POUVOIR JUDICIAIRE
A/2764/2015-PE ATA/422/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 11 avril 2017
1ère section
dans la cause
Madame A______ agissant pour elle-même et pour son enfant mineur Madame B______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 mars 2016 (JTAPI/294/2016)
EN FAIT
Elle a perdu sa nationalité suisse, par son mariage, le 28 novembre 1986, au Brésil, avec Monsieur D______, ressortissant brésilien.
E______, né le ______1975 ;
A______, née le ______1979 ;
F______, né le ______1980 ;
G______, née le ______1983 ;
Ses enfants, suisses, nés et vivant au Brésil, ont perdu leur nationalité par péremption le jour de leur 22 ans, n’ayant pas été annoncés au service d’état civil suisse.
Mme C______ est revenue en Suisse en 2005. Elle a obtenu une autorisation de séjour dans le canton de Genève pendant la durée de la procédure de naturalisation.
Madame A______ et sa fille B______, née le ______2006 au Brésil, sont arrivées en Suisse en 2006, à une date non précisée dans le dossier.
Par décision du 24 octobre 2006, l’office cantonal de la population, devenu depuis lors l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) a refusé la demande de regroupement familial de Madame C______ en faveur de ses quatre enfants ainsi que de ses petits-enfants B______ et H______, né le 2005, fils de G, tous ressortissants brésiliens.
Ses enfants étaient tous majeurs. La requérante vivait dans un studio d’une surface de 25 m2 payé par l’Hospice général (ci-après : l’hospice). Elle était sans ressources financières propres, l’hospice subvenant à ses besoins à concurrence de CHF 960.- par mois. Les motifs du regroupement familial étaient purement économiques, selon sa correspondance du 19 septembre 2006. Rien ne justifiait un tel regroupement.
L’OCPM a refusé de délivrer une autorisation de séjour et a imparti un délai au 24 janvier 2007 aux six intéressés pour quitter le territoire.
Par décision du 16 janvier 2007, la commission cantonale de recours de police des étrangers, dont les compétences ont été reprises par le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a déclaré irrecevable le recours interjeté par Mme C______ contre la décision précitée.
Plusieurs entretiens et enquêtes ont été effectués par l’OCPM en lien avec la situation des précités.
Par décision du 30 septembre 2008, l’office fédéral des migrations, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), a prononcé une interdiction d’entrée à l’encontre de Mme A______, valable de suite jusqu’au 26 octobre 2010. Le motif en était une atteinte à la sécurité et l’ordre publics en raison d’un séjour et d’une activité professionnelle sans autorisation.
Le recours de l’intéressée auprès du Tribunal fédéral a été déclaré irrecevable par arrêt du 15 octobre 2009.
Mme C______ a été réintégrée dans la nationalité suisse le 12 mai 2009.
Le 30 septembre 2013, Mme A______ a déposé une demande de permis de séjour pour elle-même et pour B______ auprès de l’OCPM.
Dans le cadre de ses démarches auprès du SEM en vue d’une naturalisation facilitée, elle sollicitait un certificat de domicile. Elle était revenue le 2 septembre 2013 à Genève et était hébergée par son cousin, Monsieur I______, domicilié à la J______. Il s’agissait d’une situation qu’elle espérait temporaire. Elle désirait vivre et travailler en Suisse, auprès de sa mère, malade, et permettre à sa fille B______ de suivre une scolarité régulière et de qualité. Celle-ci était inscrite à l’école des K______ en 4ème primaire depuis le début du mois.
Enfant étranger, né avant le 1er juillet 1985 et dont la mère possédait la nationalité suisse au moment de sa naissance, elle pouvait obtenir une naturalisation facilitée. La seule façon d’avoir des liens étroits avec la Suisse était de vivre parmi les Suisses. Elle n’avait pas les moyens financiers de retourner au Brésil pour déposer ladite demande. Elle avait besoin d’un permis de séjour dans l’attente de la décision du SEM. Elle souhaitait trouver un travail et pouvoir mener une vie correcte. Ceci était impossible au Brésil, compte tenu du manque d’emplois et de places dans les écoles.
Le 12 février 2015, l’OCPM a fait part à Mme A______ de son intention de ne pas lui octroyer l’autorisation de séjour. Elle-même et sa fille étaient entièrement prises en charge par l’assistance publique. Elle avait bénéficié du 1er décembre 2006 au 30 juin 2007 de prestations financières de l’hospice. Celui-ci avait repris ses versements depuis le 1er juillet 2014, tant pour l’intéressée que pour B______. Par ailleurs, le 10 juillet 2014, la demande de naturalisation de l’intéressée avait été classée, cette dernière n’ayant pas produit son permis de séjour.
Par observations du 17 mars 2015, Mme A______ a indiqué qu’elle n’avait pas les moyens financiers pour vivre au Brésil, n’y avait pas de logement, ni la possibilité d’en acheter ou d’en louer un. Elle n’aurait pas de quoi se nourrir et ne serait pas en mesure de financer la procédure de naturalisation. En l’absence de place à l’école pour sa fille, elle serait contrainte de l’envoyer dans une école privée, onéreuse. Elle souhaitait avoir la même possibilité que ses deux frères, E______ et F______, qui s’étaient vus délivrer des autorisations de séjour. Cela leur permettait d’avoir une vie digne, ce qui devait aussi lui être accordé.
Par décision du 6 juillet 2015, l’OCPM a refusé d’accéder à la requête de l’intéressée et, par conséquent, de soumettre le dossier avec un préavis positif à l’autorité fédérale. Un délai au 30 septembre 2015 était imparti à l’intéressée et sa fille pour quitter la Suisse.
Elle était en Suisse depuis moins de deux ans, sans emploi et sans promesse d’embauche. Elle dépendait de l’hospice depuis le 1er mars 2014 pour un montant total, en date du 23 janvier 2015, de plus de CHF 12'000.-. Elle vivait dans l’appartement de quatre pièces de son frère F______ et de sa famille, portant ainsi le nombre à six personnes dans ledit logement.
Concernant la demande d’un traitement égalitaire avec ses deux frères, E______ avait obtenu son autorisation de séjour au seul motif qu’il souffrait d’un retard mental et de troubles psychiques, et que la présence de sa mère et des structures d’aide adaptées lui étaient nécessaires. Quant à F______, il s’était vu délivrer une autorisation de séjour au seul motif qu’il avait une procédure de naturalisation pendante, ce qui n’était plus son cas.
Elle a conclu à la modification de la décision de l’OCPM du 6 juillet 2015 (et du 23 juillet 2015, consistant en l’envoi de la décision par pli simple), qu’il soit reconnu qu’elle était née d’une mère suisse, qui l’avait déclarée en sa qualité de mère célibataire, qu’il soit reconnu qu’elle ne pouvait pas être renvoyée de Suisse au vu de la présence de sa mère et de toute sa famille de nationalité suisse avec qui elle entretenait des liens étroits et qu’il soit reconnu qu’un refus de lui octroyer une autorisation de séjour irait à l’encontre des buts visés par la loi sur la nationalité, étant donné que la prétention à une naturalisation facilitée ne serait en fait plus possible.
Sa demande de naturalisation avait été classée par manque d’autorisation de séjour. Elle se trouvait dans une grave détresse personnelle. Le fait de la renvoyer au Brésil comportait des conséquences dramatiques. Elle avait essayé de vivre un peu au Brésil, mais se considérait davantage comme une Suissesse. Elle était complétement intégrée en Suisse, y respectait l’ordre juridique, était en bonne santé, grâce à son réseau familial bien établi. Elle n’avait aucune possibilité de réintégration au Brésil. La situation de sa mère, célibataire, en détresse personnelle, présentait un caractère exceptionnel au sens de la législation applicable. De plus, selon les directives de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), les enfants étrangers d’un ressortissant suisse, pour lesquels les dispositions relatives au regroupement familial ne s’appliquaient pas, pouvaient obtenir une autorisation de séjour si la réintégration ou la naturalisation facilitée était possible. Tel était son cas. L’absence de titre de séjour l’empêchait de trouver un emploi, ce qui causait son indigence. Seule l’obtention d’une autorisation de séjour lui permettrait de sortir de l’aide sociale.
À compter du 1er octobre 2015, Mme A______ a sous-loué une chambre meublée, à l’avenue de la L_______. Outre elle-même et sa fille, trois autres personnes vivaient dans le logement de quatre pièces et demi.
Par jugement du 18 mars 2016, le TAPI a rejeté le recours.
Contrairement à ce que prétendait la recourante, et compte tenu de sa situation, elle ne disposait pas d’un droit à une autorisation de séjour sur la base de sa prétention à l’obtention d’une naturalisation facilitée. De surcroît, ni la recourante, ni sa fille ne satisfaisaient aux conditions strictes requises par la législation pour la reconnaissance d’un cas de rigueur.
Elle ne pouvait non plus se prévaloir de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Elle était majeure, ne pouvait pas invoquer un rapport de dépendance avec sa mère ou avec un autre membre de sa famille.
Il n’apparaissait pas que le renvoi de l’intéressée et de sa fille eût été impossible, illicite ou non raisonnablement exigible au sens de l’art. 83 LEtr. C’était dès lors à juste titre que l’OCPM avait prononcé leur renvoi.
Mme A______ avait principalement conclu à l’octroi d’une autorisation de séjour, ce qui constituait une conclusion formatrice. Partant, ses conclusions constatatoires supplémentaires étaient irrecevables.
Ses conclusions étaient identiques à celles prises devant le TAPI, sous la réserve de l’annulation du jugement de celui-ci.
Elle a persisté dans son argumentation.
Par courrier du 2 mai 2016, la recourante a sollicité à pouvoir être exonérée de l’avance de frais. Elle a indiqué être indigente et a joint une attestation de l’hospice du 27 avril 2016.
Par réponse du 17 mai 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours. Il a persisté dans sa précédente argumentation.
La recourante n’a pas répliqué dans le délai qui lui avait été imparti au 17 juin 2016.
Une audience de comparution personnelle des parties a eu lieu le 12 janvier 2017 qui a permis d’établir une partie des faits qui précèdent.
La recourante a précisé qu’elle avait cinq frères et sœurs, tous nés au Brésil et tous brésiliens. Aucun n’était suisse. Elle était revenue en Suisse en 2006, après la naissance de B______. En 2008 environ, elle était retournée au Brésil, avant de revenir en Suisse en 2009. C’est à ce moment-là qu’elle avait appris qu’elle était interdite de séjour en Suisse. C’était l’OCPM qui le lui avait appris, lors d’un entretien en leurs bureaux. Elle avait obéi et quitté la Suisse jusqu’en septembre 2013 environ. Elle était revenue à cette époque, car sa mère recevait des lettres pour sa requête en naturalisation facilitée.
Elle était toujours au bénéfice de prestations de l’Hospice général. Elle n’avait pas le droit d’avoir un travail, compte tenu de son statut. Lors de son premier passage en Suisse, elle avait été sanctionnée à cause de la prise d’un emploi. Elle n’entendait pas répéter cette erreur. B______ allait régulièrement à l’école, avec grand plaisir. Elle logeait toujours à l’avenue de la L______.
Pour des raisons médicales, elle était temporairement en incapacité de travail, jusqu’à une opération chirurgicale prévue en mars 2017. Elle devait pouvoir travailler un mois après l’intervention.
À sa connaissance, F______ avait obtenu une autorisation de séjour, avant même de déposer sa demande de naturalisation, toujours en suspens, alors même qu’il dépendait lui aussi de l’hospice.
À la demande de la chambre administrative, l’OCPM a précisé, par observations du 14 février 2017, la situation de M. F______. Le SEM l’avait informé qu’il classait sa demande de naturalisation, celui-ci ne remplissant pas les conditions pour une réintégration dans la nationalité suisse. Par ailleurs, par courrier du 25 janvier 2016, l’OCPM avait informé l’intéressé de son intention de refuser le renouvellement de son autorisation de séjour.
Par observations du 19 mars 2017, Mme A______ a persisté dans ses conclusions. La chambre administrative devait entrer en matière sur sa requête et ordonner à l’OCPM de lui octroyer un permis de séjour afin qu’elle puisse renouveler sa demande de naturalisation, cette dernière datant de 2014 et ayant été classée au motif que l’OCPM refusait de lui délivrer un permis de séjour.
Par courrier du 22 mars 2017, les parties ont été informées que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le litige porte sur le refus d’une autorisation de séjour pour cas individuel de rigueur et le renvoi de Suisse de la recourante.
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
La recourante reproche au TAPI de n’avoir pas retenu que ne pas lui octroyer une autorisation de séjour irait à l’encontre de la Loi fédérale sur l'acquisition et la perte de la nationalité suisse du 29 septembre 1952 (LN - RS 141.0), la prétention à une naturalisation facilitée n’étant alors plus possible.
Les enfants étrangers d’un ressortissant suisse pour lesquels les dispositions relatives au regroupement familial prévues à l’art. 42 LEtr ne s’appliquent pas peuvent obtenir une autorisation de séjour si la réintégration ou la naturalisation facilitée au sens des art. 21 al. 2, 3b al. 1, 58a al. 1 et 3 et 58c al. 2 LN est possible (art. 29 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 - OASA - RS 142.201).
a. Aux termes de l’art. 58a LN, l'enfant étranger né avant le 1er juillet 1985 et dont la mère possédait la nationalité suisse au moment de la naissance ou l'avait possédée précédemment peut former une demande de naturalisation facilitée s'il a des liens étroits avec la Suisse (al. 1). L'enfant acquiert le droit de cité cantonal et communal que la mère possède ou possédait en dernier lieu et par là même la nationalité suisse (al. 2). S'il a lui-même des enfants, ces derniers peuvent également former une demande de naturalisation facilitée s'ils ont des liens étroits avec la Suisse (al. 3). Les art. 26 et 32 à 41 sont applicables par analogie (al. 4).
b. Selon l’art. 26 al. 1 LN, la naturalisation facilitée est accordée à condition que le requérant : se soit intégré en Suisse (let. a), se conforme à la législation suisse (let. b), ne compromette pas la sécurité intérieure ou extérieure de la Suisse (let. c). Si le requérant ne réside pas en Suisse, les conditions prévues à l'al. 1 sont applicables par analogie (al. 2).
Les enfants doivent avoir des attaches étroites avec la Suisse. Il n’y a pas de droit à l’octroi d’une autorisation de séjour. Un refus d’octroyer une autorisation de séjour irait toutefois à l’encontre des buts visés par la LN étant donné que la prétention à une naturalisation facilitée ne serait en fait plus possible. La pratique en vigueur sous le régime de l’ancienne LSEE est maintenue (arrêt du Tribunal fédéral non publié dans la cause M. J. A. du 25 avril 1997, 2A.307/1996). L’exercice d’une activité lucrative peut être autorisée si les conditions prévues à l’art. 31 al. 3 ou 4 OASA sont remplies (SEM, directives LEtr Berne, octobre 2013 (actualisée le 25 novembre 2016, n° 6.2.5).
La conformité à la législation suisse se mesure également à une réputation financière exemplaire, qui inclut l’absence d’actes de défaut de biens et de poursuites, mais aussi la satisfaction aux obligations fiscales à l’égard de la collectivité. En matière de poursuites et de faillite, les actes de défaut de biens et les poursuites en cours sont un obstacle à la naturalisation facilitée, étant précisé que la Confédération ne prend en considération les actes de défaut de biens établis que pendant cinq ans suivant leur émission (SEM, Manuel sur la nationalité, chap. 4, n° 4.7.3.2).
c. Au sens de la LN, la résidence est, pour l'étranger, la présence en Suisse conforme aux dispositions légales sur la police des étrangers (art. 36 al. 1 LN).
Dans le calcul de la durée de résidence en Suisse en vue de l'obtention de l'autorisation fédérale de naturalisation, il suffit que le séjour ait été conforme aux dispositions légales sur la police des étrangers (Céline GUTZWILLER, Droit de la nationalité et fédéralisme en Suisse, 2008 ed. SCHULTHESS, n. 729, p. 299). En exigeant de l'étranger qu'il réside en Suisse de manière conforme aux dispositions légales sur la police des étrangers, l'art. 36 LN ne prend en considération, pour la computation de la durée de résidence de douze ans, que le séjour effectué au bénéfice d'un droit de présence. Aussi, l'étranger qui n'était titulaire ni d'un droit de séjour ex lege, ni d'un quelconque permis ne saurait-il faire valoir le temps qu'il a passé en Suisse de manière irrégulière, quelle qu'en ait été la durée (Céline GUTZWILLER, op. cit. n. 735, p. 300).
En conséquence le grief que le refus d’octroi d’une autorisation de séjour irait à l’encontre de la LN est, dans le cas d’espèce, infondé.
La recourante reproche au TAPI d’avoir violé les dispositions applicables à l’octroi d’une autorisation de séjour pour cas individuel d’extrême gravité.
a. Aux termes de l’art. 30 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité.
b. À teneur de l’art. 31 al. 1 OASA, afin d’apprécier l’existence d’un cas individuel d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g).
Cette disposition comprend une liste exemplative de critères à prendre en considération pour la reconnaissance de cas individuels d'une extrême gravité.
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13f de l’ancienne ordonnance sur les étrangers [aOLE]) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui leur ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1 p. 262). Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4 p. 207 ; ATA/1022/2016 du 6 décembre 2016 ; ATA/515/2016 du 14 juin 2016 ; ATA/882/2014 du 11 novembre 2014). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 137 II 345 consid. 3.2.1 p. 348).
d. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 3 p. 113 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral C-6628/2007 du 23 juillet 2009 consid. 5.2 ; ATA/920/2016 du 1er novembre 2016 ; Alain WURZBURGER, La jurisprudence récente du Tribunal fédéral en matière de police des étrangers, RDAF 1997 I 267 ss). Son intégration professionnelle doit en outre être exceptionnelle ; le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ; ou alors son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2 ; ATA/882/2014 précité). Par ailleurs, les années passées dans l’illégalité ou au bénéfice d’une simple tolérance – par exemple en raison de l’effet suspensif attaché à des procédures de recours – ne doivent normalement pas être prises en considération dans l’appréciation ou alors seulement dans une mesure très restreinte (ATF 137 II 1 consid. 4.3 p. 8 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_647/2016 du 2 décembre 2016 consid. 3.1 et 2C_2016 du 27 septembre 2016 consid. 3.2).
La recourante ne fait état d’aucune intégration particulière que cela soit avec son voisinage ou la participation à des activités sociétales particulières de la communauté suisse.
L’intéressée n’exerce aucune activité professionnelle. Elle n’allègue pas avoir acquis des connaissances spécifiques dont elle ne pourrait faire usage qu’en Suisse. Elle est en bonne santé et revendique de pouvoir travailler, attestant ainsi de sa pleine capacité de travail, dès l’opération chirurgicale, évoquée lors de l’audience, effectuée. Elle n’indique pas non plus avoir profité des années écoulées pour effectuer ou parfaire une formation.
L’intéressée dépend entièrement de l’aide sociale et vit, avec son enfant, dans une chambre meublée, sous-louée, dans un quatre pièces et demi, où résident aussi trois autres personnes.
Elle a de surcroît enfreint une interdiction d’entrée en Suisse.
B______ est aujourd’hui âgée de presque 11 ans. Elle est née au Brésil où elle a vécu plus de la moitié de sa vie, soit quelques mois en 2006, puis, selon les dires de sa mère, de 2008 à septembre 2013, sous réserve d’un bref retour en Suisse en 2009 où sa mère aurait appris l’existence d’une interdiction d’entrée. En Suisse, B______ n’a jamais bénéficié d’un statut légal. Bien que sa situation soit délicate compte tenu de son âge, et du fait qu’elle est scolarisée en Suisse pour la quatrième année, elle est déjà, à deux reprises, retournée au Brésil, en 2008 et en 2009, pays dont elle est originaire et dont elle parle la langue.
Dans ses motivations initiales, à l’appui de sa demande d’autorisation de séjour, l’intéressée indiquait vouloir vivre et travailler en Suisse, auprès de sa mère malade. Elle voulait permettre à sa fille de suivre une scolarité régulière et de qualité. Bien que compréhensibles, les motivations de la recourante ne font pas partie des objectifs que l’art. 30 LEtr entend protéger.
Sous l’angle de l’application de l’art. 30 LEtr et de l’art. 31 OASA, la recourante et sa fille ne remplissent pas les conditions d’un cas individuel d’extrême gravité. Le jugement du TAPI confirmant la décision de l’OCPM refusant d’admettre la demande de la recourante et de sa fille d’une autorisation de séjour est en conséquence conforme au droit.
Le grief de la recourante sera ainsi écarté.
Elle reproche ainsi au TAPI une violation de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101).
a. L’art. 8 CEDH protège le droit au respect de la vie privée et familiale. Il permet de prétendre à la délivrance d’une autorisation de séjour et de remettre ainsi en cause le renvoi dans son principe. En effet, un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir du droit au respect de sa vie privée et familiale pour s’opposer à une éventuelle séparation de sa famille. Encore faut-il, pour pouvoir invoquer cette disposition, que la relation entre l’étranger et la personne de sa famille ayant le droit de résider durablement en Suisse soit étroite et effective (ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285 ; 129 II 193 consid. 5.3.1 p. 211 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_338/2008 du 22 août 2008 consid. 4.2 ; arrêt du Tribunal administratif fédéral E-3377/2011 du 23 février 2012 consid. 3.3 ; ATA/882/2014 précité). Ce qui est déterminant, sous l'angle de l'art. 8 § 1 CEDH, est la réalité et le caractère effectif des liens qu'un étranger a tissé avec le membre de sa famille qui bénéficie d'un droit de résider en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 3.1 p. 148 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_644/2012 du 17 août 2012 consid. 2.4) au moment où le droit est invoqué, quand bien même, par définition, des liens familiaux particulièrement forts impliquent un rapport humain d'une certaine intensité, qui ne peut s'épanouir que par l'écoulement du temps (ATF 140 I 145 consid. 4.2 p. 149).
b. Les relations visées par l’art. 8 CEDH sont avant tout celles qui existent entre époux ainsi que les relations entre parents et enfants mineurs vivant en ménage commun (ATF 127 II 60 consid. 1d/aa p. 65 ; 120 Ib 257 consid. 1d p. 260 ss ; ATA/209/2011 du 3 mai 2011). S’agissant d’autres relations entre proches parents, notamment les grands-parents (ACEDH Mannello et Nevi c/ Italie du 20 janvier 2015, req. 107/10, § 50 et 53 ; Nistor c/ Roumanie du 2 novembre 2010, req. 14565/05, § 71 et 93), la protection de l’art. 8 CEDH suppose qu’un lien de dépendance particulier lie l’étranger majeur qui requiert la délivrance de l’autorisation de séjour et le parent ayant le droit de résider en Suisse en raison, par exemple, d’un handicap – physique ou mental – ou d’une maladie grave. Tel est le cas en présence d’un besoin d’une attention et de soins que seuls les proches parents sont en mesure de prodiguer. Cette règle vaut sans conteste lorsque la personne dépendante est l’étranger qui invoque l’art. 8 CEDH (ATF 129 II 11 consid. 2 p. 13 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_537/2012 du 8 juin 2012 consid. 3.2 ; 2D_139/2008 du 5 mars 2009 consid. 2.3 ; ATA/720/2014 du 9 septembre 2014).
La jurisprudence est en revanche incertaine sur la possibilité d’invoquer cette disposition conventionnelle lorsque l’état de dépendance tient non pas dans la personne de l’étranger qui sollicite le droit à une autorisation de séjour, mais dans celle de celui qui bénéficie du droit de présence assuré en Suisse. Alors qu’il avait parfois admis cette possibilité lors de l’examen de l’art. 8 § 1 CEDH en lien avec les conditions d’obtention d’un permis humanitaire (arrêts du Tribunal fédéral 2A.76/2007 du 12 juin 2007 consid. 5.1 ; 2A.627/2006 du 28 novembre 2006 consid. 4.2.1 ; 2A.92/2007 du 21 juin 2006 consid. 4.3), le Tribunal fédéral a tranché dans le sens contraire, sans se référer à ces précédents dans une autre affaire (arrêt du Tribunal fédéral 2C_451/2007 du 22 janvier 2008 consid. 2.2).
a. S’agissant de la relation directe entre la recourante et sa mère, l’art. 8 CEDH ne saurait trouver application dans le cas d’espèce, dans la mesure où les rapports en jeu concernent deux personnes majeures. Cette disposition conventionnelle ne peut ainsi s’appliquer que dans des circonstances exceptionnelles d’un lien de dépendance particulier en raison d’un handicap - physique ou mental - ou d’une maladie grave, qui ne sont pas réalisées en l’espèce. Bien que la recourante invoque que sa mère soit malade, elle n’allègue pas de handicap ou de maladie d’une gravité répondant aux exigences jurisprudentielles susmentionnées. De surcroît, aucune pièce du dossier ne fait mention d’un lien de dépendance particulier.
Il en est de même de la relation entre la recourante et E______, seul de ses frères bénéficiant d’un droit de séjour en Suisse, quand bien même l’OCPM fait état d’un retard mental et de troubles psychiques le concernant. Seuls sont mentionnés au dossier, dans les écritures de l’intimé, que la situation du frère nécessite la présence de sa mère et de structures d’aide adaptées.
b. Pour ce qui est de la relation entre la fille de la recourante et sa grand-mère, aucune pièce du dossier ne fait état d’un lien particulier. Il n’existe notamment pas de dépendance affective ou économique de la petite-fille à l’égard de sa grand-mère.
Il en est de même de la relation entre la mineure et son oncle E______.
c. Par ailleurs, la recourante et B______ pourront maintenir la relation avec leur famille notamment par le biais des moyens modernes de communication.
Au vu de ce qui précède, la recourante ne peut pas se prévaloir de l’art. 8 CEDH pour demander le regroupement familial.
Le grief de la recourante sera ainsi écarté.
Outre que F______ vient de se voir signifier par l’OCPM un prévis négatif, à l’instar de la recourante, la situation de E______ diffère de celle de l’intéressée, celui-là ayant une situation médicale obérée, raison de l’autorisation de séjour. La situation de la recourante n’est en conséquence pas comparable.
Le grief de violation du principe de l’égalité de traitement est infondé.
b. Le renvoi d’un étranger ne peut être ordonné que si l’exécution en est possible, licite ou raisonnablement exigible (art. 83 al. 1 LEtr). Dans le cas contraire, une admission provisoire peut être prononcée. L’exécution du renvoi n’est pas possible lorsque l’intéressé ne peut quitter la Suisse pour son État d’origine, son État de provenance ou un État tiers (art. 83 al. 2 LEtr). Il n’est pas licite lorsqu’il serait contraire aux engagements internationaux de la Suisse (art. 83 al. 3 LEtr) et n’est pas raisonnablement exigible s’il met concrètement en danger l’étranger concerné (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/882/2014 précité ; ATA/647/2012 du 25 septembre 2012).
c. En l’espèce, la recourante n’a pas d’autorisation de séjour. Le principe même du renvoi doit ainsi être confirmé. Quant à l'exécution de ce renvoi, rien n’indique qu’elle serait impossible. Sa licéité ne prête pas non plus à discussion, une violation d'un engagement de la Suisse relevant du droit international n'étant pas en cause. S'agissant du caractère raisonnablement exigible de ce renvoi, la recourante invoque l’absence de moyens financiers et de logement pour pouvoir vivre au Brésil. Elle n’aurait par ailleurs pas de quoi se nourrir et, en l’absence de place à l’école pour sa fille, serait contrainte de l’envoyer dans une école privée, onéreuse. Sans nier les difficultés qu’elle invoque, celles-ci ne vont pas au-delà de celles que rencontre tout étranger renvoyé dans son pays d’origine. La recourante y est par ailleurs déjà retournée deux fois, en 2008 et 2009. Elle connait son pays d’origine pour y avoir vécu plus de trente-trois ans. Par ailleurs, la recourante, âgée de 38 ans, est jeune et revendique de pouvoir travailler, de sorte que les problèmes économiques invoqués n’apparaissent pas insurmontables.
Au regard de l'ensemble des circonstances, le renvoi de la recourante et de sa fille est possible, licite et raisonnablement exigible au sens de l'art. 83 LEtr.
Aucun émolument ne sera mis à la charge de la recourante, laquelle plaide au bénéfice de l’assistance juridique (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 18 avril 2016 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 18 mars 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Madame A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.