POUVOIR JUDICIAIRE
A/327/2016-AIDSO ATA/239/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 février 2017
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Sylvie Mathys, avocate
contre
SERVICE CANTONAL D'AVANCE ET DE RECOUVREMENT DES PENSIONS ALIMENTAIRES
EN FAIT
Les mineurs C______, né en 2002, et D______, née en 2005, sont issus de la relation hors mariage entre Madame A______ et Monsieur B______.
Le couple s'est séparé en décembre 2010.
Dans le cadre d'une procédure engagée par M. B______ en vue du retrait du droit de garde des enfants à leur mère, le Tribunal tutélaire (désormais le Tribunal de protection de l'adulte et de l'enfant, ci-après : le TPAE) a, par ordonnance du 7 décembre 2010, dit qu'il n'y avait pas lieu de retirer à Mme A______ la garde sur ses enfants mineurs C______ et D______, a conféré à M. B______ un droit de visite devant s'exercer à raison d'un soir et une nuit par semaine, ainsi que d'un week-end sur deux et pendant la moitié des vacances scolaires, et a instauré une curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles.
Par jugement du 15 mars 2011, le Tribunal de première instance (ci-après : TPI) a condamné M. B______ à verser en mains de Mme A______, par mois, d'avance et par enfant, des contributions d'entretien – indexées – de CHF 1'100.- jusqu'à l'âge de 8 ans, CHF 1'300.- de 9 à 14 ans, et CHF 1'600.- de 15 ans à la majorité, voire au-delà en cas d'études sérieuses et suivies.
Le 8 octobre 2014, M. B______ a saisi le TPAE d'une requête tendant à l'institution de l'autorité parentale conjointe sur les deux enfants.
Le 11 mars 2015, le TPAE a, sur mesures provisionnelles, pris acte du placement de la mineure D______ auprès de son père (ch.1 du dispositif), fixé des relations personnelles entre celle-ci et sa mère à raison d'un repas du soir par semaine, d'un week-end sur deux, du vendredi en fin de journée au dimanche en fin de journée, et des vacances scolaires réparties, en principe, par moitié entre les parties sauf accord contraire entre elles (ch. 2) et modifié le droit de visite de M. B______ sur son fils mineur, à raison d'un week-end sur deux, du vendredi en fin de journée au dimanche en fin de journée (ch. 3 et 4 par. 1), si possible, lorsque sa sœur se trouvait auprès de leur mère (par. 2), et durant les vacances scolaires, en principe réparties par moitié entre les parties, sauf accord contraire entre elles (par. 3). Il a également ordonné un suivi thérapeutique en faveur du mineur C______ (ch. 5) et une thérapie familiale (ch. 6), instauré une curatelle d'assistance éducative (ch. 7) et confirmé la curatelle d'organisation et de surveillance des relations personnelles entre M. B______ et son fils (ch. 8), tandis que celle afférente aux relations personnelles entre celui-ci et sa fille a été levée (ch. 9). Au surplus, les curateurs ont été chargés de veiller, notamment, à ce que les différents suivis médicaux et thérapeutiques soient mis sur pied au plus vite et que les intéressés s'y conforment avec l'assiduité voulue (ch. 11).
Le 7 avril 2015, Mme A______ a interjeté recours contre cette ordonnance auprès de la chambre de surveillance de la Cour de justice (ci-après : la chambre de surveillance).
Le même jour, soit le 7 avril 2015, Mme A______ a déposé auprès du service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires (ci-après : SCARPA) un formulaire de demande d'intervention s'agissant du recouvrement des pensions alimentaires non payées par le père des enfants.
Les deux parents ont été reçus par des collaborateurs du SCARPA en mai 2015, respectivement le 13 mai 2015 pour la mère et le 27 mai 2015 pour le père.
Le 2 juillet 2015, le SCARPA a décidé de suspendre la demande de Mme A______ et de ne verser aucune avance pour les mois de juin à août 2015.
Il résultait des dernières décisions judiciaires que le jugement fixant la contribution d'entretien du 15 mars 2011 ne correspondait plus à la situation réelle en matière de garde.
Le 14 septembre 2015, la chambre de surveillance a annulé les chiffres 1, 2 et 4 second paragraphe de l'ordonnance sur mesures provisionnelles du 11 mars 2015 du TPAE, considérant que le maintien de la prise en charge de la mineure D______ par ses parents n'apparaissait pas menacer son développement, de sorte qu'une restriction du droit de garde de la mère ne se justifiait pas, et qu'aucun élément au dossier ne permettait de retenir que le bien de l'un ou l'autre des mineurs justifierait d'éviter que les relations personnelles s'exercent en présence des deux enfants.
Le 25 septembre 2015, l'intervenant en protection de l'enfant chargé du dossier au service de protection des mineurs (ci-après : SPMi) a répondu par courriel à une demande d'un collaborateur du SCARPA.
Le SPMi avait décidé que les deux enfants seraient chez leur mère une semaine sur deux du jeudi au jeudi, dès la semaine en cours, et jusqu'aux fêtes de fin d'année. Cette garde partagée était ainsi instaurée à l'essai jusqu'à la fin 2015.
Le 30 septembre 2015, le SCARPA a écrit à Mme A______ pour savoir si une intervention était toujours souhaitée au vu des derniers développements en matière de garde des enfants. Un délai au 16 octobre 2015 lui était imparti pour se déterminer à ce sujet.
Le 15 octobre 2015, Mme A______ a répondu au SCARPA qu'au vu des rapports conflictuels avec le père des enfants, elle ne souhaitait pas renoncer à l'intervention du service.
Par décision du 22 décembre 2015, déclarée exécutoire nonobstant recours, le SCARPA a refusé d'intervenir pour le recouvrement des contributions d'entretien dues par M. B______.
Des procédures étaient en cours devant le TPAE en modification du droit de garde des enfants, la situation actuelle ne correspondant plus à celle prévalant en 2011. La décision en force la plus récente était un arrêt pris sur mesures provisionnelles, et donc susceptible de modifications lors du prononcé au fond. Dans tous les cas, l'organisation actuelle de la famille, comme l'avait confirmé le SPMi, consistait dans les faits en une garde alternée.
La décision de ne pas intervenir devait dès lors être confirmée, et le dossier serait classé sans suite. À l'avenir, toute nouvelle demande pourrait être étudiée pour autant que la situation de la famille évolue dans un sens qui rende une intervention envisageable.
M. B______, au motif qu'il assumait prétendument seul l'intégralité des dépenses concernant les enfants, n'avait plus payé de contributions depuis février 2012 pour C______ et depuis septembre 2012 pour D______. Aucune demande de modification du jugement du TPI de 2011 n'avait été déposée à la date de la décision attaquée.
Elle-même ne s'était jamais déclarée d'accord avec le principe d'une garde alternée, et contestait que la garde des enfants eût jamais été organisée selon de telles modalités.
Le SCARPA avait mal appliqué les art. 2, 5 et 12 LARPA et fait un usage abusif de son pouvoir d'appréciation, n'étant pas habilité à fonder sa décision sur des éléments ne trouvant aucun écho dans la loi. Les conditions requises pour bénéficier de l'aide du SCARPA étaient remplies, à savoir un jugement en force et non remis en cause statuant clairement sur le montant des contributions dues. La décision attaquée ne retenait pas qu'elle-même aurait compromis l'action du service, notamment en fournissant volontairement des renseignements inexacts ou incomplets.
En tant que la cause concernait l'assistance sociale, la cause devait être exempte de frais.
Il résultait des rapports du SPMi rendus en 2013 et 2015 ainsi que de l'ordonnance du TPAE du 11 mars 2015 que les multiples organisations familiales qui avaient prévalu depuis 2010 étaient toutes diamétralement opposées à celle prévue par l'ordonnance du TPAE de décembre 2010. Force était dès lors d'admettre que la cause légale ayant conditionné l'obligation d'entretien de M. B______ n'était plus remplie et que la réalité des faits ne correspondait plus à celle qui avait fondé le jugement du TPI du 15 mars 2011.
La volonté exprimée par Mme A______ de requérir l'exécution de ce dernier relevait dès lors de l'abus de droit. En 2000, la Cour de justice civile avait jugé qu'il y avait lieu de refuser la mainlevée lorsqu'il y avait changement dans la personne qui en fait entretenait l'enfant, soit en cas de suppression de la cause légale de la pension allouée.
En faisant valoir des prétentions relatives au versement des deux contributions d'entretien, alors que l'un des enfants vivait chez son père qui en assumait la charge financière, Mme A______ tentait de s'enrichir sans cause, alors qu'en même temps le père aurait à payer à double l'entretien de cet enfant. Quant à l'enfant qui était à la charge complète de Mme A______, M. B______ lui versait la somme de CHF 1'300.- par mois, montant duquel il déduisait CHF 100.- par mois pour s'acquitter de la prime d'assurance maladie de l'enfant, si bien qu'il ne négligeait pas son obligation d'entretien.
Le 14 mars 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 22 avril 2016 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 22 avril 2016, Mme A______ a persisté dans ses conclusions. Elle fournissait le jugement rendu le 1er mars 2016 par le TPI prononçant la mainlevée définitive de l'opposition formée à un commandement de payer notifié le 24 avril 2015.
Le SCARPA ne s'est quant à lui pas manifesté.
C______ a intégré le foyer de Thônex le 29 août 2016, et y résidait encore le 9 janvier 2017.
Par ordonnance au fond du 9 novembre 2016, le TPAE a, notamment, institué l'autorité parentale conjointe de Mme A______ et de M. B______ sur leurs enfants, retiré aux parents la garde et le droit de déterminer le lieu de résidence du mineur C______, ordonné son placement en foyer en réservant aux deux parents un droit de visite, et instauré une garde alternée entre les parents sur la mineure D______.
Le 9 janvier 2017, Mme A______ a interjeté recours auprès de la chambre de surveillance contre cette ordonnance, la cause étant encore pendante.
L'ordonnance du TPAE du 9 novembre 2016 a été communiquée à la chambre administrative par Mme A______ le 9 février 2017 à la demande du juge délégué. À cette occasion, Mme A______ a persisté dans ses conclusions ; une erreur de plume s'était toutefois glissée dans les conclusions de son recours, et c'était bien au SCARPA et non au TPAE qu'elle demandait le renvoi de la cause.
Sur quoi, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
À cet égard, le fait que la recourante ait commis une erreur de plume en concluant au renvoi de la cause au TPAE, alors qu'elle visait en fait le SCARPA, n'entraîne pas l'irrecevabilité de ladite conclusion, qui ne pouvait être comprise autrement.
a. Selon l'art. 290 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210) dans sa teneur au moment du prononcé de la décision litigieuse (identique à celle de l'art. 290 al. 1 CC aujourd'hui), lorsque le père ou la mère néglige son obligation d’entretien, l’autorité de protection de l’enfant ou un autre office désigné par le droit cantonal aide de manière adéquate et gratuitement l’autre parent qui le demande à obtenir l’exécution des prestations d’entretien.
b. Le législateur fédéral a ajouté un alinéa 2 à l'art. 290 CC. Cette nouvelle disposition, qui est entrée en vigueur le 1er janvier 2017 dans le cadre du nouveau droit de l'entretien de l'enfant, prévoit que le Conseil fédéral définit les prestations d'aide au recouvrement. L'ordonnance dépendante de substitution y relative n'a toutefois pas encore été adoptée (https://www.bj.admin.ch/bj/fr/home/aktuell/ news/2015/ref_2015-11-04.html).
b. Selon les travaux préparatoires de la LARPA, le but du SCARPA est de fournir une aide adéquate aux créanciers d’une pension alimentaire, en général l’épouse et les enfants, en vue d’obtenir l’exécution des prestations fondées sur le jugement. Pour cela, le SCARPA peut faire des avances sur des prestations échues et procéder au recouvrement de ces prestations auprès du débiteur (MGC 1982 32/III 3217).
c. La mission d'aide au recouvrement du SCARPA n'est abordée dans la législation genevoise que de manière lapidaire, les seules dispositions pertinentes étant les suivantes.
Le créancier signe une convention par laquelle il donne mandat au service d’intervenir (art. 2 al. 2 LARPA). Le SCARPA entreprend toutes démarches utiles en vue de trouver une solution amiable. Il concilie si faire se peut les parties (art. 3 al. 1 LARPA) ; ce n'est qu'après avoir épuisé toutes les possibilités d'une solution amiable que le service entreprendra les démarches utiles dans le cadre de l'exécution forcée (art. 3 al. 2 LARPA ; MGC 1976 27/III 2656). Le SCARPA revêt la qualité de mandataire des bénéficiaires auprès des autorités de poursuite et de faillite et a qualité pour déposer plainte pénale en matière de violation d’obligation d’entretien (art. 4 LARPA et, pour le second aspect, art. 217 al. 2 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0). Comme titre de sa créance, le requérant doit fournir soit une convention approuvée par le Tribunal de protection de l’adulte et de l’enfant, soit une décision judiciaire exécutoire (art. 3 du règlement d’application de la loi sur l’avance et le recouvrement des pensions alimentaires du 2 juin 1986 - RARPA - E 1 25.01). Des conditions de domicile sont posées par l'art. 2 RARPA.
En l'espèce, il n'est pas contesté que la recourante réside dans le canton de Genève depuis plusieurs années, ni que des contributions d'entretien ont été fixées par jugement du TPI du 15 mars 2011. Le SCARPA considère néanmoins que, dès avant qu'il ait été saisi d'une demande d'assistance au recouvrement, la situation réelle en matière de garde des enfants ne correspondait plus à celle prévue par le jugement du TPI. La recourante – et par là même le SCARPA s'il lui prêtait assistance – commettrait dès lors un abus de droit en cherchant à recouvrer les contributions d'entretien.
a. Développé à l'origine sur la base des concepts propres au droit civil (art. 2 CC), puis étendu par la jurisprudence à l'ensemble des domaines du droit, le principe de la bonne foi est explicitement consacré par l'art. 5 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), selon lequel les organes de l'État et les particuliers doivent agir de manière conforme aux règles de la bonne foi ; l'art. 9 Cst. peut également être invoqué à cet égard en tant que droit constitutionnel (ATF 142 II 206 consid. 2.3 ; 136 I 254 consid. 5.2 ; 126 II 377 consid. 3a).
b. L'abus de droit consiste notamment à utiliser une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger soit manifeste (arrêt du Tribunal fédéral 2C_18/2015 du 23 juillet 2015 consid. 3.1 et les arrêts cités). En droit public, la règle prohibant l'abus de droit trouve avant tout application lorsque sont en jeu des prestations de l'État (arrêt du Tribunal fédéral 1C_590/2013 du 26 novembre 2014 consid. 7.2).
b. La notion d'intérêt public s'oppose à celle d'intérêt privé ou particulier : l'action étatique doit se déployer en vue d'assurer le bien commun et non pour protéger des intérêts particuliers (Astrid ÉPINEY, in Bernhard WALDMANN/Eva Maria BELSER/ Astrid ÉPINEY [éd.], Basler Kommentar - Bundesverfassung, 2015, n. 62 ad art. 5 Cst. ; Benjamin SCHINDLER, in Bernhard EHRENZELLER et al. [éd.], Die schweizerische Bundesverfassung - St. Galler Kommentar, vol. I, 3e éd., 2014, n. 42 ad art. 5 Cst.). La définition de ce qui est dans l'intérêt public est susceptible d'évoluer, et doit faire l'objet d'une évaluation politique, si bien qu'il incombe au premier chef au législateur de le concrétiser (ATF 138 I 378 consid. 8.3).
c. Il n'y a pas de numerus clausus des intérêts publics, mais, négativement, certains intérêts sont contraires à la constitution ou ne peuvent pas être considérés comme des intérêts publics (ATF 138 I 378 consid. 8.3). La doctrine recense notamment des intérêts publics de police, de planification territoriale, de protection de la nature (au sens large), sociaux ou de politique sociale, de maintien de l'État de droit, ou encore fiscaux, bien que ces derniers ne soient parfois pas suffisants à justifier à eux seuls une mesure étatique (Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 7e éd., 2016, n. 471 ss).
d. Le principe de l'intérêt public prévu à l'art. 5 al. 2 Cst. est au surplus parfois difficile à distinguer de celui de la proportionnalité (ATF 140 II 194 consid. 5.8.2).
b. Il se compose des règles d’aptitude (ou d'adéquation) – qui exige que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu’entre plusieurs moyens adaptés, l’on choisisse celui qui porte l’atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l’administré et le résultat escompté du point de vue de l’intérêt public (ATF 142 I 76 consid. 3.5.1 ; ATA/993/2016 du 22 novembre 2016 consid. 4b).
b. La jurisprudence pénale relative à la violation d'une obligation d'entretien (art. 217 CP) n'a quant à elle pas véritablement tranché la question. En effet, dans un arrêt de 2002, le Tribunal fédéral n'a pas rejeté l'idée que l'exercice effectif de la garde des enfants puisse avoir des conséquences sur la culpabilité du recourant, mais n'en a pas tenu compte dans la mesure où ses dettes d'entretien concernaient également le reste de la famille et non seulement les deux enfants dont il avait la garde effective (ATF 128 IV 86 consid. 3).
c. En matière administrative, la chambre de céans a déjà jugé, dans une espèce où était en jeu l'application de l'art. 12 LARPA – soit en matière d'avances sur aliments –, qu'il convenait de confirmer la décision de refus d’intervention du SCARPA notamment parce que le recourant avait caché à ce dernier l'existence de deux décisions judiciaires qui « n’étaient pas sans conséquence sur sa qualité de créancier en aliment dès lors qu’elles lui retiraient, au profit du curateur, la qualité de représentant de ses filles pour faire valoir la créance alimentaire dont il demandait au SCARPA de faire l’avance » (ATA/54/2013 du 29 janvier 2013 consid. 7). Ce considérant, sans trancher la question, laisse à penser que la matérialité de la créance joue un rôle important dans l'action du SCARPA.
En revanche, dans un arrêt plus ancien, le Tribunal administratif, que la chambre de céans a remplacé, avait admis, de manière très générale, que le SCARPA avait l’obligation de se conformer aux décisions judiciaires et de les exécuter (ATA/202/2009 du 28 avril 2009 consid. 4).
b. La LARPA, même si elle trouve son fondement dans la législation civile fédérale (art. 290 CC), poursuit néanmoins un but clairement social, à savoir permettre aux créanciers d'aliments, qui peuvent souvent tomber dans le dénuement lorsque les contributions d'entretien ne sont pas versées, de pouvoir vivre sans avoir à recourir à l'assistance publique. L'exposé des motifs de la refonte de la LARPA entreprise au début des années 1980 (PL 5158) indique à cet égard que le dispositif prévu est « un geste de solidarité sociale en faveur de ceux qui ont le plus besoin de la protection de l'État : les enfants mineurs » (MGC 1980 15/II 1465).
Dès lors, et quand bien même le SCARPA n'a en principe pas à interpréter les jugements civils servant de fondement aux obligations d'entretien (ATA/436/2010 du 22 juin 2010 consid. 3), lorsque le placement effectif des enfants ne correspond pas au jugement ou à la convention et que cette situation n'apparaît pas purement éphémère, il serait contraire au but de la loi et à l'intérêt public de nature sociale poursuivi par celle-ci de contribuer au recouvrement de sommes qui n'auraient en fin de compte pas vocation à assurer l'entretien effectif des enfants, mais uniquement à satisfaire les intérêts particuliers – financiers ou autres – du parent qui sollicite l'action du service.
Toutefois, au moment du prononcé de la décision attaquée comme depuis lors, aucun des enfants ne réside plus exclusivement chez sa mère, puisqu'une garde alternée pour les deux enfants a d'abord prévalu entre septembre 2015 et août 2016, et que depuis cette dernière date, C______ réside en foyer tandis que D______ est sous le régime d'une garde alternée. Il n'existe dès lors aucun intérêt public à fournir une assistance à la recourante en vue du recouvrement de créances qui ne pourront qu'obérer la situation financière du débirentier sans assurer l'entretien effectif des crédirentiers, qui sont les enfants (art. 289 al. 1 CC), voire l'État en ce qui concerne l'enfant actuellement placé (art. 289 al. 2 CC). De la même manière, la mesure prévue à l'art. 2 LARPA ne serait dans ces conditions pas apte à atteindre le but qu'elle vise, et donc contraire au principe de la proportionnalité. C’est donc à juste titre que le SCARPA a refusé d’intervenir.
Le recours sera dès lors rejeté, étant précisé toutefois que la recourante serait fondée à obtenir l'aide du SCARPA si la situation évoluait et que l'un des deux enfants au moins vienne à résider à nouveau chez elle sans recevoir la ou les contributions alimentaires prévues par le titre de créance d'aliments en vigueur à ce moment.
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 11 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 29 janvier 2016 par Madame A______ contre la décision du service d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires du 22 décembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Sylvie Mathys, avocate de la recourante ainsi qu'au service cantonal d'avance et de recouvrement des pensions alimentaires.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :