès de l'ambassade, laquelle avait été enregistrée le 5 décembre 2013. Dès lors qu'il était établi que la demande en vue du regroupement familial avait bien été déposée le 26 août 2013, soit dans le délai de cinq ans après l'obtention, le 27 août 2008, du titre de séjour paternel, le jugement était arbitraire en tant qu'il retenait comme décisif la date d'enregistrement, sur laquelle les intéressés n'avaient aucune influence. Le jugement devait ainsi être annulé concernant A______, C______ et E______.
Les raisons familiales majeures devaient par ailleurs être admises. Il était évident que la séparation des parents à laquelle s'ajoutait la séparation géographique avec leur père entraînait un traumatisme.
Le jugement était par ailleurs spécieux en retenant que M. D______ n'avait pas démontré avoir pourvu à l'entretien de E______ depuis son départ en Suisse. M. D______ était à même, à tout le moins depuis mai 2014, de pourvoir à l'entretien de tous ses enfants. A______ et C______, toutes deux mineurs au moment du dépôt de la demande de regroupement familial, avaient atteint la majorité avant la décision de refus de l'OCPM, respectivement trois mois après ladite décision. Par analogie avec la jurisprudence selon laquelle c'était l'âge de l'enfant au moment du dépôt de la demande qui était déterminant pour le calcul du délai, il devait en aller de même dans l'examen de l'art. 8 CEDH. Cet article s'opposait par ailleurs à la séparation d'une fratrie, raison pour laquelle le sort de B______, devenue majeure avant le dépôt de la demande de regroupement familial, devait suivre celui de ses cadets.
Le 10 mai 2016, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Dans ses observations du 8 juin 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours, les arguments invoqués n'étant pas de nature à modifier ses conclusions.
Contrairement à ce qui était allégué par les intéressés, la demande de regroupement familial avait bien été déposée le 5 décembre 2013 auprès de l'ambassade de Suisse à Pristina et non le 26 août 2013.
Étaient joints le dossier de l'OCPM, et notamment les pièces suivantes :
un formulaire intitulé « questionnaire additionnel pour regroupement familial » signé par M. D______ et daté du 20 août 2013 ;
un document signé par Mme D______ et daté du 5 décembre 2013, dans lequel elle indiquait qu'elle comprenait que, si ses enfants partaient rejoindre leur père en Suisse, elle risquait de ne plus les revoir ;
un courriel du 7 juin 2016 de l'ambassade répondant à une demande de renseignements de l'OCPM portant notamment sur la demande de visa formée par E______ : la demande de visa « D » avait été signée le 26 août 2013, mais avait été présentée au guichet en date du 5 décembre 2013. Les demandes de visa étaient saisies le jour de leur présentation au guichet et non avant ou après. Le rapport de l'ambassade avait dû être rédigé le 5 décembre 2013 également ou le lendemain. Ce type de rapport était établi sur la base d'un document World dans lequel la date n'était pas modifiée automatiquement. La date figurant sur le rapport avait probablement été conservée d'un rapport précédent, sans avoir été modifiée. Les actes d'état civil joints au dossier de demande de visa portaient par ailleurs une date de vérification du Ministère de l'intérieur postérieure au 26 août 2013, ce qui confirmait que le dossier complet n'avait pas pu être déposé à cette date. La date exacte du traitement et du dépôt du dossier était donc bien le 5 décembre 2013 ;
plusieurs actes d'état civil concernant les enfants, soit notamment, s'agissant d'A______, une copie de son certificat de naissance délivré le 3 septembre 2013, de son extrait de naissance délivré le 22 juillet 2013, d'une attestation d'archive du Ministère des affaires intérieures du Kosovo délivré le 25 novembre 2013 contenant des informations sur sa situation familiale (lieu de naissance, identité des parents, reconnaissance de paternité) et d'un certificat de résidence délivré le 11 juin 2013 ;
des copies des passeports de B______, A______, C______ et E______ aux côtés desquels avait été apposé un tampon de l'ambassade mentionnant la date du 5 décembre 2013 ;
des certificats datés du 3 septembre 2014 établissant que B______, A______, C______ et E______ avaient terminé avec succès les cours de langue française (premier niveau).
M. D______ était conscient du délai de cinq ans à compter de l'obtention de son titre de séjour pour le dépôt des demandes de regroupement familial. Il avait ainsi signé à I______ au Kosovo le 20 août 2013 le formulaire intitulé « questionnaire additionnel pour regroupement familial ». Les enfants avaient déposé le 26 août 2013 leurs demandes de regroupement familial, lesquelles indiquaient cette même date.
La valeur probante du courriel de l'ambassade du 7 juin 2016 était faible, étant donné son absence de signature autographe. Le dossier contenait un rapport daté du 15 novembre 2013 lequel relevait les informations qui avaient pu être obtenues « lors du dépôt du dossier ». Les explications de l'ambassade quant à l'erreur de date n'étaient pas sérieuses de la part d'un service consulaire pour lequel la date jouait un rôle essentiel, date qui apparaissait d'ailleurs en gras sur le rapport. Les explications au sujet des dates de vérification par le « Ministère de l'intérieur » n'étaient pas non plus convaincantes, l'auteur des demandes de vérification n'y étant pas mentionné. Le courriel de l'ambassade du 7 juin 2016 indiquant encore que « le dossier complet » n'avait pas pu être déposé le 26 août 2013. Or, le moment du dépôt du dossier était une chose et le moment où il était complété en était une autre. Enfin, la date du 5 décembre 2013 avait été ajoutée de manière manuscrite alors que la pratique officielle voulait que la date de réception résulte d'un timbre humide mentionnant également le nom de l'autorité réceptrice, ce d'autant plus lorsque la date de réception pouvait jouer un rôle déterminant.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le présent litige porte sur le refus de l'OCPM d'accorder une autorisation de séjour pour regroupement familial aux quatre enfants de M. D______.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, la chambre administrative ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers lorsqu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 a contrario de la loi d’application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr), ce qui est le cas pour les ressortissants du Kosovo.
b. À teneur de la LEtr, le conjoint étranger d’une personne titulaire d’une autorisation d’établissement ainsi que ses enfants célibataires étrangers de moins de 18 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation de séjour en Suisse à condition qu’ils vivent en ménage commun avec celle-ci (art. 43 al. 1 LEtr). Les enfants de moins de 12 ans ont droit à l’octroi d’une autorisation d’établissement (art. 43 al. 3 LEtr).
c. En vertu de l'art. 47 LEtr, le regroupement familial doit être demandé dans les cinq ans. Pour les enfants de plus de 12 ans, le regroupement doit intervenir dans un délai de douze mois (al. 1). Pour les membres de la famille d'étrangers, les délais commencent à courir lors de l'octroi de l'autorisation de séjour ou d'établissement ou lors de l'établissement du lien familial (al. 3 let. b). Passé ce délai, le regroupement familial différé n'est autorisé que pour des raisons familiales majeures. Si nécessaire, les enfants de plus de 14 ans sont entendus (al. 4).
d. Si l’enfant atteint l’âge de 12 ans pendant le délai de cinq ans accordé pour le regroupement, un délai de douze mois commence à courir le jour de son douzième anniversaire, pour autant qu’il se soit écoulé moins de quatre ans depuis le début du délai initial de cinq ans. Lorsque, par rapport au délai initial de cinq ans, il s’est écoulé plus de quatre ans au moment de la survenance du douzième anniversaire, le regroupement familial doit être demandé avant l’échéance du délai initial de cinq ans. Le délai d’une année au sens de l’art. 47, al. 1, 2ème phrase n’est pas un délai supplémentaire à côté du délai de cinq ans au sens de l’art 47 al, 1, 1ère phrase, mais correspond à une réduction du délai de cinq ans (arrêt du Tribunal fédéral 2C_205/2011 du 3 octobre 2011 consid. 3.5 ; Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, Code annoté de droit des migrations – vol. II : LEtr, Berne, 2017, p. 447, n. 14).
Le moment du dépôt de la demande est déterminant du point de vue de l'âge de l'enfant comme condition du droit au regroupement familial. La condition est réalisée et le droit doit être reconnu si, à ce moment, l'enfant n'a pas atteint l'âge limite. Le droit au regroupement ne disparaît pas lorsque l'enfant atteint cet âge pendant la suite de la procédure, avant que l'autorisation ne lui soit octroyée. Seule cette solution permet d'éviter que le droit au regroupement ne se perde en raison de la durée de la procédure, sur laquelle les particuliers requérant l'autorisation n'ont qu'une maîtrise très limitée (ATF 136 II 497 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_84/2010 du 1er octobre 2010, Domaine des étrangers, directives LEtr, 2013, état au 6 mars 2017, n. 6.10.1).
e. Les enfants majeurs ne peuvent pas bénéficier d'un regroupement familial au sens de l'art. 43 LEtr. Un titre de séjour pourrait en revanche leur être octroyé sur la base de l'art. 30 al. 1 let. b LEtr (cas de rigueur) ou de l'art. 8 CEDH (Minh SON NGUYEN/Cesla AMARELLE, op. cité, p. 416, n. 7).
f. Le changement de statut de l'autorisation de séjour à une autorisation d'établissement ne déclenche un nouveau délai pour former une demande de regroupement familial que si une première demande a été au préalable déposée en temps utile (ATF 137 II 393 consid. 3.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_160/2016 du 15 novembre 2016 consid. 2.1).
b. La représentation à l’étranger examine dans le cadre d’une procédure sommaire si les conditions d’entrée sont remplies (qualité des informations, validité des documents de voyage, contrôle des documents sans examen onéreux). Elle transmet ensuite la demande, accompagnée des documents pertinents, à l’autorité cantonale compétente en matière d’étrangers (Directive du SEM du 25 juin 2012, Demande d’entrée en vue du regroupement familial : profil d’ADN et examen des actes d’état civil, p. 3).
Les parties divergent en revanche sur la date à laquelle auraient été déposées les demandes de regroupement familial, soit le 23 août 2013 selon les recourants ou le 5 décembre 2013 selon l'autorité intimée.
À titre préalable, le TAPI a relevé que B______, née le ______ 1994, était âgée de plus de 18 ans en 2013, de sorte qu'elle ne pouvait obtenir un titre de séjour en vue du regroupement familial sur la base de l'art. 43 al. 1 LEtr. Ce constat ne peut souffrir d'aucune critique et n'est d'ailleurs pas remis en cause par les recourants.
S'agissant d'A______, C______ et E______, ils étaient tous mineurs en 2013, de sorte qu'il convient d'examiner si leurs demandes de regroupement familial ont été déposées en temps utile.
A______, née le ______ 1996, a eu 12 ans le ______ 2008. Elle était donc âgée de plus de 12 ans lorsque son père a obtenu son autorisation de séjour le 27 août 2008. La demande de regroupement familial en sa faveur devait donc intervenir dans un délai de douze mois suivant l'octroi de l'autorisation de séjour paternelle, soit jusqu'au 27 août 2009. C______, née le ______ 1997, a quant à elle eu 12 ans le ______ 2009, de sorte que la demande de regroupement familial en sa faveur pouvait intervenir jusqu’en décembre 2010. Dans la mesure où les demandes de regroupement familial ont été formées en 2013, elles sont intervenues hors délai pour A______ et C______. Le regroupement sollicité pour ces dernières ne peut donc être autorisé que pour des raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr, lesquelles seront examinées ci-après.
S'agissant de E______, né le ______ 2000, il s’est écoulé plus de quatre ans au moment de la survenance de son douzième anniversaire, le ______ 2012, par rapport au délai initial de cinq ans, si bien qu'une demande de regroupement familial en sa faveur pouvait intervenir jusqu'au 27 août 2013. À cet égard, la date à laquelle la demande de regroupement familial doit être considérée comme ayant été faite est déterminante.
À teneur du dossier, il apparaît que plusieurs actes d'état civil et documents joints aux demandes de regroupement familial ont été délivrés postérieurement au 23 août 2013. Pour exemple, le certificat de naissance d'A______ a été délivré le 3 septembre 2013 tandis que l'attestation d'archive du Ministère des affaires intérieures du Kosovo l'a été le 25 novembre 2013. De même, les copies des passeports de B______, A______, C______ et E______, lesquels ont indiscutablement dû être présentés lors du dépôt des demandes, sont munies d'un tampon de l'ambassade mentionnant la date du 5 décembre 2013. Par ailleurs, il ressort des explications fournies par l'ambassade dans son courriel du 7 juin 2016, dont il n'y a pas à douter de la valeur probante contrairement aux affirmations des recourants, que la date exacte du traitement et du dépôt des dossiers était bien le 5 décembre 2013. Les explications de l'ambassade quant au fait que le rapport transmis au SEM porte par erreur la date du 15 novembre 2013 sont par ailleurs convaincantes, cette autorité n'ayant aucune raison d'apporter des observations erronées à ce sujet. À cet égard, il sera encore relevé que le document signé par Mme D______, dans lequel elle indique comprendre qu'elle risque de ne plus revoir ses enfants s'ils partent en Suisse, et auquel l'ambassade se réfère dans son rapport daté du 15 novembre 2013, est daté du 5 décembre 2013 également. Pour le surplus, le fait que les formulaires de demande de visa aient été datés du 23 août 2016 par les recourants ne prouve pas qu'ils aient été déposés à cette date.
Dès lors, il ressort du dossier que les demandes de regroupement familial ont été formées le 5 décembre 2013, soit également hors délai s'agissant de E______.
Il convient dès lors d'examiner si le regroupement familial pour A______, C______ et E______ pouvait être autorisé pour des raisons familiales majeures au sens de l'art. 47 al. 4 LEtr.
Aux termes de l’art. 75 OASA, de telles raisons familiales majeures peuvent être invoquées lorsque le bien de l’enfant ne peut être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Tel est notamment le cas lorsque des enfants se trouveraient livrés à eux-mêmes dans leur pays d’origine, par exemple en cas de décès ou de maladie de la personne qui en a la charge (ATF 126 II 329). Dans ce contexte, l’intérêt de l’enfant, et non les intérêts économiques, comme la prise d’une activité lucrative, priment (Message concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 p. 3549), les autorités ne devant, au surplus, faire usage de l’art. 47 al. 4 LEtr qu’avec retenue, conformément aux directives du SEM (Domaine des étrangers, directives LEtr, 2013, état au 6 mars 2017, n. 6.10.4 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_897/2013 du 16 avril 2014 ; 2C_1198/2012 du 26 mars 2013 consid. 4.2 ; 2C_555/2012 du 19 novembre 2012 consid. 2.3).
La reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose qu'un changement important de circonstances, notamment d'ordre familial, se soit produit, telle qu'une modification des possibilités de la prise en charge éducative à l'étranger (ATF 130 II 1 consid. 2 p. 3 ; 124 II 361 consid. 3a p. 366). Lorsque le regroupement familial est demandé en raison de changements importants des circonstances à l'étranger, notamment dans les rapports de l'enfant avec le parent qui en avait la charge, il convient d'examiner s'il existe des solutions alternatives, permettant à l'enfant de rester où il vit ; cette exigence est d'autant plus importante pour les adolescents (ATF 133 II 6 consid. 3.1.2 ; arrêts du Tribunal fédéral 2A.737/2005 du 19 janvier 2007 et 2A.405/2006 du 18 décembre 2006). D'une manière générale, plus le jeune a vécu longtemps à l'étranger et se trouve à un âge proche de la majorité, plus les motifs propres à justifier le déplacement de son centre de vie doivent apparaître sérieux et solidement étayés. Le regroupement familial partiel suppose également de tenir compte de l'intérêt supérieur de l'enfant, comme l'exige l'art. 3 par. 1 de la Convention relative aux droits de l'enfant, conclue à New York le 20 novembre 1989, approuvée par l'Assemblée fédérale le 13 décembre 1996 (CDE - RS 0.107). Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral, rendue sous l’ancien droit mais encore pertinente, la reconnaissance d'un droit au regroupement familial suppose que le parent établi en Suisse ait maintenu avec ses enfants une relation familiale prépondérante en dépit de la séparation et de la distance (ATF 133 II 6 consid. 3.1). Enfin, les raisons familiales majeures pour le regroupement familial ultérieur doivent être interprétées d'une manière conforme au droit fondamental au respect de la vie familiale (art. 13 Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 - et 8 CEDH ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_1013/2013 du 17 avril 2014 consid. 3.1).
De plus, aucun changement important des circonstances n'a eu lieu en 2013, justifiant que des demandes de regroupement familial aient été déposées à ce moment-là. Si les recourants ont exposé dans leurs écritures au TAPI que l'oncle des enfants, chez lequel résident encore C______ et E______, ne pouvait plus prendre en charge ceux-ci, faute de moyens, cet argument n'a pas été étayé et ne saurait être retenu comme suffisant. À cet égard, il convient de relever que M. D______ peut notamment apporter une aide financière à ses enfants depuis la Suisse. En outre, rien au dossier ne permet de considérer que le bien d'A______, C______ et E______ ne pourrait être garanti que par un regroupement familial en Suisse. Au contraire, il apparaît qu'A______ et C______, âgées respectivement de 17 ans et 16 ans lors du dépôt des demandes, avaient passé à ce moment-là toute leur enfance et une grande partie de leur adolescence au Kosovo, pays dans lequel réside non seulement leur sœur aînée, déjà majeure au moment du dépôt des demandes, mais également leur oncle et leur mère. De plus, A______ et C______ sont devenues toutes deux majeures durant la procédure de sorte que la nécessité d'une prise en charge éducative apparaît aujourd'hui limitée. Rien n'indique ainsi que les deux filles ne puissent continuer à vivre de manière indépendante au Kosovo, avec l'aide économique de leur père au besoin. Il en va de même s'agissant de E______. Âgé de 13 ans lors du dépôt des demandes, il est maintenant âgé de 16 ans. Tout comme ses sœurs, il a passé toute sa vie au Kosovo et rien n'indique qu'il ne puisse continuer à le faire avec l'appui de sa famille.
Compte tenu de ce qui précède, il apparait qu'il n'existe pas de raisons familiales majeures justifiant un regroupement familial différé.
Les recourants se prévalent encore de l'art. 8 CEDH pour fonder un droit à obtenir une autorisation de séjour pour regroupement familial.
Aux termes de l'art. 8 CEDH, toute personne a notamment droit au respect de sa vie privée et familiale. Cette disposition ne confère cependant pas un droit à séjourner dans un État déterminé. Le fait de refuser un droit de séjour à un étranger dont la famille se trouve en Suisse peut toutefois porter atteinte au droit au respect de la vie privée et familiale garanti par cette disposition (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 135 I 143 consid. 1.3 ; 135 I 153 consid. 2.1). Pour autant, les liens familiaux ne sauraient conférer de manière absolue, en vertu de l'art. 8 CEDH, un droit d'entrée et de séjour. Ainsi, lorsqu'un étranger a lui-même pris la décision de quitter sa famille pour aller vivre dans un autre État, ce dernier ne manque pas d'emblée à ses obligations de respecter la vie familiale s'il n'autorise pas la venue des proches du ressortissant étranger ou qu'il la subordonne à certaines conditions (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1075/2015 du 28 avril 2016 consid 3.1).
Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de l'art. 8 CEDH, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse (ATF 139 I 330 consid. 2.1 ; 137 I 284 consid. 1.3 ; 135 I 143 consid. 1.3.1).
En matière de regroupement familial, sous l'angle de l'art. 8 CEDH, c'est l'âge atteint au moment où le Tribunal fédéral statue qui est déterminant (ATF 120 Ib 257 consid. 1f ; ATF 129 II 11 consid. 2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_606/2009 du 17 mars 2010 consid. 1).
S'agissant de E______, et comme l'a à juste titre retenu le TAPI, il n'a pas été démontré qu'il entretiendrait une relation étroite et effective avec son père. Pour le surplus, il sera relevé que M. D______ reste libre de se rendre au Kosovo pour poursuivre la vie de famille avec ses enfants, et notamment son fils.
Dès lors, le regroupement familial sollicité ne peut non plus être admis sous l'angle de l’art. 8 CEDH.
Au vu de ce qui précède, l’OCPM n'a pas abusé de son pouvoir d'appréciation en refusant à B______, A______, C______ et E______ une autorisation de séjour au titre du regroupement familial, ce que le TAPI a, à juste titre, confirmé.
Le recours doit en conséquence être rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement, qui succombent (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 mai 2016 par Mesdames A______, B______, C______ ainsi que Monsieur D______, agissant pour le compte de son fils mineur E______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 1er avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Mesdames A______, B______, C______ ainsi que Monsieur D______, pris conjointement et solidairement ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michael Anders, avocat des recourants, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.