POUVOIR JUDICIAIRE
A/245/2017-MC ATA/179/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 10 février 2017
en section
dans la cause
M. A______ représenté par Me Dimitri Iafaev, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 2017 (JTAPI/98/2017)
EN FAIT
M. A______, né en 1987, originaire du Maroc, a séjourné en Suisse depuis une date non précisée dans le dossier. Il n’a jamais été au bénéfice d’une quelconque autorisation de séjour et n’a jamais présenté de papiers d’identité.
En 2013, il a fait l’objet des condamnations suivantes :
le 17 août 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de trente jours, pour entrée illégale et séjour illégal au sens de l'art. 115 de loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ;
le 26 août 2013, par le Ministère public, à une peine pécuniaire de cent vingt jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour infraction à l'art. 115 al. 1 let. a et let. b LEtr, vol et dommage à la propriété ;
le 30 août 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté ferme de nonante jours pour tentative de vol, dommages à la propriété et infraction à la LEtr ;
le 14 octobre 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de soixante jours, pour infraction à la LEtr ;
le 19 décembre 2013, par le Ministère public, à une peine privative de liberté de cent vingt jours pour dommage à la propriété, vol et violation de domicile, peine complémentaire à celle prononcée le 14 octobre 2013.
Le 9 avril 2014, M. A______ a été entendu, administrativement, par la police dans le cadre d’une procédure de réadmission Schengen-Dublin. L’intéressé ne s’opposait pas à son renvoi en Italie. Il prenait note que dès sa libération conditionnelle, il pourrait être refoulé en Italie ou placé en détention administrative dans l’attente de la procédure de renvoi.
Le même jour, l’office fédéral des migrations (ci-après : ODM), devenu le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM) a été informé par les autorités genevoises de ce que l’intéressé se trouvait en Suisse sans autorisation.
Une comparaison avec la base de données européenne d’empreintes digitales a révélé que M. A______ avait déposé une demande d’asile en Autriche le 4 octobre 2006 et une autre en Italie le 29 août 2012.
Le 14 avril 2014, l’ODM a soumis une requête aux fins de l’admission de l’intéressé aux autorités italiennes, conformément à l’art. 18 al. 1 let. b du règlement (UE) N° 604/2013 du Parlement européen et du Conseil du 26 juin 2013 établissant les critères et mécanismes de détermination de l’État membre responsable de l’examen d’une demande de protection internationale introduite dans l’un des États membres par un ressortissant de pays tiers ou un apatride (ci-après : le règlement Dublin III).
Par jugement du 15 avril 2014, le Tribunal d'application des peines et mesures (ci-après : TAPEM) a ordonné la libération conditionnelle de M. A______.
Le 17 avril 2014, les autorités italiennes ont acquiescé à la reprise en charge de l’intéressé.
Par ordonnance pénale du Ministère public du 24 avril 2014, l'intéressé a été reconnu coupable d'infraction à l'art. 115 al. 1 let. b LEtr et de vol commis le jour-même. Il a été condamné à une peine privative de liberté de cent quatre-vingt jours. Le Ministère public a renoncé à révoquer la libération conditionnelle accordée par le TAPEM.
Le 24 avril 2014 à 16h15, l'officier de police a prononcé sur la base de l’art. 75 al. 1 let. c et h LEtr, un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée d'un mois.
Par décision du 25 avril 2014, notifiée le 30 avril 2014, le SEM a ordonné le renvoi de M. A______.
La copie de la décision versée au présent dossier comprenait une annotation manuscrite, signée par M. A______, datée du 30 avril 2014, selon laquelle il ne s’opposait pas à son départ en Italie et ne souhaitait pas faire recours.
Par jugement du 28 avril 2014, le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a confirmé l’ordre de mise en détention pour un mois.
Par arrêt du 14 mai 2014 (ATA/356/2014), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis le recours interjeté le 8 mai 2014 par M. A______, a annulé le jugement du TAPI du 28 avril 2014 et a ordonné la mise en liberté immédiate de M. A______.
L’ordre de mise en détention fondé sur l’art. 75 LEtr aurait dû être suivi d'un nouvel ordre de mise en détention fondé sur l'art. 76 LEtr aussitôt la décision de renvoi notifiée. Les prescriptions formelles relatives à la détention avaient été gravement violées dans le cas particulier. Le recourant se trouvait depuis plusieurs jours en détention sans aucun titre de détention valable et sans qu’aucun contrôle de la légalité de celle-ci n’ait pu être effectué.
Après avoir disparu dans la clandestinité, l'intéressé a été appréhendé le 22 mai 2014 et a fait l'objet d'une ordonnance pénale du Ministère public le 24 mai 2014, le condamnant à une peine privative de liberté de nonante jours notamment pour infraction à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) – pour vente de 0,4 g d’héroïne et détention de 3,3 g de cette substance pour sa consommation personnelle, avec consommation régulière de 3 g par jour – et à la LEtr.
Une détention administrative ordonnée le 24 mai 2014 pour une durée de trente jours en vue de son renvoi vers l'Italie a été levée le 6 juin 2014, au profit de l'exécution d'un écrou judiciaire d'une durée de neuf mois.
Parallèlement, le 3 juin 2014, un laissez-passer en vue d’un transfert en Italie a été établi.
Parvenu au terme de sa détention pénale le 3 mars 2015 et remis aux mains des services de police, M. A______ a été placé en détention administrative pour une durée de trente jours.
Le 6 mars 2015, M. A______ a refusé de signer l’accusé de réception de la décision d’interdiction d'entrée en Suisse prononcée à son encontre par le SEM le 4 mars 2015 et valable de suite et jusqu'au 3 mars 2020.
En date du 17 mars 2015, M. A______ a été refoulé vers l’Italie.
Le 1er août 2016, M. A______, de retour en Suisse, a été arrêté en ville de Genève, pour infraction à la LEtr et à la LStup – achat et détention de 0,3 g d’héroïne – et en raison d'un écrou judiciaire.
Par décision de non-entrée en matière du 7 octobre 2016 fondée sur l'art. 31a al. 1 let. b de la loi sur l’asile du 26 juin 1998 (LAsi - RS 142.31) et adressée en recommandé et avec avis de réception à M. A______ à la prison où il était détenu, le SEM a rejeté la demande d'asile déposée le 10 août 2016 par celui-ci et a prononcé son renvoi en Italie – l’État Dublin responsable –, l'intéressé étant par ailleurs sommé de quitter la Suisse au plus tard le jour suivant l'échéance du délai de recours, faute de quoi il pouvait être placé en détention et transféré sous contrainte vers l’État précité.
Le 14 janvier 2017, les autorités judiciaires ont libéré M. A______, qui a été remis entre les mains des services de police en vue de son renvoi hors de Suisse.
Par décision du 14 janvier 2017, à 09h55, le commissaire de police, se référant à la décision de non-entrée en matière précitée du SEM, entrée selon lui en force le 20 octobre 2016, a émis un ordre de mise en détention administrative à l’encontre de M. A______ pour une durée de six semaines, fondé sur l’art. 76a al. 1 let. a, al. 2 let. b, e et h et al. 3 let. c LEtr.
Un vol pour son refoulement à destination d’une ville italienne était réservé pour le 16 janvier 2017 au départ de Genève.
Auditionné par le commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il n'était pas en bonne santé, souffrant du dos et de la mâchoire. Il ne suivait aucun traitement médical. Il s'opposait à son retour en Italie car les autorités de ce pays lui avaient demandé de quitter leur pays à trois reprises.
Par courrier daté du 18 janvier 2017 et reçu au greffe du TAPI le 24 janvier 2017, M. A______ s'est adressé à celui-ci afin d’être entendu en vue de l’examen de la légalité et de l'adéquation de sa mise en détention administrative.
Immédiatement invité par le TAPI à se déterminer par écrit, le commissaire de police a produit les pièces de son dossier par courriel du même jour, se limitant à observer qu'une place à bord d'un vol DEPA à destination d’une ville italienne avait été réservée pour le 7 février 2017.
Par observations du 26 janvier 2017 de son conseil – nommé d’office par le TAPI –, M. A______ a contesté avoir reçu la décision de non-entrée en matière prononcée par le SEM le 7 octobre 2016. La preuve de la notification de cette décision n'était pas apportée. Partant, les conditions pour une mise en détention administrative n'étaient pas réunies et la mise en liberté immédiate devait être ordonnée.
Par jugement du 27 janvier 2017 notifié le même jour à M. A______, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative émis par le commissaire de police le 14 janvier 2017 à l’encontre de M. A______ pour une durée de six semaines, soit jusqu'au 25 février 2017.
Le grief selon lequel la décision de non-entrée en matière du SEM du 7 octobre 2016 ne lui aurait pas été notifiée lors de son incarcération à la prison ne lui était d'aucun secours, puisqu'il ne s'agissait pas d'une condition prévue par l'art. 76a LEtr, et en tout état il en avait eu connaissance dans le cadre de la présente procédure.
La détention administrative de l’intéressé se justifiant sous l'angle de l'art. 76a al. 1 let. a et 2 let. b et e LEtr, le principe de la légalité était respecté, sans qu’il soit nécessaire de déterminer si le motif de détention prévu par l'art. 76a al. 2 let. h LEtr était aussi réalisé.
Étaient également respectés les principes de la proportionnalité et de la célérité.
Pour le surplus, M. A______ n’alléguait pas que l’exécution du renvoi serait illicite, impossible ou qu'elle ne pourrait pas être raisonnablement exigée, les problèmes de santé qu'il invoquait n'étant à cet égard nullement documentés.
Le principe de la légalité avait été violé, le recourant n’ayant pas reçu la décision de non-entrée en matière précitée du SEM.
L’exécution de son renvoi était impossible au sens de l’art. 80a al. 7 LEtr, en l’absence de documents d’identité ou de documents de voyage valables à ce jour.
En vertu de l’art. 83 al. 4 LEtr, l’exécution de son renvoi était inexigible. Il n’acceptait plus de nourriture depuis le 19 janvier 2017, date du début d’un jeûne de protestation, ce à quoi s’ajoutait sa mauvaise santé sous forme de souffrance notamment au dos et à la mâchoire. Il était ainsi manifeste qu’il était fortement affaibli physiquement. Pour ces raisons, il était actuellement suivi médicalement, la continuation de cette prise en charge étant particulièrement importante. Une interruption dudit traitement médical et un renvoi dans le cadre d’un vol DEPA sans suivi médical risquait de créer un danger pour sa vie.
Était notamment produit un certificat établi le 1er février 2017 à l’intention du conseil de l’intéressé par un médecin chef de clinique du département de médecine communautaire, de premier recours et des urgences des Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), qui confirmait que M. A______ poursuivait un jeûne de protestation depuis le 19 janvier 2017 et était suivi médicalement, notamment pour cette raison.
Le vol qui avait été prévu pour le 16 janvier 2017 n’avait pas pu avoir lieu, le recourant s’y étant opposé.
L’établissement de détention administrative avait, le 23 janvier 2017, transmis à l’intimé un document signé le 22 janvier 2017 par le recourant et mentionnant sa grève de la faim, à compter du 20 janvier 2017.
Une demande avait été adressée le 26 janvier 2017 à swissREPAT afin d’organiser le renvoi de l’intéressé à destination de l’Italie par vol spécial. La date de ce vol était connue des autorités et serait communiquée sous pli fermé à la chambre administrative.
Dans l’optique de ce vol, un médecin devrait se rendre à l’établissement de détention administrative afin de voir M. A______ et délivrer un certificat d’aptitude au vol.
Ainsi qu’annoncé dans ladite réponse, le commissaire de police a, par courrier du même jour reçu le lendemain, communiqué à la chambre administrative, à titre confidentiel, un document afférent à la date du vol spécial susmentionné.
Par lettre du 7 février 2017, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile - c'est-à-dire dans le délai de dix jours - devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 LaLEtr ; art. 17 al. 3 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 et les jurisprudences citées) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêts du Tribunal fédéral 2C_256/2013 précité consid. 4.1 ; 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
Selon l’art. 28 du règlement Dublin III, les États membres ne peuvent placer une personne en rétention au seul motif qu’elle fait l’objet de la procédure établie par le présent règlement ( § 1) ; les États membres peuvent placer les personnes concernées en rétention en vue de garantir les procédures de transfert conformément au présent règlement lorsqu’il existe un risque non négligeable de fuite de ces personnes, sur la base d’une évaluation individuelle et uniquement dans la mesure où le placement en rétention est proportionnel et si d’autres mesures moins coercitives ne peuvent être effectivement appliquées (§ 2) ; le placement en rétention est d’une durée aussi brève que possible et ne se prolonge pas au-delà du délai raisonnablement nécessaire pour accomplir les procédures administratives requises avec toute la diligence voulue jusqu’à l’exécution du transfert au titre du présent règlement (§ 3, 1ère phr.) ; en ce qui concerne les conditions de placement en rétention et les garanties applicables aux personnes placées en rétention, afin de garantir les procédures de transfert vers l’État membre responsable, les art. 9, 10 et 11 de la directive 2013/33/UE s’appliquent (§ 4).
a. Depuis l'entrée en vigueur, le 1er juillet 2015, de l'art. 76a LEtr, la détention dans le cadre de la procédure Dublin est érigée en cas spécial de détention administrative. La procédure relative à ces cas est désormais réglée à l'art. 80a LEtr.
b. Aux termes de l'art. 76a al. 1 LEtr, afin d'assurer son renvoi dans l'État Dublin responsable, l'autorité compétente peut mettre l'étranger en détention sur la base d'une évaluation individuelle lorsque les conditions suivantes sont remplies :
a) des éléments concrets font craindre que l'étranger concerné n'entende se soustraire au renvoi ;
b) la détention est proportionnée ;
c) d'autres mesures moins coercitives ne peuvent être appliquées de manière efficace (art. 28 § 2 du règlement Dublin III).
Conformément à l’art. 76a al. 2 LEtr, sont notamment considérés comme des éléments concrets au sens de l'art. 76a al. 1 let. a LEtr, le fait que le comportement de l'individu concerné en Suisse ou à l'étranger permet de conclure qu'il refuse d'obtempérer aux instructions des autorités (let. b LEtr), ou le fait qu'il franchit la frontière malgré une interdiction d'entrer en Suisse et ne peut pas être renvoyé immédiatement (let. e) ou encore a été condamné pour crime (let. h).
c. La durée maximale de la détention est réglée à l'art. 76a al. 3 LEtr. À teneur de sa let. c – sur laquelle le commissaire de police et le TAPI se fondent –, à compter du moment où la détention a été ordonnée, l’étranger peut être placé ou maintenu en détention pour une durée maximale de six semaines pour assurer l’exécution du renvoi entre la notification de la décision de renvoi ou d’expulsion ou après l’expiration de l’effet suspensif d’une éventuelle voie de droit saisie contre une décision de renvoi ou d’expulsion rendue en première instance et le transfert de l’étranger dans l’État Dublin responsable.
d. Selon l'exposé des motifs contenu dans le Message du Conseil fédéral relatif à l’approbation et à la mise en œuvre des échanges de notes entre la Suisse et l’UE concernant la reprise des règlements (UE) n° 603/2013 et n° 604/2013 (Développements de l’acquis de Dublin/Eurodac) du 7 mars 2014 (FF 2014 2587), « comme le règlement Dublin III conditionne la détention Dublin à l’existence d’un risque sérieux de passage à la clandestinité, ce critère, qui n’admet aucune marge de manœuvre, a dû être conservé. Les critères déjà fixés dans le droit en vigueur concernant l’évaluation du risque de passage à la clandestinité ont cependant été conservés (ad art. 76a, al. 2, let. a à i, du projet LEtr) ».
En effet, comme l’a retenu le TAPI, il ne s’agit pas d'une condition prévue par l'art. 76a LEtr, ni du reste par l’art. 28 § 2 du règlement Dublin III. Elle ne ressort pas non plus du message précité du Conseil fédéral.
Certes, l’art. 26 § 1, 1ère phr., du règlement Dublin III prévoit que, lorsque l’État membre requis accepte la prise en charge ou la reprise en charge d’un demandeur ou d’une autre personne visée à l’art. 18 § 1 point c ou d, l’État membre requérant notifie à la personne concernée la décision de le transférer vers l’État membre responsable et, le cas échéant, la décision de ne pas examiner sa demande de protection internationale. Cette obligation de notification, qui figure dans la section IV du règlement afférente aux « garanties procédurales », doit toutefois être distinguée des conditions posées au « placement en rétention aux fins de transfert » de la section V.
En tout état de cause, l’intéressé a à tout le moins été mis au courant du dispositif de la décision de non-entrée en matière du SEM du 7 octobre 2016 en recevant l’ordre de mise en détention administrative du 14 janvier 2017, qui la mentionne expressément, et pouvait dès lors, par son conseil, en solliciter une copie, ce qu’il a fait puisqu’il a produit cette décision devant la chambre de céans. Partant, il ne saurait se prévaloir de bonne foi (art. 5 al. 3 Cst.) d’un vice de forme rendant illégale sa détention administrative, ce d’autant moins qu’une procédure de renvoi vers l’Italie en application du règlement Dublin III a déjà eu lieu par le passé et s’est terminée par son refoulement le 17 mars 2015 à destination de ce pays.
Ce grief est donc écarté.
En vertu de l’art. 80a al. 7 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n’existe plus ou l’exécution du renvoi ou de l’expulsion s’avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles.
Contrairement à ce que soutient le recourant – qui est démuni de documents d’identité –, pour la première fois devant la chambre administrative, rien ne permet de retenir que les autorités chargées de son renvoi n’auraient pas obtenu un laissez-passer pour l’Italie.
L’absence de production d’un tel document dans le cadre de la procédure judiciaire de contrôle de la détention administrative ne constitue pas une condition à cette mesure.
L’on peut, en l’occurrence, inférer de l’avancement des démarches en vue du refoulement, que les autorités chargées du renvoi, ont obtenu toutes les garanties, que celui-ci pourrait être effectif. À cet égard, le formulaire d’inscription swissREPAT en vue d’un vol spécial produit par l’intimé devant la chambre de céans mentionne, au titre de document de voyage, un laissez-passer.
Ce grief est en conséquence infondé.
Il doit être rappelé que tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEtr, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEtr (ATA/1094/2016 du 22 décembre 2016 consid. 8b et les arrêts cités).
Or, en tout état de cause, en l’espèce, le médecin suivant le recourant en raison de sa grève de la faim n’a pas attesté qu’un renvoi serait impossible pour des raisons médicales. Il n’est nullement démontré que les souffrances au dos et à la mâchoire pourraient constituer un empêchement au renvoi, et rien dans le dossier ne permet de retenir en l’état que la vie de l’intéressé pourrait être mise en danger du fait de l’impossibilité de poursuivre dans le pays de destination un traitement médical indispensable (ATA/1094/2016 précité consid. 8c). À cet égard, avant son transfert vers l’avion, l’intéressé sera, comme l’a indiqué le commissaire de police, examiné par un médecin afin de déterminer son aptitude au vol, et le formulaire d’inscription swissREPAT précité indique, sous « remarques », que « l’intéressé fait la grève de la faim et il est sous méthadone ».
Ce grief sera dès lors écarté.
Comme l’a considéré à juste titre le TAPI sous l’angle du principe de la proportionnalité, aucune mesure moins incisive que la détention administrative ne saurait être envisagée pour garantir la présence de l’intéressé le jour où l'exécution de son renvoi pourra avoir lieu.
Vu la réservation d’un vol spécial à une date non lointaine, le principe de la célérité a, en tout état de cause, été respecté par les autorités.
Vu ce qui précède, le jugement querellé et l’ordre de mise en détention administrative du 14 janvier 2017 sont conformes au droit et le recours, infondé, sera rejeté.
La procédure étant gratuite (art. 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03), aucun émolument de procédure ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant, qui n’y a du reste pas conclu (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 3 février 2017 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 janvier 2017 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dimitri Iafaev, avocat du recourant, au commissaire de police, au Tribunal administratif de première instance, à l'office cantonal de la population et des migrations, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'à l'établissement fermé de Favra, pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
K. De Lucia
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :