POUVOIR JUDICIAIRE
A/4352/2015-DIV ATA/77/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 janvier 2017
dans la cause
A______SA B______SA C______ SA D______ SA représentées par Me Michel Amaudruz, avocat
contre
COMMISSION TECHNIQUE GENÈVE RÉGION - TERRE AVENIR (GRTA) représentée par Me Anne-Virginie La Spada-Gaide, avocate
EN FAIT
La marque de garantie se compose d’un signe identitaire (logo) en couleur ou en noir et blanc, sur lequel figure le texte « GENÈVE RÉGION - TERRE AVENIR » et a pour objectif, selon le préambule de la directive générale déposée auprès de l’IPI, dans sa version du 1er octobre 2015, notamment, de promouvoir la souveraineté alimentaire de Genève par le maintien d’une agriculture de proximité correspondant aux attentes de citoyens, de contribuer à minimiser les coûts écologiques et économiques des transports et à garantir à tous les acteurs présents sur la chaîne agroalimentaire des conditions de travail, des salaires et des revenus décents et équitables sur la base du partenariat. À cet effet, la marque de garantie peut être obtenue à certaines conditions générales, de provenance géographique, sociale et de traçabilité.
La marque de garantie concerne les produits de l’agriculture genevoise et des zones franches issus du périmètre géographique de la marque soit, les communes genevoises et quelques communes vaudoises situées entre Versoix et Céligny ainsi que les zones franches situées sur territoire français. Les produits concernés correspondent à ceux des classes 29 à 33 de la classification internationale des produits et services, soit notamment les farines et préparations faites de céréales ainsi que le pain, les pâtisseries et confiseries. La directive générale concernant l’usage de la marque GRTA est, entre autres, complétée par une directive « Céréales, oléagineux et protéaginaux » ainsi que par une directive d’étiquetage et d’utilisation graphique.
Les restaurants collectifs souhaitant adhérer au programme GRTA doivent remplir un cahier des charges précisant notamment qu’au minimum trois produits certifiés GRTA sont proposés dans les offres journalières, deux en cas de menu unique.
Le 18 février 2015, par l’intermédiaire de leur mandataire commun, F______ SA, devenu depuis B______ SA, C______ SA, A______ SA(ci-après : les sociétés de boulangerie) ainsi que trois autres sociétés de boulangerie, ont demandé à être entendues par la commission d’attribution du fonds de promotion agricole au sujet de leurs préoccupations relatives à l’approvisionnement en farine certifiée GRTA. La démarche était soutenue par le D______ SA (ci-après : D______ SA).
Les sociétés de boulangerie ont été entendues le 7 mai 2015 par la commission d’attribution du fonds de promotion agricole. Elles ont exposé souhaiter pouvoir bénéficier de la marque GRTA pour les articles de boulangerie et pâtisserie produits à partir de céréales cultivées dans la canton de Genève et moulues dans le canton de Vaud par D______ SA, à G______ ou H______ , soit en dehors du périmètre de la marque.
Par courrier du 19 juin 2015, le conseiller d’état en charge du département de l’environnement, des transports et de l’agriculture (ci-après : DETA) et président de la commission d’attribution du fonds de promotion agricole a informé les sociétés de boulangerie qu’il transmettait formellement et pour raison de compétence la demande de dérogation présentée par les sociétés de boulangerie à la commission technique GRTA, organe décisionnel de la marque.
Dite transmission a été effectuée le même jour, accompagnée d’une recommandation formulée au nom de la commission d’attribution du fonds de promotion agricole de ne pas accorder de dérogation. Un avis portant sur les aspects concurrentiels du marché des céréales GRTA avait été demandé en mars 2015 au professeur N______ , lequel relevait que pour être labellisé GRTA tout boulanger devait s’approvisionner en farine de la marque laquelle n’était produite, à ce jour, que par un seul producteur, I______ SA (ci-après : I______ ). Le producteur qui avait acquis cette société, soit J______ SA (ci-après : J______ ), détenait une position dominante sur son marché. Cette situation n’était pas problématique du point de vue du droit suisse de la concurrence de même que de celui des marchés publics, tant que le I______ pratiquait les mêmes conditions commerciales à tous ses acheteurs que celles pratiquées à l’intérieur du groupe J______ . L’existence du label GRTA n’était pas susceptible d’exclure du marché certains prestataires dans le cadre de marchés publics, en raison de la situation particulière régnant dans la filière céréalière.
Par courrier du 29 juin 2015, la commission technique GRTA a rappelé aux sociétés de boulangerie que la certification GRTA constituait une démarche privée et volontaire. En cas d’adhésion, la production de farine, y compris sa transformation, devait avoir lieu au sein du périmètre géographique de la marque.
a. Le 5 octobre 2015, une délégation de la commission technique GRTA a procédé à l’audition des sociétés de boulangerie qui ont indiqué ne pas vouloir acheter de farine à leur concurrent J______ et ce quel qu’en soit le prix. Entendu le même jour, le président du I______ et de J______ a indiqué que le I______ disposait de capacités qui lui permettraient d’augmenter sa production en vue, cas échéant, d’intégrer les besoins supplémentaires des sociétés de boulangerie.
b. Une demande formelle tendant à l’octroi de la certification GRTA a été déposée le même jour par les sociétés de boulangerie en dérogation aux exigences de transformation dans le périmètre de la marque.
100 % des produits certifiés par la marque entrant dans la composition des produits transformés devaient être issus du périmètre géographique sauf si la transformation et/ou le conditionnement du produit n’était objectivement pas réalisable dans le périmètre délimité par la marque. Cette impossibilité n’était pas réalisée pour la transformation et le conditionnement des céréales en farine GRTA.
Par courrier du 16 novembre 2015, les sociétés de boulangerie ont demandé à la direction générale de l’agriculture devenue la direction générale de l’agriculture et de la nature (ci-après : direction générale) une nouvelle notification de la décision du 10 novembre 2015, celle-ci ne comportant pas de voies de droit.
Le 27 novembre 2015, la direction générale a informé les sociétés de boulangerie que leur courrier du 16 novembre 2015 était transmis à la commission technique GRTA pour raison de compétence.
Le 1er décembre 2015, la commission technique GRTA a indiqué aux sociétés de boulangerie que sa décision relevait du droit privé et qu’une nouvelle notification ne se justifiait pas.
Faisant suite à une nouvelle demande de la part des sociétés de boulangerie, la commission technique GRTA a réitéré sa position par courrier du 7 décembre 2015.
L’exigence que la farine issue de céréales genevoises soit également moulue sur territoire genevois conduisait directement à l’attribution d’un monopole de fait au I______ contrôlé par J______ , concurrent direct des sociétés de boulangerie recourantes. Ce monopole était contraire aux principes de l’égalité de traitement, de l’interdiction de l’arbitraire et violait la législation sur les cartels ainsi que la liberté de commerce et d’industrie.
Une dérogation devait leur être accordée comme D______ SA l’avait obtenue dans le canton de Fribourg alors qu’il y avait des possibilités de moudre la farine dans ce même canton.
La mise en œuvre de la marque relevait de la compétence de la commission technique GRTA formée par des représentants de l’économie privée et celle-ci n’était pas chargée de tâches publiques. Par conséquent, la commission technique GRTA ne faisait pas partie des autorités mentionnées à l’art. 5 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10). En outre, la loi sur la protection des marques du 28 août 1992 (LPM - RS 232.11) prévoyait une autre voie de recours. Il en allait de même de la loi fédérale sur les cartels et autres restrictions à la concurrence (LCart – RS 251). La chambre administrative n’était pas compétente à raison de la matière s’agissant d’un litige de droit privé.
La qualité pour agir de D______ SA devait être rejetée faute d’intérêt juridique.
Sur le fond, la LCart ne s’appliquait pas au titulaire de la marque, soit l’état de Genève, car celui-ci n’exerçait pas d’activité économique dans le marché considéré. En outre, selon l’avis donné par le professeur N______ , la double activité de J______ ne constituait pas en soi un abus de position dominante réprimé par la législation sur les cartels.
La garantie de provenance géographique de la marque GRTA impliquait nécessairement l’exclusion des autres particuliers ou entreprises actives hors périmètre de la marque sans que cela ne rende les marques de garantie contraires au principe de l’égalité de traitement.
S’agissant de la liberté économique des recourantes, celle-ci n’était pas atteinte dans la mesure où elles pouvaient exercer librement leur activité y compris adhérer à la marque GRTA en respectant ses conditions d’utilisation. L’augmentation progressive de la demande pour des produits GRTA et l’influence sur les activités des recourantes ne dépassaient pas les aléas économiques que subissaient normalement les concurrents.
Le litige était fondé sur le droit public, comme l’avait jugé le Tribunal fédéral dans un arrêt concernant les producteurs de « Gruyère AOC », car le label GRTA était en tous points comparable à une appellation d’origine contrôlée (AOC). Bien que le label GRTA ne soit que facultatif dans la pratique le fait d’en bénéficier constituait une exigence commerciale difficilement contournable qui avait un impact important sur la rentabilité. Certaines sociétés de boulangerie avaient ainsi préféré s’approvisionner en farine auprès de leur principal concurrent plutôt que de ne pas proposer à leurs clients de produits GRTA.
Le refus d’octroi d’une dérogation constituait une décision rendue dans le cadre d’une tâche publique soumise au droit public, qui était de ce fait susceptible d’un recours auprès de la chambre administrative.
Les intérêts de D______ SA étaient directement affectés bien que n’étant pas partie à la procédure en demande de dérogation qui avait conduit à la décision litigieuse.
Le premier avis de droit du 12 mai 2016, rédigé par le professeur Étienne GRISEL, estimait que la directive céréales de la marque GRTA et son application mécanique portait atteinte à la liberté et à l’égalité de concurrence au détriment des recourantes. Dans le second avis, daté du 30 novembre 2015, Mes Benoît MERKT et Daniel TUNIK, avocats, estimaient que l’art. 13 de la loi sur la promotion de l’agriculture du 21 octobre 2004 (LPromAgr - M 2 05) était contraire à la loi fédérale sur le marché intérieur du 6 octobre 1995 (LMI - RS 943.02).
Un représentant des recourantes a exposé que même si les collectivités publiques n’étaient pas obligées de proposer des produits GRTA, dans les faits, elles exigeaient que les boulangers offrent ces produits presque exclusivement. Ainsi son entreprise avait été exclue de la fourniture de petits pains dans un cycle d’orientation du canton qu’elle fournissait depuis de nombreuses années. Le représentant d’une autre recourante a indiqué qu’à sa connaissance tous les appels d’offre à l’attention des boulangers exigeaient des produits GRTA.
Il n’existait aucun autre moulin dans le canton de Genève que celui de la I______ , sauf un petit moulin artisanal à K______ qui n’avait pas la capacité de moudre des quantités suffisantes pour les recourantes. Une recourante se fournissait en farine GRTA auprès du I______ pour pouvoir accéder à certains marchés. Se fournir auprès du I______ coûtait jusqu’à 40 % plus cher qu’auprès de D______ SA. La farine labellisée IPS (label suisse) coûtait seulement entre 7 et 11 % de plus. Le représentant d’une autre recourante a indiqué refuser par principe de se fournir auprès de son concurrent J______ , dont il ignorait les prix. Le fait de ne pas proposer des produits GRTA entraînait un manque de chiffre d’affaires estimé à 5 %, voire 10 %.
Le représentant de la commission technique GRTA a indiqué que la position à l’égard des recourantes n’était pas isolée, des décisions identiques avaient été prises concernant d’autres filières comme celles de la viande, du jus de pomme ou des huiles.
Elles joignaient à leur écriture une demande d’offre reçue par C______ SA de l’état de Genève pour un apéritif à réaliser uniquement avec des produits GRTA.
Le 14 juillet 2016, le juge délégué à l’instruction de la cause a indiqué aux parties renoncer à entendre des témoins. La commission technique GRTA était priée de produire les documents demandés par les recourantes. Les parties étaient invitées à exposer quelles étaient les possibilités et les obstacles pratiques et juridiques à la création d’un nouveau ou de nouveaux moulins dans le canton de Genève.
Le 22 août 2016, la commission technique GRTA a déposé des observations.
Elle ne disposait d’aucune compétence propre pour émettre des directives imposant l’utilisation du label GRTA à qui que ce soit. Sa compétence telle qu’elle était définie par la directive générale du règlement de la marque GRTA consistait pour l’essentiel dans la validation des dossiers soumis. Elle avait interrogé la direction générale, autorité en charge de la mise en œuvre de la LPromAgr. Celle-ci avait indiqué n’avoir édicté aucune directive quant à l’utilisation par les collectivités publiques du label GRTA et ne disposait d’aucune base légale pour ce faire. Elle avait édicté une directive en matière de politique de rabais et de politique commerciale pour les vins de la République et Canton de Genève du 1er janvier 2014. Celle-ci prévoyait que la direction générale pouvait à titre exceptionnel offrir des bouteilles issues du vignoble de la République et Canton de Genève dans le cadre d’une manifestation à composante agricole lorsque le bénéficiaire s’engageait à favoriser les produits provenant du canton et notamment les produits certifiés GRTA.
Le canton était par ailleurs auteur ou co-auteur de publications relatives aux achats destinés tant aux privés qu’aux professionnels dont notamment un fascicule intitulé « Pour une consommation responsable » ainsi qu’un « Guide des achats professionnels responsables » destinés aux professionnels et permettant de procéder à des achats qui s’inscrivaient dans le cadre du développement durable et de l’Agenda 21. Dans la liste des labels cités figurait le label GRTA. Une présentation spécifique du label GRTA destinée à la restauration avait été réalisée qui spécifiait clairement que la démarche était volontaire.
Dans le cadre de la promotion du label, des communications officielles avaient été réalisées, notamment dans la Feuille d’Avis Officielle de la République et Canton de Genève, lesquelles indiquaient notamment que le canton s’était donné pour objectif de promouvoir le label auprès des restaurants collectifs sans s’inscrire dans une démarche obligatoire. Cette promotion avait également fait l’objet d’un supplément spécifique consacré au label GRTA de la Tribune de Genève des 7-8 juin 2014.
L’OPAGE, dans le cadre de sa communication dans le bulletin « infoTerroir » ou les éditions « Tribune du Terroir », faisait la promotion de l’ensemble de production locale ainsi que du label GRTA.
La promotion du label faisait également l’objet d’échanges directs avec les communes. Le chef du DETA avait adressé un courrier le 18 mai 2016 aux exécutifs municipaux leur rappelant l’existence du label et invitant à ce que les produits qui en bénéficiaient soient utilisés.
S’agissant de l’exclusion de l’entreprise d’une recourante dans la fourniture des petits pains dans un cycle d’orientation, le choix du fournisseur pour l’ensemble des établissements n’était pas opéré par les autorités cantonales mais par l’association des artisans boulangers-confiseurs du canton de Genève après consultation de ses membres. Sur les dix-huit collèges concernés, seuls neuf étaient fournis par des boulangeries au bénéfice du label GRTA.
S’agissant de l’appel d’offres pour l’apéritif cité par les recourantes, il s’agissait de la remise des prix du concours « Nature en Ville ». L’offre de produits bénéficiant du label GRTA s’inscrivait donc dans une approche de proximité.
Quant à l’établissement d’un ou de nouveaux moulins dans le canton, la commission technique ne disposait d’aucune compétence en la matière.
Elle produisait un rapport préliminaire de la Cour des comptes du 27 juin 2016. Cette dernière avait été saisie d’une communication d’un citoyen faisant état de « possibles anomalies de fonctionnement » de la marque de garantie GRTA. La Cour des comptes y concluait que le I______ disposait d’une position dominante sur le marché de la farine GRTA mais qu’il y avait absence de tout abus de position dominante.
Pour le surplus, elle maintenait et développait son argumentation quant à l’irrecevabilité du recours et subsidiairement à son rejet.
Il était impossible de créer un nouveau moulin dans le canton de Genève à moins de CHF 28 à 33 millions et ce, pour autant qu’un terrain adéquat soit disponible. Un investissement de cet ordre n’était pas soutenable. Une estimation de ces coûts, réalisée le 28 août 2016 par D______ SA était produite.
S’agissant des documents produits par la commission technique GRTA, même si la démarche restait volontaire de la part des collectivités publiques et des établissements qui en dépendaient de fournir des produits GRTA, une promotion soutenue était faite. Deux cents restaurants étaient labellisés GRTA et devaient offrir au minimum trois produits GRTA par jour, deux s’ils servaient un menu unique. Or, les produits GRTA qui avaient le rapport qualité-prix le plus abordable étaient les produits boulangers et pâtissiers. Ainsi dans la pratique, une très large majorité des collectivités publiques exigeaient des produits boulangers GRTA.
L’une des recourantes utilisait la farine GRTA pour confectionner des spécialités de pâtisserie et de confiseries qui nécessitaient beaucoup moins de farine que les produits de boulangerie.
L’avis de la Cour des Comptes avait été rendu sans entendre toutes les parties impliquées.
EN DROIT
La chambre administrative examine d’office sa compétence (art. 1 al. 2, art. 6 al. 1 let. c et art. 11 al. 2 LPA).
La compétence de la chambre administrative est réglée par l’art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 (LOJ - E 2 05). Selon l’art. 132 al. 1 LOJ, la chambre administrative est l’autorité supérieure ordinaire de recours en matière administrative, sous réserve des compétences de la chambre des assurances sociales et de la chambre constitutionnelle de la Cour de justice.
Excepté les hypothèses non pertinentes en l’espèce (art. 132 al. 4 à 8 LOJ) et les actions fondées sur le droit public qui ne peuvent faire l’objet d’une décision au sens de l’art. 132 al. 2 LOJ et qui découlent d’un contrat de droit public, le recours à la chambre administrative est ouvert contre les décisions au sens des art. 4, 4A et 57 LPA prises par des autorités ou des juridictions administratives visées aux art. 5 respectivement 6 al. 1 let. a à e LPA (art. 132 al. 2 LOJ). Sont considérées comme des décisions au sens de l’art. 4 al. 1 LPA les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c). Quant aux décisions fondées sur l’art. 4A LPA, elles portent sur des actes illicites de l’autorité compétente, qui sont fondés sur le droit fédéral, cantonal ou communal et qui touchent les droits ou obligations d’une personne ayant un intérêt digne de protection (art. 4A al. 1 LPA).
Il résulte des al. 2 et 3 de l’art. 132 LOJ que la compétence de la chambre administrative dépend de la qualification juridique de l’acte porté devant elle. Ce dernier doit notamment avoir son fondement en droit public, sous réserve du cas particulier de l’art. 4A LPA.
Ce refus est fondé sur la directive générale GRTA ainsi que la directive spécifique GRTA édictée par la commission technique GRTA et approuvée par son organe de conseil (ch. 3.2 let. a, ch. 3.3 et ch. 5 et 6.3 directive générale).
L’examen de la recevabilité à raison de la matière du recours implique donc de déterminer si la décision de refus relève du droit public ou non.
La direction générale peut initier et soutenir le développement des marques de garantie et d’appellation d’origine, notamment en favorisant la mise en place de groupements ou de filières qui mettent en œuvre ces démarches (art. 9 du règlement sur la promotion de l’agriculture du 6 décembre 2004 (RPromAgr - M2 05.01). La marque de garantie GRTA est instituée et administrée par la direction générale, assistée par divers groupes de travail et en collaboration avec les partenaires de la marque. La promotion et la communication de la marque de garantie sont assurées par l’OPAGE (art. 9A RPromAgr).
a. L’organe de conseil est la commission d’attribution du fonds de promotion agricole qui est chargé d’approuver la directive générale et de prendre toute décision utile relative aux taxes d’usage de la marque, de veiller à la mise en œuvre d’instruments nécessaires à tenir les promesses faites par la marque de garantie ; de proposer la réalisation d’enquêtes de satisfaction et d’autres indicateurs de performance auprès des différents partenaires de la marque de garantie ainsi que de porter une réflexion sur l’évolution de la marque de garantie et les stratégies pour que celle-ci reste en adéquation avec l’évolution des conditions cadres, du marché, des attentes et des préoccupations des différents acteurs impliqués.
b. La commission technique est composée d’un président et de quatorze membres issus de la société civile, soit notamment des différentes filières agricoles, de la grande distribution, des syndicats agricoles et ouvriers ainsi que d’un représentant du détenteur de la marque.
La commission technique formule notamment la directive générale ainsi que les directives spécifiques qu’elle approuve également. Elle prend les décisions sur l’octroi de la marque et met en œuvre la directive de sanctions, gère les contrôles et tient le registre des entreprises certifiées.
La commission est assistée par un juriste du département chargé de l’agriculture.
c. La commission de dégustation est composée de cinq représentants de la société civile et présidée par un membre désigné par le canton.
d. L’organe de communication de la marque est l’OPAGE.
e. La directive générale GRTA, comme la LPromAgr et le RPromAgr, ne prévoit aucune voie de recours contre les décisions en matière de certification.
La marque de garantie ne peut pas consister dans un nom de lieu uniquement puisqu’elle doit être constituée d’un signe (art. 1 al. 1 LPM) et elle se distingue aussi de la marque géographique, dont l’enregistrement est prévu depuis le 1er janvier 2017 auprès de l’IPI (art. 27a LPM), et de l’indication de provenance qui est réglée aux art. 47 et ss LPM.
Le déposant d'une marque de garantie doit remettre à l'IPI un règlement concernant l'usage de la marque. Le règlement de la marque de garantie (ci-après : le règlement) fixe les caractéristiques communes des produits ou des services que celle-ci doit garantir; il prévoit également un contrôle efficace de l'usage de la marque et des sanctions adéquates. Le règlement de la marque collective désigne le cercle des entreprises habilitées à utiliser celle-ci (art. 23 al. 1 à 3 LPM).
Le règlement ne doit pas contrevenir à l'ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur (art. 23 al. 4 LPM) et doit être approuvé par l'IPI, qui accordera son approbation si les conditions prévues à l'art. 23 sont remplies (art. 24 LPM).
L’usage de la marque de garantie est ainsi ouvert à toute entreprise dont les produits ou services correspondent aux propriétés garanties par le règlement. Une entreprise doit demander l’autorisation au titulaire pour pouvoir utiliser la marque de garantie, accepter de se soumettre à son contrôle et, le cas échéant, payer la rémunération prévue par le règlement.
L'usage de la marque de garantie est interdit pour les produits ou les services du titulaire de la marque ou d'une entreprise qui est étroitement liée à celui-ci sur le plan économique (art. 21 al. 2 LPM).
Le règlement régit les relations entre le titulaire de la marque de garantie et les entreprises ayant le droit de l’utiliser. Selon la doctrine, il s’agit par nature d’un rapport de droit privé, que le titulaire de la marque soit une corporation ou un établissement de droit public ou un sujet de droit privé (Claudia MARADAN, in Propriété intellectuelle : commentaire, Jacques DE WERRA et al. éd., 2013, n. 4 et 6 à 9 ad art. 21 ; Eugen MARBACH, Markenrecht, 2009, n. 1808 ; Simon HOLZER, in Markenschutzgesetz, Michael NOTH et al. éd, 2009, n. 7 à 9 ad. art. 23 ; Christoph WILLI, MSchG Markenschutzgesetz, 2002, n. 1 ad. art. 23). Le règlement de la marque une fois déposé à l’IPI, celui-ci ne peut plus retirer son approbation, seul le juge civil est alors compétent (Eugen MARBACH, op. cit., n. 1810 ; Claudia MARADAN, op. cit., n. 8 et 9 ad. art. 24).
Selon la doctrine, il existe un véritable droit à l’obtention de l’autorisation fondé sur l’art. 21 LPM et en cas de refus injustifié, l’entreprise concernée peut saisir le juge d’une action en constatation fondée sur l’art. 52 LPM, voire d’une action en suppression ou en cessation de l’entrave fondée sur la LCart (Claudia MARADAN, op. cit., n. 37 ad. art. 21 et les références citées).
En l’espèce, le fait que le canton de Genève fasse la promotion des produits GRTA en qualité de titulaire de la marque ne modifie pas la qualité du rapport de droit privé qu’instaure la LPM avec les titulaires de la marque. Le conseiller d’état en charge du département de l’agriculture n’a pas de compétence de décision en matière de GRTA et son courrier du 19 juin 2016 recommandant à la commission technique de refuser la certification aux recourantes était formulé au nom de la commission d’attribution du fonds de promotion agricole, organe de conseil de la marque.
Il apparaît donc que la qualité d’autorité au sens de l’art. 5 LPA du titulaire de la marque ou de certains organes institués pour gérer la marque n’est pas susceptible de modifier la nature de la relation entre le titulaire et les utilisateurs qui se définit comme un rapport de droit privé en application de la LPM. De plus, la commission technique GRTA ne bénéficie pas de la délégation de compétence prévue à l’art. 35 LPromAgr. Les décisions rendues par ces organes en application du règlement de la marque de garantie ne sont donc pas fondées sur le droit public comme l’exige l’art. 4 LPA.
Sur le fond, le litige qui a donné lieu à l’ATF 138 II 134 concernait une sanction rendue par l’organisme intercantonal de certification (ci-après : OIC) contre une fromagerie au bénéfice d’une certification Gruyère d’appellation d’origine contrôlée (AOC – ancienne dénomination des appellations d’origine protégées – AOP) pour « non-conformité majeure » au cahier des charges de l’appellation.
Le Tribunal fédéral a examiné la question procédurale de savoir si la décision attaquée relevait uniquement de relations contractuelles fondées sur le droit privé ou si elle constituait une décision administrative.
Pour réponde à cette question, la nature juridique des rapports entre l’OIC et la recourante a été examinée en s’appuyant sur le critère de l’intérêt prépondérant, du critère fonctionnel, du sujet ou de la subordination et finalement du critère modal (ou critère de la sanction).
Selon le Tribunal fédéral, les quatre premiers critères ne permettaient pas de trancher de façon satisfaisante la question, seul le critère modal permettait en l’occurrence de retenir que la sanction prononcée par l’OIC constituait une décision administrative. L’OIC devait être considéré comme délégataire d’une tâche publique et pouvant rendre des décisions administratives sujettes à recours auprès de l’office désigné par la loi fédérale sur l’agriculture (LAgr - RS 910.1). Dans le cas du Gruyère AOC, la certification se présentait comme une obligation pour commercialiser un produit et devait être considérée comme relevant du droit public dès lors que le fondement légal de cette obligation résidait dans une norme de droit public.
Dans le cas tranché par le Tribunal fédéral, le litige concernait la règlementation des produits agricoles prévue par la LAgr. En cette matière, le législateur a donné mandat au Conseil fédéral d’établir un registre des appellations d’origine et des indications d’origine et d’édicter des dispositions d’exécution réglant notamment les conditions d’enregistrement et en particulier les exigences du cahier des charges et la procédure d’enregistrement (art. 16 al. 2 let. a et b LAgr) ainsi que le contrôle du système de protection mis en place (art. 16 al. 2 let. d LAgr). Le Conseil fédéral a adopté une ordonnance sur les AOP et les indications géographiques protégées (IGP) du 28 mai 1997 (Ord. AOP - RS 910.12) qui prévoit la procédure d’enregistrement des appellations d’origine, le contenu du cahier des charges ainsi que l’obligation de certification par un organisme agréé placé sous la surveillance de l’office fédéral de l’agriculture. Un produit bénéficiant d’une appellation d’origine et enregistré comme tel peut également être subséquemment enregistré comme marque (art. 23a LPM en vigueur depuis le 1er janvier 2017).
Dans le cas d’espèce, la réglementation des marques de garantie est exhaustivement réglée par la loi fédérale qui prévoit des actions de nature civile en la matière (art. 51 à 60 LPM) ainsi que des dispositions pénales (art. 61 et ss LPM). Les marques sont enregistrées auprès de l’IPI qui approuve le règlement de la marque et s’assure que ce dernier ne contrevienne pas à l'ordre public, aux bonnes mœurs ou au droit en vigueur.
Les deux décisions ne relèvent pas de la même législation et ne sont pas de la même nature. La conclusion à laquelle est parvenue le Tribunal fédéral dans le litige concernant le Gruyère AOC, ne peut donc être transposée au cas d’espèce.
En conséquence, il apparaît que les décisions prises par les organes de la marque n’ont pas la qualité de décisions administratives au sens de l’art. 4 LPA et le recours déposé contre le refus d’octroi de la certification GRTA doit être déclaré irrecevable.
À cet égard, elles remettent en cause la conformité au droit du règlement de la marque enregistrée auprès de l’IPI. Cette remise en cause doit être faite, une fois le règlement déposé lors de l’enregistrement de la marque et approuvée par l’IPI, par le biais d’une action civile en constatation fondée sur l’art. 52 LPM et ne peut être examinée par la chambre de céans dans le cadre d’un recours contre une décision d’application dudit règlement, cette dernière n’ayant pas la qualité d’une décision administrative comme vu ci-dessus.
En outre, la LCart prévoit que la victime d’une entrave dans l'accès à la concurrence ou dans l'exercice de celle-ci dispose d’actions civiles en réparation du dommage et en suppression de l’entrave (art. 12 LCart). La LCart prévoit également une procédure administrative devant la Comco, compétente pour prendre des sanctions en cas de violation de la LCart (art. 18 à 53 LCart). Par conséquent, le contrôle du respect de la LCart n’est pas dévolu à la chambre de céans.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourantes prises conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité de procédure ne sera allouée à l’intimée, celle-ci bénéficiant des conseils d’un juriste de la direction générale (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
déclare irrecevable le recours interjeté le 11 décembre 2015 par A______ SA, C______ SA, B______ SA et D______ SA contre la décision de la commission technique Genève Région - Terre Avenir (GRTA) du 10 novembre 2015 ;
met un émolument de CHF 1'500.- à la charge conjointe et solidaire de A______ SA, C______ SA, B______ SA et D______ SA ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt (la présente décision) peut être porté(e) dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt (la présente décision) et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Michel Amaudruz, avocat des recourantes, à Me Anne-Virginie La Spada-Gaide, avocate de la commission technique Genève Région - Terre Avenir (GRTA), ainsi qu'à la commission de la concurrence (COMCO) pour information.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :