POUVOIR JUDICIAIRE
A/1477/2016-PE
" ATA/304/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Décision du 17 mars 2017
sur mesures provisionnelles
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Jacques Emery, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 10 janvier 2017 (JTAPI/20/2017)
Attendu, en fait, que :
Monsieur A______ est né le ______1975 en République de Guinée, pays dont il est originaire.
En mai 2001, M. A______ a déposé en Suisse une demande d’asile sous l’identité de « AA______ », ressortissant guinéen né le ______1985.
Le 11 juillet 2001, l’office fédéral des réfugiés, rattaché par la suite à l'office fédéral des migrations, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), a rejeté la demande d’asile de M. A______ et lui a fixé un délai pour quitter la Suisse.
M. A______ a contesté cette décision auprès de la commission suisse de recours en matière d’asile (ci-après : CRA).
En 2001 et 2002, M. A______, sous son nom d'emprunt, a été condamné par la juridiction des mineurs du canton des Grisons à des peines privatives de liberté de respectivement sept et vingt jours pour des infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121).
Par décision du 18 décembre 2002, la CRA a rejeté le recours de M. A______, mettant un terme à la procédure d’asile.
Le 12 mai 2003, M. A______ a déposé une nouvelle demande d’asile sous son nom d'emprunt.
Le 15 mai 2003, sous cette identité, il a été condamné par la juridiction des mineurs du canton des Grisons à une peine privative de liberté de six mois pour infraction à la LStup pour avoir, entre mai 2001 et décembre 2002, vendu à tout le moins 122 g de cocaïne à divers toxicomanes.
Le 3 juin 2003, le SEM a rendu une décision de non-entrée en matière et de renvoi à l’endroit de M. A______.
Entre 2004 et 2008, M. A______, sous son nom d'emprunt, a fait l’objet des condamnations suivantes :
– le 24 mars 2004, par les autorités pénales du canton de Berne, à une peine privative de liberté de trois jours pour recel ;
– le 1er février 2007, par jugement du Tribunal de police du canton de Genève (JTP/103/2007), à une peine privative de liberté de huit mois pour avoir, entre les mois de juin et décembre 2006, vendu une trentaine de boulettes de cocaïne à divers toxicomanes ; il a bénéficié de la libération conditionnelle aux deux tiers de cette peine par jugement du Tribunal d’application des peines et des mesures (ci-après : TAPEM) du 24 mai 2007 (JTAP/_______/2007) ;
– le 16 mai 2008, par jugement du Tribunal de police du canton de Genève (JTP//2008), confirmé par arrêt de la chambre pénale de la Cour de justice (ci-après : CJP) du 24 juillet 2008 (ACJP//2008), à une peine privative de liberté de douze mois, peine d’ensemble tenant compte de la libération conditionnelle précédemment accordée, pour avoir, le 3 avril 2008, vendu 78 g de cocaïne au prix de CHF 7'500.- à un agent de police infiltré.
Par jugement du TAPEM du 25 novembre 2008 (JTAP//2008), M. A a été libéré conditionnellement au 3 décembre 2008, ses projets d’avenir, tendant à son installation au Portugal avec sa compagne, chez la mère de celle-ci, n’étant pas clairement irréalisables.
Entre le 3 décembre 2008 et le 13 juillet 2009, M. A______ a fait l’objet d’une détention administrative dans le canton de Berne en vue de son renvoi de Suisse. Dans ce cadre, il a présenté plusieurs demandes de levée de la détention motivées par sa volonté de quitter la Suisse, où la prison l’attendait s’il y restait, pour se rendre au Portugal.
Le 15 juillet 2010, M. A______ a épousé à Genève Madame B______ (ci-après : Mme B), née le ______ 1966 au Portugal, pays dont elle est originaire, domiciliée en Suisse depuis 1990 et titulaire d’une autorisation d’établissement. Mme B______ est mère de deux enfants nés respectivement en 1996 et 2001 d’une précédente union.
Le 26 juillet 2010, M. A______ a déposé auprès de l’office cantonal de la population, devenu dans l’intervalle l’office cantonal de la population et des migrations de Genève (ci-après : OCPM), une demande d’autorisation de séjour au titre du regroupement familial suite à son mariage avec Mme B______.
Le 10 août 2010, M. A______ a été interpellé par la police, puis placé en détention à la prison de Champ-Dollon, après que 137 g de cocaïne, dissimulés dans un faux plafond, ainsi que les montants de CHF 38'000.-, EUR 2'200.- et USD 600.-, en petites coupures, cachés dans une armoire, de même que des produits de coupage eurent été découverts dans le logement qu’il partageait avec Mme B______.
Par jugement du 14 octobre 2010 (JTP//2010), le Tribunal de police a reconnu M. A coupable d’infraction grave à la LStup, de faux dans les certificats étrangers, de blanchiment d’argent et d’infraction à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et l’a condamné à une peine privative de liberté de vingt-quatre mois et a ordonné la révocation de la libération conditionnelle accordée par le TAPEM le 25 novembre 2008.
Il lui était reproché de s’être livré, entre 2009 et 2010, à un trafic de drogue ayant porté à tout le moins sur une quantité de 182 g de cocaïne, d’un taux de pureté moyen de 20 %, constituant ainsi un cas grave, ainsi que d’avoir détenu les montants trouvés à son domicile qui provenaient de son trafic de stupéfiants.
Par arrêt du 23 décembre 2010 (ACJP//2010), la CJP, saisie d’un appel de M. A sur la question de la sanction, a condamné celui-ci à une peine privative de liberté d’ensemble de vingt-quatre mois, incluant le solde de peine de cent vingt et un jours suite à la révocation de la libération conditionnelle accordée le 25 novembre 2008.
Par courrier du 3 novembre 2011, l’OCPM a écrit à M. A______ concernant sa demande d’autorisation de séjour. Il avait eu connaissance des condamnations prononcées à son encontre, tant sous son identité actuelle que sous son nom d'emprunt, qui, cumulées, représentaient plus de quatre ans d’emprisonnement, et des demandes d’asile successivement déposées, puis rejetées, dont il avait tu l’existence dans sa demande. Dans la mesure où M. A______ représentait une menace constante et actuelle pour l’ordre et la sécurité publics en Suisse, il envisageait de refuser de lui accorder l’autorisation sollicitée et l’invitait à se déterminer.
Le 2 décembre 2011, M. A______ a répondu à l’OCPM. S’il avait certes été condamné à six reprises par le passé, sa dernière arrestation était intervenue dans un contexte particulier, postérieurement à son mariage, alors qu’il avait la ferme intention d’arrêter ses activités délictueuses. Il avait d’ailleurs tenté de trouver, en vain, un travail, en envoyant des candidatures spontanées à plusieurs entreprises. Son épouse lui avait rendu de nombreuses visites en prison, de sorte qu’il avait conservé un lien fort avec celle-ci, de même qu’avec les enfants de cette dernière. Dans la pesée des intérêts en présence, il existait des motifs suffisants justifiant l’octroi d’un titre de séjour en sa faveur, comme le fait de devoir rester aux côtés de sa femme, qui souffrait d’épilepsie, dont la situation financière était précaire et qui n’était pas en mesure de voyager pour lui rendre visite en Guinée s’il y était renvoyé, et de continuer à s’acquitter des frais de justice, au paiement desquels il avait été condamné.
Le 9 août 2012, M. A______ a été libéré de l’établissement ouvert de Montfleury où il se trouvait en régime de fin d’exécution de peine depuis le 15 février 2012.
Par décision du 8 octobre 2013, l’OCPM a refusé de délivrer à M. A______ une autorisation de séjour, prononcé son renvoi de Suisse et lui a imparti un délai au 19 décembre 2013 pour quitter le territoire.
Depuis son arrivée en Suisse, M. A______ avait fait l’objet de six condamnations pénales, principalement pour des infractions en lien avec le commerce de stupéfiants, et n’avait pas tenu compte des différents avertissements prononcés à son encontre en récidivant systématiquement, même après avoir effectué des démarches en vue de régulariser sa situation. Ainsi, la pesée des intérêts en présence faisait apparaître que l’intérêt public à son éloignement primait celui, privé, de rester auprès de son épouse, qui n’ignorait pas ses antécédents et pouvait, lors de son mariage, s’attendre à devoir le suivre à l’étranger pour rester à ses côtés. De plus, aucun élément du dossier ne faisait apparaître que son renvoi serait impossible, illicite ou ne serait pas raisonnablement exigible.
Le 6 novembre 2013, M. A______ a recouru auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre cette décision, concluant à son annulation et à ce qu’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial lui soit délivrée.
Par jugement du 15 avril 2014, reçu par M. A______ le 25 avril 2015, le TAPI a rejeté le recours.
Le 26 mai 2014, M. A______ a recouru auprès de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre ce jugement, concluant, « avec suite de frais et dépens », à son annulation, ainsi qu’à celle de la décision de l’OCPM du 8 octobre 2013, et à ce qu’une autorisation de séjour au titre du regroupement familial lui soit accordée.
Par arrêt du 14 avril 2015 (ATA/345/2015), la chambre administrative a rejeté le recours.
La gravité des faits à l’origine des condamnations, qui portaient sur d’importantes quantités de cocaïne propres à mettre en danger la santé de nombreuses personnes, laissait apparaître un risque élevé de récidive et l’emportait sur l’intérêt privé du recourant à rester auprès de son épouse en Suisse, ce d’autant que sa situation familiale n’avait pas eu d’effet tangible sur ses activités délictueuses.
La chambre administrative avait tenu compte de la durée et la qualité du séjour légal en Suisse, des conséquences pour l'intéressé, sa femme et les enfants de celle-ci d'un départ de Suisse et des possibilités d'intégration à l'étranger, du fait que sa femme ne l'ait pas empêché de poursuivre ses activités délictueuses ou encore de la possibilité des époux de conserver des liens en dépit de l'éloignement.
Intégrant l'ensemble de ces circonstances, la chambre administrative avait retenu à juste titre que le recourant présentait un risque de récidive concret et, par là même, une menace actuelle pour l'ordre public, de sorte à justifier la limitation de son droit à la libre circulation. En outre, l'intérêt public à le maintenir éloigné de la Suisse l'emportait sur l'intérêt privé de celui-ci et de sa femme à pouvoir y vivre ensemble. Le résultat de la pesée des intérêts ainsi effectuée était correct.
Le 22 décembre 2015, M. A______ a déposé une requête auprès de la Cour européenne des droits de l'Homme (ci-après : CourEDH) suite à l'arrêt du Tribunal fédéral.
Le 23 décembre 2015, M. A______ a déposé auprès de l'OCPM une demande d'autorisation de séjour pour cas d'extrême gravité.
Un renvoi dans son pays d'origine constituerait un drame pour sa famille, son épouse souffrant de dépression et d'épilepsie et lui-même étant bien intégré en Suisse et jouant le rôle de père vis-à-vis de ses beaux-enfants.
Le 20 janvier 2016, M. A______ a remis à l'OCPM un certificat médical concernant la condition de son épouse, certificat à teneur duquel celle-ci avait notamment besoin de vivre accompagnée de quelqu'un qui puisse la secourir en cas de crises, ces dernières pouvant mettre sa vie en danger.
Par décision du 6 avril 2016, l'OCPM, considérant la demande du 23 décembre 2015 comme une demande de reconsidération, a refusé d'entrer en matière sur celle-ci, les conditions posées par la loi n'étant pas remplies.
Le 9 mai 2016, M. A______ a interjeté recours auprès du TAPI contre la décision précitée, concluant à son annulation et au renvoi de la cause à l'OCPM pour traitement de la demande de reconsidération.
Par jugement du 10 janvier 2017, le TAPI a rejeté le recours.
La problématique de l'épilepsie dont souffrait son épouse avait déjà été traitée lors de la précédente procédure. Les certificats médicaux produits ne constituaient pas davantage des faits nouveaux, dans la mesure où il eût été loisible à M. A______ de les produire auparavant. De plus, s'ils faisaient état d'une augmentation récente de la fréquence des crises d'épilepsie de l'épouse de M. A______, il s'agissait d'un élément trop général, et qui n'induisait pas la nécessité de la présence de son mari à ses côtés.
Selon l'avis de son (sic) médecin traitant, l'exécution de la mesure de renvoi risquait d'aggraver l'état de son épouse et présentait un risque mortel pour cette dernière. Il en résulterait un dommage irréparable. De plus, en cas de renvoi il ne serait plus à même d'entretenir sa famille et il lui serait beaucoup plus difficile, voire impossible, de défendre ses intérêts sur sol suisse.
Il y avait donc une disproportion manifeste entre l'intérêt de l'autorité à exécuter immédiatement son renvoi et le sien à pouvoir exercer ses droits au maintien du regroupement familial pendant la procédure.
Le 28 février 2017, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 6 mars 2017, l'OCPM a conclu au rejet de la demande de mesures provisionnelles.
M. A______ faisait l'objet d'une décision de refus d'autorisation de séjour en raison de son comportement délictueux, décision confirmée en dernière instance par le Tribunal fédéral. Les différentes instances avaient relevé qu'il constituait une menace concrète et actuelle pour la société. Accepter aujourd'hui qu'il bénéficie de mesures provisionnelles et, partant, demeure en Suisse le temps de la procédure, reviendrait à remettre en cause la sécurité du droit.
Considérant, en droit, que :
Interjeté en temps utile et devant la juridiction compétente, le recours est, prima facie, recevable sous ces angles (art. 132 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La compétence pour ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles en lien avec un recours appartient au président, respectivement au vice-président, de la chambre administrative (art. 7 ch. 1 du règlement interne de la chambre administrative du 21 décembre 2010).
À teneur de l’art. 21 LPA, l’autorité administrative peut ordonner, d’office ou sur requête, des mesures provisionnelles lorsqu’il est nécessaire de régler provisoirement la situation en cause, jusqu’au prononcé de la décision finale.
Selon la jurisprudence constante de la chambre administrative, de telles mesures ne sont légitimes que si elles s’avèrent indispensables au maintien d’un état de fait ou à la sauvegarde d’intérêts compromis (ATF 119 V 503 consid. 3 ; ATA/87/2013 précité ; ATA/248/2011 du 13 avril 2011 consid. 4 ; ATA/197/2011 du 28 mars 2011 ; ATA/248/2009 du 19 mai 2009 consid. 3 ; ATA/213/2009 du 29 avril 2009 consid. 2). Elles ne sauraient, en principe tout au moins, anticiper le jugement définitif ni équivaloir à une condamnation provisoire sur le fond, pas plus qu’aboutir abusivement à rendre d’emblée illusoire la portée du procès au fond (arrêts précités). Ainsi, dans la plupart des cas, les mesures provisionnelles consistent en un minus, soit une mesure moins importante ou incisive que celle demandée au fond, ou en un aliud, soit une mesure différente de celle demandée au fond (Isabelle HAENER, Vorsorgliche Massnahmen in Verwaltungsverfahren und Verwaltungsprozess, RDS 1997 II 253-420, p. 265).
Selon l’art. 6 de l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201) – qui a pour titre « procédure d’autorisation » –, les conditions d’admission visées à l’art. 17 al. 2 LEtr sont manifestement remplies notamment lorsque les documents fournis attestent d’un droit légal ou d’un droit découlant du droit international public à l’octroi d’une autorisation de séjour ou de séjour de courte durée, lorsqu’aucun motif de révocation au sens de l’art. 62 LEtr n’existe et que la personne concernée accepte de collaborer au sens de l’art. 90 LEtr (al. 1) ; des démarches telles que l’engagement d’une procédure matrimoniale ou familiale, la scolarisation des enfants, l’achat d’une propriété, la location d’un appartement, la conclusion d’un contrat de travail, la création ou la participation à une entreprise ne confèrent, à elles seules, aucun droit lors de la procédure d’autorisation (al. 2).
L'autorité cantonale compétente peut - ou même doit - autoriser, dans le cadre de son pouvoir d'appréciation (art. 96 LEtr), l'étranger à séjourner en Suisse durant la procédure si les conditions d'un droit légal, constitutionnel ou conventionnel à l'octroi d'une autorisation sont données avec une grande vraisemblance (art. 17 al. 2 LEtr ; « prozeduraler Aufenthalt »). Elle doit rendre sa décision lors d'un examen sommaire des chances de succès, comme c'est le cas lors du prononcé de mesures provisoires (ATF 139 I 37 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_173/2013 du 19 août 2013 consid. 2.4). En d’autres termes, l’autorisation de séjourner en Suisse durant la procédure doit être accordée à l’intéressé si ses chances d’obtenir une autorisation de séjour sont significativement plus élevées que celles d’un refus (ATF 139 I 37 consid. 4.1).
Lui octroyer, sous la forme de mesures provisionnelles, le droit de rester en Suisse durant la procédure par-devant la chambre de céans irait cependant, au vu de ce qui précède, au-delà de ce que la chambre de céans pourrait ordonner si elle admettait le recours, ce qui n'est pas admissible.
De plus, même à considérer le litige comme une contestation sur le fond et non uniquement procédurale, ce qui n'est pas le cas, une dérogation au sens de l'art. 17 al. 2 LEtr n'entrerait pas en ligne de compte ici, le recourant n'ayant aucun droit à l'obtention de l'autorisation de séjour sollicitée.
Du point de vue des chances de succès d'obtenir cette dernière, outre que la présente procédure n'en constitue qu'un but médiat, on doit retenir à ce stade qu'il s'agira d'évaluer notamment si l'évolution de la maladie de l'épouse du recourant doit être retenue comme une circonstance nouvelle à même de justifier la reconsidération de la procédure. En l'état, on ne peut toutefois pas admettre que les chances d'admission du recours puissent être décrites comme significativement plus élevées que le risque d'un rejet de celui-ci.
L'octroi de mesures provisionnelles sera dès lors refusé.
Le sort des frais sera réservé jusqu'à droit jugé au fond.
vu le recours interjeté le 13 février 2017 par Monsieur A______ contre une décision office cantonal de la population et des migrations du 10 janvier 2017 ;
vu l’art. 66 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 ;
vu l’art. 7 al. 1 du règlement de la chambre administrative du 21 décembre 2010 ;
LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette la demande de mesures provisionnelles ;
réserve le sort des frais de la procédure jusqu’à droit jugé au fond ;
dit que les éventuelles voies de recours contre la présente décision, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. La présente décision et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être jointes à l'envoi ;
communique la présente décision, en copie, à Me Jacques Emery, avocat du recourant, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'à l'office cantonal de la population et des migrations.
Le président :
Ph. Thélin
Copie conforme de cette décision a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.
1 Les décisions préjudicielles et incidentes qui sont notifiées séparément et qui portent sur la compétence ou sur une demande de récusation peuvent faire l’objet d’un recours.
2 Ces décisions ne peuvent plus être attaquées ultérieurement.