POUVOIR JUDICIAIRE
A/1704/2012-LDTR ATA/75/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 31 janvier 2017
dans la cause
A______ SA représentée par Me Christophe Gal, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE - OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2012 (JTAPI/1287/2012)
EN FAIT
En 1966 a été construit un immeuble de six étages plus un attique, sis sur la parcelle no 1______, feuille 2______, de la commune de Genève, section B______, chemin des C______ ______, 1206 Genève.
Le 23 août 1983, un géomètre officiel a dressé le cahier de répartition des locaux de la propriété par étages (ci-après : PPE) de cet immeuble, alors propriété de la société immobilière D______. Ledit cahier (n° de mutation 3______/4______), visé par le registre foncier (ci-après : le RF), le cadastre et la centrale des autorisations de construire, mentionnait que le 6ème étage comportait deux appartements de quatre pièces, chacun de 106,70 m2 et avec un balcon.
En annexe, le plan de répartition des locaux correspondant à cet étage indiquait également deux appartements sous les lots nos 9.01 et 9.02, le n° 9.03 correspondant quant à lui à l’escalier et à la partie de l’étage extérieure à l’appartement. Les dimensions extérieures de ces deux appartements correspondaient à celles des appartements du 2ème au 6ème étage, l’étage supérieur étant un attique avec une configuration légèrement différente.
Le 12 février 1985 E______, agissant au nom et pour le compte de la société immobilière D______, a visé ne varietur le cahier de répartition des locaux susmentionné, devant notaire.
Le 21 février 1985, le notaire mandaté par la société immobilière D______ a déposé au RF une réquisition d’inscription de mise en PPE de l’immeuble concerné. Cette réquisition indiquait notamment que deux appartements de quatre pièces avec balcon se trouvaient au 6ème étage, sous les lots nos 9.01 et 9.02 (feuillets nos 12 et 13).
À cette réquisition étaient annexés un « règlement d’administration et d’utilisation » et, au titre de « descriptif », le cahier de répartition susmentionné.
Selon un relevé de loyers établi informatiquement par la régie F______ SA, le 6ème étage de l’immeuble du chemin des C______ ______ était occupé au 30 décembre 1988 par un appartement de huit pièces, dont le locataire était M. G______ H______.
À teneur d’un état locatif au 24 novembre 2003 établi par la régie I______ & Cie, M. J______ (« sous gérance leg. DJPS ») était propriétaire de l’immeuble en question, notamment d’un appartement de huit pièces au 6ème étage, habité par le locataire K______.
Sur mandat de l’office des poursuites et se fondant notamment sur une « attestation de propriété », un « état descriptif », des « feuillets PPE » et un « extrait cadastral », l’atelier d’architecture L______ a établi le 5 décembre 2003 une expertise dudit immeuble, dont la valeur de gage a été chiffrée à CHF 4'285'000.-. Sous le chapitre « distribution » était indiqué, s’agissant des 3ème et 6ème étages, « un palier distribuant deux appartements de 4 pièces formant un appartement de 8 pièces avec balcons ». Les lots nos 9.01 et 9.02, réunis l’un à l’autre, avaient chacun une valeur de gage de CHF 323'517.50.
Le 27 juin 2005, dans le cadre de la poursuite en réalisation de gage contre M. J______, M______ SA – ayant pour buts l’achat, la vente, la construction et la gérance d'immeubles ainsi que les conseils en investissements immobiliers, et pour administrateur M. N______ –, O______ SA – ayant pour buts le commerce, la construction et l’exploitation de tous immeubles ainsi que toutes prises de participation – et M. P______ ont acquis aux enchères la parcelle n° 1______, sise au chemin des C______ ______, pour le prix de CHF 5’070’000.-.
Le transfert de propriété au RF a été effectué par l’office des poursuites en date du 8 août 2005, selon la lettre adressée le lendemain par celui-ci à la Régie N______ SA, et l’adjudication précitée a été publiée dans la FAO du ______ 2005.
Le plan et le tableau de répartition des locaux rectifiés prévoyaient désormais, pour le 6ème étage, un seul appartement de huit pièces d’une surface de 213 m2 avec balcon valant 142 ‰, sous lot n° 9.02, le n° 9.01 correspondant désormais à l’escalier et à la partie de l’étage extérieure à l’appartement.
Le 31 janvier 2006, cet appartement de huit pièces a été revendu, par M______ SA, O______ SA et M. P______ à Mme Q______ pour un montant de CHF 1'425'000.-.
Par décision du 4 décembre 2009, le département des constructions et des technologies de l’information, devenu le département de l’urbanisme, puis le département de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : le département), a donné une suite favorable à une demande définitive d’autorisation de construire portant sur la surélévation de deux étages en attique de l’immeuble précité, inscrite sous no DD 9_____, déposée le 23 septembre 2009 par la PPE R______, représentée par la Régie N______ SA.
En date du 17 février 2011, A______ SA (ci-après : A______), qui est sise à Chêne-Bougeries (GE), dont les buts sont l’achat, la vente, la construction et la gérance d'immeubles ainsi que les conseils en investissements immobiliers, et dont M. N______ est l’actionnaire unique et était à cette époque un des administrateurs, est devenue propriétaire de l’appartement de huit pièces du 6ème étage susmentionné, pour la somme de CHF 2'450'000.-.
Le 27 mars 2012, le département a écrit à A______ que, suite au dépôt de la demande d’autorisation de construire précitée et après vérification sur place, il avait constaté que l’appartement propriété de A______ résultait de la réunion de deux appartements, soit les lots nos 9.01 et 9.02. Une telle réunion en un seul logement n’était autorisable que si elle était destinée au propriétaire ayant l’intention de l’occuper au titre d’habitation principale.
Le département n’ayant été saisi d’aucune requête en autorisation concernant la réunion litigieuse, A______ devait lui fournir, dans un délai de quinze jours dès réception dudit courrier, toutes les explications utiles, précisant que « toutes mesures et/ou sanction restaient réservées ».
Par courrier du 5 avril 2012 de sa mandataire la Régie N______ SA, A______ a répondu au département qu’elle n’avait pas procédé à la réunification des lots nos 9.01 et 9.02. Cette société avait acquis l’appartement en question en un seul lot, le n° 9.02. Depuis plus de vingt-cinq ans, il n’y avait qu’un appartement de huit pièces au 6ème étage de l’immeuble en cause.
Par décision du 7 mai 2012, la situation constituant une infraction aux art. 1 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et 1 à 4 de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation (mesures de soutien en faveur des locataires et de l'emploi) du 25 janvier 1996 (LDTR - L 5 20), le département a ordonné à A______ de rétablir une situation conforme au droit en procédant à la remise en état des deux appartements de quatre pièces situés au 6ème étage de l’immeuble. Toutefois, compte tenu des circonstances, cette remise en état serait effectuée au plus tard au départ du locataire actuel. Cette mesure ferait l’objet de l’inscription d’une restriction du droit de propriété, par voie de mention, au RF conformément à l’art. 153 LCI.
Lors de la mise en PPE de l’immeuble concerné en février 1985, il y avait deux logements de quatre pièces au 6ème étage, soit les lots nos 9.01 et 9.02, comme mentionné sur le cahier de répartition des locaux enregistré au RF. Or, le département n’avait été saisi d’aucune requête en autorisation pour la réunion de ces deux appartements.
Le 6ème étage de l’immeuble concerné n’avait jamais distribué deux appartements de quatre pièces mais uniquement un appartement de huit pièces. Le cahier PPE de février 1985, réalisé dans la hâte et incomplet, était erroné et incomplet, puisqu’il ne mentionnait qu’un appartement de huit pièces, celui du 3ème étage et non celui du 6ème étage. Il n’y avait jamais eu de transformation ou de modification, notamment de l’architecture et/ou du volume de l’appartement en question. Le nouveau cahier de répartition des locaux relatif à la PPE établi le 22 novembre 2005 avait « [rectifié] l’erreur de typologie du 6ème étage ».
En outre, le perturbateur n’était pas A______ qui avait acquis cet appartement de huit pièces de bonne foi, en 2011. L’immeuble du chemin des C______ ______ avait été construit dans les années 1960 et sa typologie n’avait été connue qu’au début des années 1980, suite à son acquisition par M. J______. Le département n’était jamais intervenu et sa demande de remise en état du 7 mai 2012 était prescrite par la prescription trentenaire du droit administratif.
Par ailleurs, le département n’avait pas prouvé la réunification litigieuse, l’ancien cahier PPE de 1985 étant erroné et ayant été remplacé par un nouveau datant de 2005. S’il y avait eu réunification de deux appartements de quatre pièces, celle-ci devait avoir eu lieu au plus tard à la fin des années 1970, soit avant l’entrée en vigueur de la LCI et de la LDTR.
La décision contestée violait le principe de la bonne foi puisque, en 2003, l’office des poursuites avait mandaté l’atelier d’architecture L______ pour effectuer une expertise de l’immeuble concerné, avant sa mise aux enchères le 27 juin 2005. Or, ladite expertise datée du 5 décembre 2003 mentionnait que le 6ème étage distribuait deux appartements de quatre pièces formant un appartement de huit pièces avec balcon. Le département n’avait alors pas exigé le rétablissement de la situation conforme au droit. Suite à la vente aux enchères précitée, les erreurs du cahier PPE de 1985 avaient été rectifiées et l’appartement de huit pièces en question avait été inscrit au RF à la fin de l’année 2005, sans que son conservateur ne s’y oppose ou dénonce la situation au département. Ce dernier avait ainsi toléré et accepté la situation litigieuse. La recourante réservait, le cas échéant, ses droits à l’encontre de l’État de Genève pour le préjudice subi.
Le principe de la proportionnalité était également violé, car la remise en état de deux appartements de quatre pièces, en lieu et place de celui existant de huit pièces, entraînerait des frais démesurés.
La décision querellée était enfin contraire au principe de la sécurité du droit, A______ s’étant fiée de bonne foi à l’inscription au RF, au moment d’acquérir l’appartement en cause.
À l’origine, deux appartements de quatre pièces, d’une surface de 106,70 m2 chacun, avaient été édifiés au 6ème étage du bâtiment en cause. Les inscriptions au RF ne pouvaient pas être remises en question.
Par ailleurs, l’audition de M. J______ n’était pas pertinente, vu qu’il n’était pas propriétaire de l’appartement concerné au moment – en 1985 – de la transformation en PPE de l’immeuble sis au chemin C______ ______.
La recourante n’établissait pas que les logements réunis étaient destinés à son actionnaire majoritaire ou à son épouse. La réunion des deux lots nos 9.01 et 9.02 ne pouvait ainsi pas être autorisée. La recourante ne démontrait pas non plus que la réunion d’appartements précitée était autorisable au moment où elle était intervenue, ni qu’elle pouvait être mise au bénéfice de la prescription acquisitive de trente ans. En effet, la date de la transformation en cause était inconnue des parties à la procédure.
Même s’il n’était pas possible de déterminer si A______ était à l’origine ou non des travaux de transformation litigieux, elle devait être considérée comme étant le perturbateur par situation, en sa qualité de propriétaire du logement en question. L’ordre de remise en l’état lui avait donc été justement signifié.
La réunion de logements reprochée à la recourante n’avait jamais été connue du département. L’office des poursuites et celui du RF étaient intervenus pour différentes raisons indépendantes de l’objet du litige. La réunion incriminée devait avoir été autorisée moyennant le respect de conditions strictes. L’appartement de huit pièces en cause étant destiné à la location, le département se devait de requérir sa remise en état originelle, soit en deux logements de quatre pièces. Le département avait d’ailleurs fait preuve de compréhension en octroyant à la recourante un délai correspondant au départ du locataire en place pour effectuer les transformations nécessaires au rétablissement de l’état antérieur.
Il y avait deux portes palières, deux très grandes pièces reliées avec une cuisine dans l’une des deux. Il était possible de faire le tour de l’appartement en question. La barrière du balcon avait été coupée en son milieu d’une façon identique à celle des balcons des autres appartements. Des planches de bois y étaient entreposées sans que l’on puisse en déterminer la provenance. Sur le palier des 3ème et 6ème étages, il n’y avait qu’un seul compteur qui ne paraissait pas avoir été installé récemment. Le tribunal n’avait pas pu visiter un autre appartement de cet immeuble.
Le représentant de A______, M. R______, architecte, n’avait jamais visité l’appartement concerné lorsqu’il avait été acquis par sa mandante. Il ne savait pas dans quel état, ni dans quelle configuration il se trouvait alors. L’épouse de M. N______ y habitait. Cette dernière était en train de quitter cet appartement, car l’immeuble allait être surélevé. Elle avait prévu d’habiter dans l’appartement nouvellement créé suite à cette surélévation. Le représentant précité ignorait toutefois si elle allait emménager au 6ème, au 7ème ou au 8ème étage à la fin des travaux. Un duplex comprenant les 8ème et 9ème étages et un « simplex » au 8ème devaient être construits. Il ne savait pas non plus ce qui allait advenir de l’appartement du 6ème étage si l’épouse de M. N______ ne revenait pas y habiter.
Les représentants du département se sont référés à un courrier de M. R______ du 27 juillet 2012 et à un courriel de son collaborateur du 3 août 2012, à teneur desquels la famille de l’épouse de M. N______ allait occuper les appartements des 8ème et 9ème étages. Par ailleurs, les propriétaires des deux appartements réunis du 3ème étage avaient déposé une demande d’autorisation de réunification en bonne et due forme. Elle avait été autorisée à l’interne par le département, selon préavis LDTR du 1er octobre 2012, et allait être notifiée prochainement. Les propriétaires habitaient ces deux logements du 3ème étage.
En tant que propriétaire de l’appartement en question, la recourante était la perturbatrice par situation. Le département ne lui avait donné aucune information ou assurance ayant pu créer chez elle des expectatives empêchant de lui demander la remise en état par application du principe de la bonne foi.
Le palier du 6ème étage de l’immeuble en cause avait compris deux appartements de quatre pièces, comme cela était encore le cas à d’autres étages et comme l’attestaient certains documents produits. La thèse d’une erreur d’enregistrement du cahier de PPE au RF en 1985 était infondée. Cette année-là, deux appartements de quatre pièces existaient encore au 6ème étage, de sorte que le délai de trente ans de la prescription acquisitive n’était pas atteint. En outre, la réunion de deux appartements de quatre pièces en un seul de huit pièces devait avoir été préalablement autorisée, conformément à l’art. 9 LDTR, ce qui n’avait pas été le cas.
Vu la pénurie de logements de une à sept pièces y compris, l’intérêt public au rétablissement de deux appartements de quatre pièces devait l’emporter sur l’intérêt privé de A______ au maintien d’un seul appartement de huit pièces.
Enfin, la remise en état exigée n’engendrerait que des travaux d’élévation de deux cloisons et l’aménagement d’une cuisine dans un des appartements, entraînant peu de frais. Le montant des frais avancé par A______, de l’ordre de CHF 200'000.-, était trop élevé et n’était étayé par aucune pièce. De même, aucune autre mesure moins incisive que la remise en état ne pouvait être prononcée, si bien que la décision du département respectait le principe de la proportionnalité.
Le principe du droit d’être entendu avait été violé, car le TAPI n’avait pas procédé à l’audition de M. J______, propriétaire de l’immeuble en cause ou de l’appartement concerné au début des années 1980. Celui-ci connaissait le propriétaire antérieur de l’appartement précité et pouvait certainement confirmer si ce logement comprenait déjà huit pièces avant 1980. Il aurait ainsi permis de prouver l’erreur d’enregistrement au RF du cahier PPE commise en 1985.
Le 6ème étage de l’immeuble en cause n’avait pas été modifié ou transformé et n’avait jamais desservi deux appartements de quatre pièces, mais uniquement un de huit pièces. Il n’y avait d’ailleurs qu’un seul compteur sur le palier. Le TAPI n’avait pas non plus constaté que cet appartement avait la configuration de deux logements de quatre pièces. Celui-ci avait une disposition homogène pour un huit pièces. Le fait qu’il y avait deux portes palières ne permettait pas de conclure qu’il y avait, à l’origine, deux appartements. Il n’y avait donc pas eu de réunification.
En outre, le principe de proportionnalité avait été violé. L’appartement en question comportait huit pièces et était loué dans cette configuration depuis plus de trente ans. Il ne pouvait donc pas être compris dans les catégories d’appartements pour lesquels il existait une pénurie. Par ailleurs, l’obligation de remise en état causerait à A______ un important préjudice qu’elle estimait à CHF 1'403'661.- (somme de la perte d’environ CHF 1'102'000.- résultant de la soustraction de la valeur du bloc des deux appartements par rapport au prix d’achat, du coût de réfection des parquets et de la peinture de CHF 101'661.- et des frais de remise en état évalués à CHF 200'000.-). Cette estimation du coût des travaux relevait du fait notoire et ne devait pas être démontrée. De plus, la remise en état étant conditionnée à la fin du bail en cours, elle ne pouvait être envisagée qu’à très long terme, puisque l’appartement de huit pièces concerné était offert en location à un proche de l’actionnaire de A______.
Le principe de la sécurité du droit avait également été enfreint, car le logement en question était répertorié au RF en tant qu’appartement de huit pièces.
Quant au fardeau de la preuve, le département n’avait pas démontré qu’il y avait eu réunification de deux appartements au 6ème étage de l’immeuble en cause, encore moins à quel moment elle avait eu lieu. Si de tels travaux avaient été effectués, ils devaient dater de plus de trente ans et étaient ainsi couverts par la prescription.
Enfin, si la réunion actuelle devait être considérée comme illicite, la conséquence ne pourrait être que l’obligation de la recourante de déposer une requête en autorisation de construire pour la réunification de deux appartements de quatre pièces en un seul appartement de huit pièces. En effet, A______ utilisait l’appartement concerné pour son propre besoin, à savoir celui de la famille de son administrateur et actionnaire unique. Par conséquent, le département devait autoriser une telle réunification.
L’affirmation de A______ selon laquelle l’appartement litigieux avait toujours compté huit pièces ne reposait sur aucun moyen de preuve. Il ressortait du cahier PPE de février 1985, mais aussi de l’expertise immobilière qu’elle avait produite, que le 6ème étage de l’immeuble comprenait deux appartements de quatre pièces. Cela avait été constaté par les juges du TAPI lors du transport sur place.
Au vu des pièces du dossier, la réunification des deux appartements précités devait avoir eu lieu après 1985, de sorte que le délai de trente ans n’était pas échu. En outre, aucune assurance sur la légalité de la réunification litigieuse n’avait été donnée à la recourante.
Le coût des travaux de remise en état du logement en question, évalué par la recourante à CHF 200'000.-, n’était pas déterminant au regard du principe de la proportionnalité. En effet, celle-ci n’avait pas démontré en quoi cette charge lui serait économiquement insupportable.
Il était indispensable d’entendre M. G______ H______ et son fils S______ H______ qui avaient vécu dans l’appartement en cause dès 1976, afin qu’ils confirment que celui-ci comprenait déjà huit pièces et que, par conséquent, le cahier de répartition PPE enregistré au RF en 1985 était erroné. Il ne restait aucun document propre à démontrer cela.
Était néanmoins produit un courrier que Monsieur S______ H______ avait adressé le 1er février 2013 à la mandataire de la recourante et indiquant que sa famille avait été locataire de l’appartement en cause de 1976 à 2002 et que ledit appartement était le seul au 6ème étage, avec deux portes d’entrée, et constitué de quatre chambres à coucher, deux salles de bain, deux WC, deux réduits, une cuisine, un salon et une salle à manger.
Même si effectivement M. J______ n’était pas propriétaire de l’appartement concerné au début des années 80, son audition était nécessaire, car il avait été propriétaire de l’immeuble et en connaissait bien l’historique.
Il a néanmoins adressé à la chambre administrative la copie d’une lettre du 18 novembre 2002 de l’agence immobilière I______ qui informait son père, M. G______ H______, de la date de l’état de lieux de sortie de l’appartement de huit pièces au 6ème étage, immeuble du chemin des C______ ______, fixée au 13 décembre 2002.
Selon la « réquisition pour le registre foncier » signée le 21 décembre 2005, notamment par M. N______, et enregistrée au RF le lendemain, M______ SA et O______ SA, toutes deux représentées par M. N______, ainsi que M. P______ avaient fait établir un nouveau cahier de la PPE « afin d’adapter [celle-ci] suite aux modifications intervenues dans les appartements sis aux 3ème et 6ème étages » et convenaient de modifier le régime de la PPE inscrit au RF le 21 février 1985, en abrogeant le cahier de PPE n° 7______/8______ et en le remplaçant par le nouveau cahier n° 5______/6______, portant notamment « l’annulation des Feuillets nos 6, 7, 12 et 13 (NDR : texte en gras), soit la suppression de quatre appartements de quatre pièces pour créer deux appartements de huit pièces, (…) ».
Par lettre du 8 mai 2014, le juge délégué a imparti un délai au 11 juin 2014 aux parties pour formuler d'éventuelles observations au sujet de ces documents et notamment s'exprimer sur les faits et les éventuelles conséquences qui pourraient en être tirées relatifs aux questions suivantes : l'application de l'art. 17 du règlement d’application de la loi sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d’habitation du 29 avril 1996 (RDTR - L 5 20.01) ; la signature de M. N______, administrateur président de la recourante, à la fin de la réquisition au registre foncier du 21 décembre 2005, qui portait notamment sur la suppression de quatre appartements de quatre pièces et leur remplacement par deux appartements de huit pièces ; le fait que M. N______ était à cette époque administrateur-président de M______ SA, alors propriétaire de l'immeuble en cause.
Dans ses observations du 6 juin 2014, le département a relevé que A______ n’avait pas produit en procédure la réquisition du 21 décembre 2005, mais seulement le cahier de répartition des locaux du 28 novembre 2005. Il était donc indubitable que non seulement l’appartement litigieux résultait d’une réunification qui avait eu lieu moins de trente ans auparavant, mais surtout que la recourante avait prêché, de manière intentionnelle, le faux, ce qui pourrait justifier une application de l’art. 88 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Par ailleurs, l’art. 17 RDTR n’apparaissait pas avoir été appliqué dans le cas particulier, ce qui n’était toutefois pas de nature à influencer le sort du litige.
Les faits que M. N______ était, à l’époque de la réquisition du 21 décembre 2005, administrateur de M______ SA et que A______ ait acquis l’appartement litigieux de huit pièces, après que celui-ci ait appartenu pendant environ cinq ans à Mme Q______, ne permettaient aucunement de conclure qu’il ait été de mauvaise foi ou ait eu un comportement contraire au droit.
L’art. 17 RDTR ne trouvait aucunement application in casu, cette disposition règlementaire n’imposant des obligations qu’au RF.
A______ s’est déterminée le 20 juin 2014 sur les observations du département en considérant que la position de ce dernier était insoutenable et relevait de la mauvaise foi, tandis que l’intimé a, le 3 juillet 2014, renoncé à émettre des observations complémentaires.
Par arrêt du 11 novembre 2014 (ATA/868/2014), la chambre administrative a rejeté le recours interjeté le 7 novembre 2012 par A______ contre le jugement du TAPI du 29 octobre 2012 et a mis un émolument de CHF 2’000.- à la charge de celle-ci.
Le TAPI n'avait pas violé le droit d'être entendu de la recourante en ne procédant pas à l'audition de M. J______, et la chambre de céans renonçait également à entendre celui-ci ainsi que MM. G______ et S______ H______, dès lors que de tels actes d'instruction ne seraient pas de nature à influer sur l'issue du litige.
L’immeuble en cause avait été construit en 1966. Le propriétaire des appartements concernés était donc soumis à des règles – en vigueur à l’époque – restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation en raison de la pénurie de logements et, plus particulièrement, à l’obligation de demander une autorisation pour toute transformation de ceux-ci. La réunion litigieuse des deux appartements en un seul n’avait pas fait l’objet d’une demande d’autorisation et n’avait, partant, pas été autorisée. Elle n’était pas non plus autorisable, étant donné qu’elle ne reposait pas sur des motifs de sécurité ou de salubrité ou des motifs d'intérêt public ou d'intérêt général, tels que définis aux art. 3 ss du règlement d’application de la loi genevoise du 17 octobre 1962 restreignant les démolitions et transformations de maisons d'habitation en raison de la pénurie de logements (en référence à l’art. 3 de cette loi), à l’art. 6 al. 2 à 4 de la loi cantonale sur les démolitions, transformations et rénovations de maisons d'habitation du 26 juin 1983, à l’art. 6 al. 1 à 5 de la loi du même nom du 22 juin 1989, puis à l’art. 9 al. 1 LDTR, entrée en vigueur le 23 mars 1996.
Le délai de trente ans de la prescription acquisitive n’était pas échu actuellement, ni au jour du prononcé de la décision du département du 7 mai 2012. En effet, aucun élément n’était propre à prouver la survenance d’une erreur lors de l’élaboration du cahier de répartition des locaux dressé par un géomètre officiel le 23 août 1983 et visé par le RF, ni lors de la réquisition du 21 février 1985 au RF, qui indiquaient que le 6ème étage comportait deux appartements de quatre pièces.
A______ n’était pas fondée à se prévaloir du principe de la bonne foi pour faire obstacle à la remise en état.
Enfin, la décision querellée du département respectait le principe de la proportionnalité.
La chambre administrative n'avait pas cherché à établir la date de la réunion des deux appartements ; or cet élément était un fait important pour la solution du litige, dans la mesure où il faisait partir le délai de péremption de trente ans. La chambre administrative avait au contraire pris en considération le fait que le département n'avait pas eu connaissance de la réunion des appartements avant mars 2012. Cet élément était toutefois sans pertinence pour établir le point de départ du délai de péremption ; seule était déterminante la date d'achèvement des travaux illicites.
Concernant le cahier de répartition des locaux de 1983 et la réquisition d'inscription au registre foncier de 1985, il existait certes une présomption d'exactitude de faits se trouvant dans un registre public (art. 9 al. 1 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 - CC - RS 210). Il était cependant possible de renverser cette présomption. L'offre de preuve requise, soit l’audition de M. S______ H______ et de M. J______ était pertinente et l'appréciation anticipée des preuves à laquelle avait procédé la chambre administrative était insoutenable. Cette appréciation anticipée des preuves était d'autant plus arbitraire qu'un jugement du TAPI du 10 octobre 2013 avait admis que la réunion de deux appartements au 3ème étage du même immeuble remontait à plus de trente ans, alors que le cahier de répartition des locaux de 1983 et la réquisition d'inscription au RF de 1985 indiquaient deux appartements de quatre pièces.
a. Lorsque M. S______ H______, né en 1960, et ses parents avaient emménagé dans l’appartement litigieux en 1974 ou 1976, ils n’avaient pas fait de travaux. L’appartement tel qu’occupé par le précédent locataire avait la même taille que celui dans lequel ils ont emménagé. Il n’était pas exclu qu’il y ait eu quelques modiques modifications de configuration, mais qui ne concernaient en tout cas pas la taille, les pièces et leurs nombres étant les mêmes. Il n’y avait qu’un seul appartement au 6ème étage. S’agissant d’un seul appartement pour tout l’étage, le témoin et ses parents pouvaient faire le tour autour de l’escalier et le palier. Depuis cet emménagement en 1974 ou 1976 et le départ de cet appartement en 2002 de son père, M. G______ H______, auquel le témoin avait rendu régulièrement visite, ainsi qu’à sa mère décédée en 1998, depuis que lui-même était allé habiter ailleurs en 1979, il n’y avait eu aucune modification dans celui-ci.
M. S______ H______ n’avait aucun souvenir qu’il y ait eu un discours concernant l’existence de deux appartements. Dans la partie du salon qui aurait remplacé une cuisine s’il y avait eu deux appartements à l’étage, le parquet ne présentait aucune trace pouvant montrer l’existence précédente d’une cuisine. Le fait qu’il y ait eu deux portes d’entrée pour l’appartement n’avait pas frappé le témoin et sa famille parce qu’il était grand, et ce quand bien même ils savaient qu’il y avait deux appartements séparés dans certains autres étages.
b. M. J______ avait acheté toutes les parts PPE de l’immeuble au chemin des C______ ______ via la Banque cantonale de Genève (ci-après : BCGe) entre 1992 et 1995 et en avait gardé la maîtrise jusqu’en 2003.
Avec la BCGe, il avait étudié attentivement la situation du 6ème étage de cet immeuble. À cet étage, il y avait deux certificats de copropriété, mais un seul compteur électrique et un seul appartement occupé depuis le début des années 1970 par un vieux monsieur. M. J______ avait visité à plusieurs reprises cet appartement de huit pièces ; on pouvait faire le tour autour de l’escalier et palier ; il n’y avait aucune trace selon laquelle cet appartement aurait pu être autrefois constitué de deux appartements. Le locataire, vivant seul, voulait dans un certain avenir quitter cet appartement. Avec la BCGe, le témoin avait étudié le contrat de bail de ce monsieur, qui portait sur un appartement de huit pièces. C’était un contrat de bail ordinaire. Il avait parlé avec le banquier du problème des deux certificats de copropriété. Ce n’était un souci pour personne – ni pour M. J______, ni pour la banque, ni pour un des administrateurs de la fondation de valorisation qu’ils avaient contacté – qu’il y ait deux certificats de copropriété pour ce 6ème étage, mais un seul appartement. Il y avait un autre appartement plus bas qui faisait aussi huit pièces comme celui du 6ème étage. Le témoin ignorait pour quel motif il y avait deux certificats de copropriété pour cet appartement, pour lequel il n’y avait qu’un bail. Personne ne lui avait fourni d’explication.
Du point de vue du prix de vente, un appartement de huit pièces avait plus de valeur que deux appartements de quatre pièces, à l’époque en tout cas.
À l’époque où il était propriétaire de l’immeuble, le régisseur était la régie I______. Il ne se souvenait plus quelle était la régie qui gérait cet immeuble avant son achat.
La recourante s’en remettait à justice sur l’audition de ladite architecte et l’agent technico-administratif des SIG par la chambre administrative.
Par lettres du 11 décembre 2015 et du 2 février 2016, le département a considéré qu’il ne se justifiait pas d’ordonner d’autres actes d’instruction et a renoncé à formuler des observations complémentaires, les enquêtes n’ayant pas permis de trouver des éléments justifiant de s’écarter de l’ATA/868/2014.
Dans ses observations après enquêtes du 12 février 2016, A______ a persisté dans les conclusions de son recours.
Les faits établis par les enquêtes renversaient la présomption d’exactitude de la réquisition d’inscription au RF de 1985. À l’instar de ce qu’avait fait le TAPI dans la cause A/856/2013 relative au 3ème étage de l’immeuble, la chambre administrative devait constater que la prescription trentenaire était acquise et que l’intimé ne pouvait plus ordonner la remise en l’état antérieur à 1974, voire 1970, quand bien même la réunion des appartements revêtirait un caractère illicite.
EN DROIT
Cela étant, dans la mesure où seul l’ordre de remise en état des deux appartements de quatre pièces situés au 6ème étage de l’immeuble, mesure accompagnée de l’inscription d’une restriction du droit de propriété, par voie de mention, au RF conformément à l’art. 153 LCI a fait l’objet de la décision du département du 7 mai 2012 (objet de la contestation et du litige ; arrêt du Tribunal fédéral 8C_197/2016 du 9 décembre 2016 consid. 3), les conclusions – constatatoires – de la recourante tendant à ce qu’il soit dit que le 6ème étage de l’immeuble distribue un appartement de huit pièces et à ce qu’il soit confirmé qu’aucune infraction à la LDTR ou à LCI n’a été commise par elle-même sont irrecevables.
L’ATA/868/2014 précité a été annulé par le Tribunal fédéral en raison d’une violation du droit d’être entendu (art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101) de la recourante. Les mesures d’instruction ayant conduit à cette issue ont été effectuées par la chambre de céans et la société intéressée n’a pas exigé de mesures complémentaires.
a. Il n’est pas contesté par la recourante que la LDTR est applicable dans son principe au présent litige, la question centrale étant de savoir s’il y a eu réunion de deux appartements au 6ème étage de l’immeuble en cause, constitués initialement de quatre pièces chacun, qui aurait soustrait pour une durée indéterminée un appartement au marché locatif et, le cas échéant, deux appartements aux besoins prépondérants de la population, les appartements comprenant jusqu’à sept pièces souffrant de surcroît, à tout le moins depuis 2003, de la pénurie (art. 1 al. 1 de l'arrêté déterminant les catégories d’appartements où sévit la pénurie en vue de l’application des art. 25 à 39 LDTR - ArAppart - L 5 20.03, par renvoi de l’art. 11 RDTR).
b. Dans l’ATA/868/2014 précité, la chambre de céans est en substance partie du principe que, même si par hypothèse le 6ème étage était composé concrètement d’un seul appartement de huit pièces depuis plus de trente ans avant le prononcé de la décision du département du 7 mai 2012, l’apparence créée auprès des tiers – dont le département –, résultant du cahier de répartition visé par le RF en 1983 ainsi que de l’inscription – délibérée – au RF en 1985 et indiquant deux appartements de quatre pièces chacun, prévalait, une erreur sur ce point de la part de la société propriétaire à l’époque apparaissant invraisemblable.
c. Au contraire, dans son arrêt 1C_1/2015, le Tribunal fédéral a considéré comme possible le renversement de la présomption de l’art. 9 al. 1 CC, admettant ainsi implicitement que le contenu du cahier de répartition visé par le RF en 1983 ainsi que de l’inscription au RF en 1985 ait pu résulter d’une erreur quant à la réalité.
d. Il y a ainsi lieu ci-après d’examiner si un seul appartement existait ou non depuis plus de trente ans à la date du prononcé de la décision du département du 7 mai 2012, voire depuis la construction de l’immeuble.
Aux termes de l’art. 129 LCI, dans les limites des dispositions de l’article 130 LCI, le département peut ordonner, à l’égard des constructions, des installations ou d’autres choses les mesures suivantes : a) la suspension des travaux ; b) l’évacuation ; c) le retrait du permis d’occupation ; d) l’interdiction d’utiliser ou d’exploiter ; e) la remise en état, la réparation, la modification, la suppression ou la démolition.
Selon l’art. 130 LCI, ces mesures peuvent être ordonnées par le département lorsque l’état d’une construction, d’une installation ou d’une autre chose n’est pas conforme aux prescriptions de la présente loi, des règlements qu’elle prévoit ou des autorisations délivrées en application de ces dispositions légales ou réglementaires.
b. Selon la jurisprudence, la compétence d'exiger la démolition d'une installation pour rétablir une situation conforme au droit est, entre autres conditions, soumise en principe à un délai de péremption de trente ans, depuis la fin de l'exécution de la construction ou partie de construction non règlementaire (ATF 136 II 359 consid. 8 = JdT 2011 I 446; 132 II 21 consid. 6.3 = JdT 2006 I 707 ; 107 Ia 121 = JdT 1983 I 299 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_412_2016 du 1er décembre 2016 consid. 2.5). Exceptionnellement, cette compétence peut être exercée au-delà du délai en question si des motifs de police au sens strict imposent une telle mesure et, inversement, l'autorité peut en être déchue avant l'écoulement des trente ans lorsque le principe de la bonne foi le commande (ATF 132 II 21 consid. 6.3 ; arrêts du tribunal fédéral 1C_318/2013 du 10 décembre 2013 consid. 4.1.2 et 1A.78/2005 du 19 janvier 2006 consid. 5.1).
Un ordre de démolition, respectivement d'évacuation, n'est de façon générale valable qu'en l'absence de tolérance de la part de l'autorité. Sont ainsi réservés les cas où l'autorité intervient avant l'expiration du délai de trente ans, mais où elle a toléré pendant des années les constructions ou parties de constructions non conformes, alors qu'elle les connaissait ou aurait pu les connaître en faisant preuve de l'attention commandée par les circonstances ; dans un tel cas, la protection de la bonne foi devrait au besoin être assurée (ATF 136 II 359 consid. 8.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_412_2016 précité consid. 2.5 ; ATA/955/2004 du 7 décembre 2004 consid. 7 ; ATA/529/1999 du 7 septembre 1999). Toutefois, seul l’administré qui a lui-même agi de bonne foi, c’est-à-dire celui qui a considéré et pouvait considérer selon l’attention qui pouvait être exigée de lui que les constructions ou parties de constructions en cause étaient autorisées, peut invoquer le délai de péremption (arrêt du Tribunal fédéral 1C_412_2016 précité consid. 2.5).
c. Il n’est pas contesté que la décision de remise en état du département a à juste titre été adressée à la recourante, étant donné qu’elle pourrait, le cas échéant et suivant l’examen qui suit, être considérée comme perturbatrice par situation.
La preuve du contraire consiste à renverser la présomption d’exactitude des faits constatés dans le registre public – par exemple le RF – en prouvant que ceux-ci ne sont pas exacts. Il suffit et il est nécessaire d’apporter la preuve de l’inexactitude du contenu dudit registre ; il n’est en revanche pas nécessaire de prouver la véritable situation de fait (Michel MOOSER, in Commentaire romand, Code civil I, 2010, n. 5 et 32 ad art. 9 CC).
b. Cela étant, conformément à la lettre de M. S______ H______ du 1er février 2013 et à son témoignage, l’appartement litigieux, dès avant sa visite par celui-ci et sa famille avant d’en devenir locataires en 1976, était le seul au 6ème étage de l’immeuble, avec deux portes d’entrée, et constitué de quatre chambres à coucher, deux salles de bain, deux WC, deux réduits, une cuisine, un salon et une salle à manger. Aucun modification n’a été effectuée dans cet appartement jusqu’au départ du père du témoin le 13 décembre 2002, et rien ne permet de penser qu’il y en aurait eu après cette date.
Il ressort par ailleurs des déclarations de M. J______ et des renseignements fournis par les SIG que, depuis septembre 1970, il n’y avait qu’un seul compteur électrique au 6ème étage, tandis que, selon les constatations faites par le TAPI dans la cause A/856/2013 afférente à l’appartement de huit pièces du 3ème étage, il y avait deux compteurs aux 4ème et 5ème étage et un seul au 3ème (JTAPI/1142/2013 du 10 octobre 2013).
c. À la connaissance de M. J______ comme de l’architecte ayant établi l’expertise immobilière du 5 décembre 2003, il y avait deux certificats de propriété pour le 6ème étage et donc officiellement deux appartements, mais en réalité un seul.
La chambre de céans ignore en revanche ce que savaient la société immobilière propriétaire de l’immeuble et ses représentants en 1983 et 1985, notamment s’ils savaient que le cahier et le plan de répartition ainsi que les informations fournies au RF, indiquant deux appartements de quatre pièces au 6ème étage, ne correspondaient pas à l’existence d’un seul appartement à tout le moins depuis treize ans (1970), ni pour quels motifs le cas échéant ils auraient choisi de s’écarter de ce fait. Rien ne permet non plus de retenir qu’ils aient tenté, par ces démarches, de tromper les autorités, en particulier en matière de droit public.
d. En vertu de l’art. 712e al. 2 CC, les parts de PPE ne peuvent être modifiées qu'avec le consentement de toutes les personnes directement intéressées et l'approbation de l'assemblée des copropriétaires ; toutefois, chaque copropriétaire peut demander une rectification si sa part a été, par erreur, fixée inexactement ou devient inexacte par suite de modifications apportées au bâtiment ou à ses entours.
En l’occurrence, aucune demande de rectification relative aux parts de PPE telles que déterminées par le cahier et le plan de répartition de 1983 ainsi que les informations fournies au RF en 1985 n’a été formée avant la réquisition au RF du 21 décembre 2005 par suite de modifications apportées au bâtiment ou à ses entours au sens de cet alinéa (« afin d’adapter la [PPE] suite aux modifications intervenues dans les appartements sis aux 3ème et 6ème étages »).
e. Dans la mesure où l’existence d’un seul appartement au 6ème étage est établie depuis le mois de septembre 1970 – soit plus de 41 ans avant la lettre de l’intimé du 27 mars 2012 – et où aucune demande de rectification pour inexactitude initiale au sens de l’art. 712e al. 2 CC n’a été formée après 1983 et 1985, la présomption d’exactitude des faits constatés dans le RF concernant le nombre d’appartements audit étage, conformément à l’art. 9 CC, est renversée et leur inexactitude sur ce point est établie, que le 6ème étage ait initialement été constitué d’un seul appartement ou que deux appartements aient ultérieurement été réunis illicitement en un seul.
Cette conclusion concorde avec celle du TAPI dans son jugement JTAPI/1142/2013 précité – non frappé de recours –, selon laquelle la réunion de deux appartements de quatre pièces en un seul au 3ème étage du même immeuble perdurait sans interruption à tout le moins depuis le 15 décembre 1978, dans un contexte de faits similaire à celui de la présente cause, notamment avec des indications dans le cahier et le plan de répartition de 1983 ainsi que la demande d’inscription au RF similaires à celles relatives au 6ème étage.
f. Dans ces conditions, il importe peu que l’actionnaire unique et administrateur-président de la recourante était, à la date de la requête du 21 décembre 2005 en réunion des deux appartements en un seul appartement, administrateur de l’une des sociétés propriétaires et requérantes, et avait signé ladite requête, étant ainsi au courant, au moment de son achat de la parcelle en cause le 17 février 2011, de ce qu’avant le 22 décembre 2005, le 6ème étage de l’immeuble était, selon les informations fournies par les anciens propriétaires au RF et au département, composé de deux appartements de quatre pièces.
g. Vu les circonstances particulières et les considérants qui précèdent, la prescription trentenaire est acquise et le département ne peut plus ordonner la remise en l'état antérieur à 1970 des appartements, même si l’on ne peut pas exclure qu’une réunion revêtant un caractère illicite ait eu lieu.
Ce dispositif inclut les conclusions de la recourante tendant à ce qu’il soit dit que la remise en état des deux appartements de quatre pièces ne peut pas être ordonnée et que l’inscription de la mention ordonnée au sens de l’art. 153 LCI est sans objet.
Vu cette issue, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA) et une indemnité de procédure de CHF 1'500.- sera allouée à la recourante, à la charge de l’État de Genève (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
admet, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté le 7 novembre 2012 par A______ SA contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2012 ;
annule le jugement du Tribunal administratif de première instance du 29 octobre 2012 ;
annule la décision du département de l’aménagement, du logement et de l’énergie du 7 mai 2012 ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de procédure de CHF 1'500.- à A______ SA, à la charge de l'État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Christophe Gal, avocat de la recourante, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie – OAC, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :