POUVOIR JUDICIAIRE
A/2865/2015-PE ATA/25/2017
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 17 janvier 2017
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Pierre-Bernard Petitat, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 avril 2016 (JTAPI/376/2016)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1963, est ressortissante de Tunisie.
Par requête du 11 août 2014, elle a sollicité de l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) la délivrance d'une autorisation de séjour pour cas de rigueur, subsidiairement, une demande d'admission provisoire.
a. Elle vivait de manière continue à Genève depuis 1996. Elle habitait chez son neveu depuis son départ forcé de France, à la suite de son divorce et souffrait de pathologies nécessitant un suivi médical important et l'affiliation à une assurance-maladie. Elle avait exercé de petits emplois dans le domaine de l'économie domestique, mais ses problèmes de santé actuels ne lui permettaient plus de travailler et nécessitaient l'aide de l'Hospice général (ci-après : l’hospice).
b. Elle a joint à sa requête plusieurs documents, notamment un rapport social établi le 9 juillet 2014 par les Hôpitaux universitaires de Genève (ci-après : HUG), indiquant qu'elle avait été répudiée par son premier mari en Tunisie et avait été contrainte de quitter le domicile conjugal sans ses trois enfants. Elle avait par la suite travaillé neuf ans pour une famille à Genève. Elle avait épousé un Français en 2004 et avait obtenu une carte de séjour française, régulièrement renouvelée, jusqu'en 2009, date à laquelle il lui avait été ordonné de quitter le territoire français, suite à son second divorce intervenu en 2007. Son mari lui avait fait subir des violences verbales et physiques de sorte que son état de santé s'était détérioré et que son temps de travail, entre 2009 et 2010, avait été réduit. Elle n'avait plus aucun lien avec sa famille et un retour dans son pays d'origine était inenvisageable au vu de ses problèmes de santé. Un rapport médical, également établi par les HUG le 5 mai 2014, attestait que Mme A______ était atteinte d’un « pemphigus vulgaire avec atteinte buccale et nasale » et souffrait de dysthyroïdie et d’ostéoporose sévère cortico-induite. Elle souffrait également d’un syndrome dépressif et d’un statut post-tassements vertébraux.
Les diagnostics suivants ont été établis :
pemphigus vulgaire avec atteintes buccale et nasale ;
ostéoporose sévère fracturaire, cortico-induite ;
obésité de classe I ;
troubles dégénératifs multi-étagés du rachis ;
hyperthyroïdie franche sur thyroïdie versus maladie de Basedow ;
troubles anxieux ;
état après candidose vaginale, candidose buccale, infections urinaires à répétition, colite à clostridium difficile, infection respiratoire supérieure à picornavirus ;
sinusite chronique ;
état dépressif moyen.
Depuis 2012, Mme A______ prenait le traitement suivant : prednisolone, aziathioprine, plusieurs cures de Rituximab, paracétamol, tramadol, escitalopram, oméprazole, lopéramide, calcimagon, cures de cholécalciférol et acide zolédronique.
Depuis 2014, elle devait prendre des cures supplémentaires de Rituximab afin de pouvoir contrôler le pemphigus vulgaire et de sevrer progressivement les corticoïdes et l'aziathioprine qui étaient responsables de nombreux effets secondaires au niveau osseux et sur le plan infectieux.
Toutes les maladies dont souffrait Mme A______ pouvaient être traitées dans son pays d'origine et les médicaments dont elle avait besoin étaient également disponibles à l'exception de ceux comportant le principe actif de Rituximab et l'acide zolédronique. Des médicaments de substitution étaient introuvables. Ainsi, le médecin de confiance a conclu que, dans le cas de l'intéressée, il n'existait pas de médicaments en quantité suffisante.
Concernant le système de santé en Tunisie, toutes les personnes affiliées au système de sécurité sociale étaient obligatoirement assurées contre la maladie, à condition d'avoir travaillé cinquante jours durant le dernier semestre ou quatre-vingts jours durant l'année précédente. Celui qui n'avait pas cotisé pendant plus de six mois n'avait pas droit à des prestations de la caisse nationale d'assurance-maladie.
Par lettre recommandée du 2 février 2015, l'OCPM a indiqué à Mme A______ qu'il avait l'intention de rejeter sa requête. Sa situation ne représentait pas un cas de détresse personnelle.
Le 26 février 2015, l'intéressée a répondu à l'OCPM que ses problèmes de santé ne pouvaient pas être soignés en Tunisie, les traitements adéquats y étant indisponibles. Ses trois enfants, vivant dans son pays d'origine, ne voulaient plus voir leur mère. Elle s'était intégrée à la vie helvétique et suivait des cours de français. Le renvoi en Tunisie était par conséquent inexigible au vu de ses nombreux problèmes de santé.
Elle a produit une attestation médicale du 16 février 2015 démontrant son suivi régulier ainsi qu'une attestation du même jour du centre d'accueil pour personnes migrantes B______ indiquant que Mme A______ participait quotidiennement depuis le mois d'avril 2012 aux ateliers de français.
Elle a produit un certificat médical des HUG, daté du 24 février 2015, lequel indiquait que, depuis le 7 novembre 2014, ses troubles psychologiques s'étaient aggravés et qu'elle souffrait de troubles dépressifs récurrents. Elle nécessitait dès lors un traitement à long terme.
Elle n'avait pas réussi à prouver qu'elle résidait en Suisse depuis 1996. En tout état, la durée de son séjour sur le sol helvétique devait être relativisée par rapport aux nombres d'années passées dans son pays d'origine, dans lequel elle avait vécu toute sa jeunesse et son adolescence. Elle ne pouvait pas se prévaloir d'une intégration professionnelle ou sociale particulièrement marquée au point de devoir admettre qu'elle ne puisse quitter la Suisse sans être confrontée à des obstacles insurmontables. Elle avait été condamnée pénalement en 2012, émargeait à l'assistance publique et n'avait pas créé avec la Suisse des attaches profondes et durables. Un retour en Tunisie était dès lors raisonnablement envisageable. Elle n'avait pas acquis des connaissances professionnelles ou qualifications spéciales particulières qu'elle ne pourrait pas mettre en pratique en Tunisie.
Mme A______ ne se trouvait, par conséquent, pas dans une situation représentant un cas d'extrême gravité.
Mme A______ était au bénéfice d’aides sociales, mais souhaitait travailler pour pallier la situation. Les pathologies dont elle souffrait ne pouvaient pas être traitées dans son pays d'origine. Il ne pouvait pas lui être reproché de ne pas avoir eu une intégration sociale et professionnelle dans la mesure où sa santé ne le lui permettait pas. Elle présentait des liens forts avec la Suisse, notamment des relations amicales sur le territoire helvétique et une connaissance de la vie suisse. Elle n'avait par ailleurs plus aucun lien avec la Tunisie.
Le cas d'extrême gravité dans lequel elle se trouvait lui permettait de se prévaloir non seulement d'une admission provisoire, mais également d'un permis de séjour à Genève.
Le 23 octobre 2015, l'OCPM a répondu au recours, concluant à son rejet, les arguments invoqués par Mme A______ n'étant pas de nature à modifier sa position.
Le 5 avril 2016, le TAPI a tenu une audience de comparution personnelle des parties lors de laquelle l'OCPM a maintenu sa décision en précisant que les problèmes médicaux de l'intéressée n'étaient pas contestés et qu'en tout état, l'OCPM était disposé à soumettre le cas de Mme A______ au SEM en vue d'une admission provisoire.
Mme A______ a expliqué avoir été hospitalisée pendant six mois suite à une maladie en 1993. Dès ce moment, son mari l'avait répudiée et lui avait interdit de voir ses enfants, raison pour laquelle elle n'avait plus de contacts avec eux. Ceux-ci refusaient de la rencontrer lors de ses voyages en Tunisie. Elle n'avait aucun autre rapport avec le reste de sa famille, à part avec sa mère qu'elle avait vue pour la dernière fois en 2006.
Elle était arrivée en Suisse en 1996, puis avait vécu en France entre 2004 et 2009, avec son second mari. Suite à son divorce, elle était retournée à Genève, où elle avait habité avec son neveu quelques temps, avant qu'elle ne puisse plus y rester. Sa maladie l'handicapait dans son quotidien et elle était obligée de prendre des médicaments. Elle cherchait néanmoins à travailler dans des activités légères, un tel travail aurait des effets bénéfiques sur ses ruminations.
Elle ne satisfaisait pas aux conditions strictes requises pour la délivrance d'une autorisation pour cas de rigueur, étant rappelé que l'OCPM s'était engagé à proposer au SEM son admission provisoire. Les maladies dont souffrait l'intéressée pouvaient être traitées en Tunisie. Cependant, les médicaments contenant le principe actif de Rituximab, que nécessitait l’état de santé de Mme A______, n'étaient pas suffisamment disponibles dans son pays d'origine. Par ailleurs, il n'était pas certain qu'elle puisse bénéficier des prestations de l'assurance-maladie en Tunisie au vu de son long séjour à l'étranger. Partant, il y avait lieu de conclure qu'un retour en Tunisie entraînerait pour elle de graves conséquences sur sa santé.
Ces problèmes de santé n'étaient toutefois pas suffisants pour justifier une autorisation de séjour pour cas de rigueur, pour l’analyse duquel une pesée des intérêts était requise. Or, l'intéressée ne pouvait pas se prévaloir de la durée de son séjour en Suisse, où elle résidait dans l'illégalité depuis son entrée sur le territoire. Les pièces produites la décrivant comme une personne de confiance, serviable et bien intégrée ainsi que ses efforts ne suffisaient pas à démontrer une véritable intégration à la vie genevoise. Elle avait passé toute sa jeunesse et son adolescence en Tunisie et n'avait pas perdu tout lien avec ce pays, dès lors que sa mère y résidait.
Elle a repris en substance son argumentation exposée dans son recours au TAPI.
Le 9 juin 2016, l'OCPM a répondu au recours, confirmant les termes de sa décision en reprenant l'argumentation du TAPI.
Le 14 juillet 2016, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recours devant la chambre administrative peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ainsi que pour constatation inexacte des faits (art. 61 al. 1 LPA). En revanche, celle-ci ne connaît pas de l’opportunité d’une décision prise en matière de police des étrangers, dès lors qu’il ne s’agit pas d’une mesure de contrainte (art. 61 al. 2 LPA ; art. 10 al. 2 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10, a contrario).
a. La loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) et ses ordonnances d'exécution, en particulier l’ordonnance relative à l'admission, au séjour et à l'exercice d'une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA – RS 142.201), règlent l’entrée, le séjour et la sortie des étrangers dont le statut juridique n’est pas réglé par d’autres dispositions du droit fédéral ou par des traités internationaux conclus par la Suisse (art. 1 et 2 LEtr).
b. Selon l’art. 30 al. 1 let. b LEtr, il est possible de déroger aux conditions d’admission d’un étranger en Suisse pour tenir compte d’un cas individuel d’extrême gravité. Dans un tel cas, une autorisation de séjour peut être octroyée (art. 31 al. 1 ab initio OASA). Aux termes de l’art. 31 al. 1 OASA, lors de l'appréciation d’un cas d’extrême gravité, il convient de tenir compte notamment de l'intégration du requérant (let. a), du respect de l'ordre juridique suisse par le requérant (let. b), de la situation familiale, particulièrement de la période de scolarisation et de la durée de la scolarité des enfants (let. c), de la situation financière ainsi que de la volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation (let. d), de la durée de la présence en Suisse (let. e), de l'état de santé (let. f) et des possibilités de réintégration dans l'État de provenance (let. g). Les critères énumérés par cette disposition, qui doivent impérativement être respectés, ne sont toutefois pas exhaustifs, d’autres éléments pouvant également entrer en considération, comme les circonstances concrètes ayant amené un étranger à séjourner illégalement en Suisse (ATA/827/2016 du 4 octobre 2016 ; SEM, Directives et commentaire, Domaine des étrangers, 2013, état au 18 juillet 2016, ch. 5.6.4).
c. La jurisprudence développée au sujet des cas de rigueur selon le droit en vigueur jusqu’au 31 décembre 2007 (art. 13 let. f de l’ordonnance limitant le nombre des étrangers du 6 octobre 1986 - aOLE) est toujours d’actualité pour les cas d’extrême gravité qui lui ont succédé (ATF 136 I 254 consid. 5.3.1).
d. Les dispositions dérogatoires des art. 30 LEtr et 31 OASA présentent un caractère exceptionnel et les conditions pour la reconnaissance d’une telle situation doivent être appréciées de manière restrictive (ATF 128 II 200 consid. 4). Elles ne confèrent pas de droit à l'obtention d'une autorisation de séjour (ATF 138 II 393 consid. 3.1).
b. Pour admettre l’existence d’un cas d’extrême gravité, il est nécessaire que l’étranger concerné se trouve dans une situation de détresse personnelle. Cela signifie que ses conditions de vie et d’existence, comparées à celles applicables à la moyenne des étrangers, doivent être mises en cause de manière accrue, c’est-à-dire que le refus de soustraire l’intéressé à la règlementation ordinaire d’admission comporte pour lui de graves conséquences. Le fait que l’étranger ait séjourné en Suisse pendant une assez longue période, qu’il y soit bien intégré socialement et professionnellement et que son comportement n’ait pas fait l’objet de plaintes ne suffit pas, à lui seul, à constituer un cas d’extrême gravité ; il faut encore que sa relation avec la Suisse soit si étroite qu’on ne puisse exiger qu’il aille vivre dans un autre pays, notamment dans son pays d’origine. À cet égard, les relations de travail, d’amitié ou de voisinage que l’intéressé a pu nouer pendant son séjour ne constituent normalement pas des liens si étroits avec la Suisse qu’ils justifieraient une exception (ATF 124 II 110 consid. 2).
c. Parmi les éléments déterminants pour la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité, il convient en particulier de citer la très longue durée du séjour en Suisse, une intégration sociale particulièrement poussée, une réussite professionnelle remarquable ou une maladie grave ne pouvant être soignée qu'en Suisse. L’intégration professionnelle est qualifiée d’exceptionnelle lorsque le requérant possède des connaissances professionnelles si spécifiques qu’il ne pourrait les utiliser dans son pays d’origine ou lorsque son ascension professionnelle est si remarquable qu’elle justifierait une exception aux mesures de limitation (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
d. Constituent en revanche des facteurs allant dans un sens opposé le fait que la personne concernée n’arrive pas à subsister de manière indépendante et doive recourir aux prestations de l’aide sociale ou des liens conservés avec le pays d’origine, par exemple sur le plan familial, susceptibles de faciliter sa réintégration (arrêt du Tribunal fédéral 2A.543/2001 du 25 avril 2002 consid. 5.2).
e. En règle générale, la durée des séjours illégaux en Suisse n’est en principe pas prise en compte dans l'examen d'un cas de rigueur. Sinon, l'obstination à violer la législation en vigueur serait en quelque sorte récompensée (arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007 consid. 3).
b. Lorsque la personne concernée se prévaut de problèmes de santé d'une certaine gravité, les critères prévus par la let. a et par la let. d de l'art. 31 al. 1 OASA doivent faire l'objet d'un examen plus approfondi. Dans cette hypothèse, l'intégration (sociale et professionnelle) de la personne, de même que sa situation financière et sa volonté de prendre part à la vie économique et d'acquérir une formation doivent en effet être appréciées en fonction de son état de santé, en tenant compte de sa capacité de travail effective (arrêts du Tribunal administratif fédéral C-2712/2012 du 9 juillet 2014 consid. 5.8).
c. En l'absence de liens d'une certaine intensité avec la Suisse, l'aspect médical et les éventuelles difficultés de réintégration de la personne concernée dans le pays d'origine ne sauraient justifier, à eux seuls, l'octroi d'un permis humanitaire pour cas de rigueur (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2712/2012 précité consid. 5.7). Le cas échéant, ces critères ne peuvent en effet être pris en considération que dans le cadre de l'examen de la licéité et de l'exigibilité de l'exécution du renvoi (arrêt du Tribunal administratif fédéral C-2712/2012 précité consid. 5.7).
La recourante ne peut pas non plus se prévaloir de son intégration sociale et culturelle. Les attestations produites prouvant qu'elle a pris des cours de français ainsi que celles démontrant des liens d'amitié avec des personnes résidant à Genève, témoignent certes d’une certaine intégration, mais ne sont pas suffisantes pour satisfaire l’intensité nécessaire de l’intégration exigée par la jurisprudence. Il en va de même de son intégration professionnelle qui n'est pas réalisée. Elle a allégué avoir travaillé comme femme de ménage de 1996 à 2004, puis de 2009 à actuellement sans être en mesure de fournir des pièces venant étayer ses déclarations. Même à considérer ces faits comme établis, l'activité déployée par la recourante ne nécessite pas de qualification particulière. Sa réussite professionnelle ne peut en conséquence pas être considérée comme remarquable, au sens de la jurisprudence susmentionnée, d'autant plus que Mme A______ dépend actuellement de l'assistance sociale.
Par ailleurs, malgré les relations distendues avec le reste de sa famille, aucun membre de celle-ci ne réside en Suisse, tous vivant en Tunisie.
Au vu de ce qui précède, Mme A______ ne peut pas se prévaloir de liens d'une certaine intensité avec la Suisse.
L'impossibilité de réintégration invoquée par la recourante en raison de ses problèmes de santé, qui l'empêcheraient de trouver du travail à Genève, ne peut être déterminante dans l'appréciation du cas individuel d'extrême gravité, quand bien même toutes ses pathologies sont avérées et que certains médicaments que son état de santé nécessite ne sont pas disponibles en Tunisie.
Ainsi, il n'est pas contesté que la recourante se retrouverait confrontée à d'importantes difficultés si elle devait retourner dans son pays d'origine et qu'une période d'adaptation serait partant nécessaire. Néanmoins, elle ne se trouverait pas dans une situation si grave qu'on ne puisse exiger de sa part qu'elle ne tente pas de se réadapter à la vie dans son pays d'origine.
Dans ces circonstances, soit en l’absence de liens d’une certaine intensité avec la Suisse, les problèmes de santé et les difficultés de réintégration que la recourante rencontrerait dans son pays d’origine ne peuvent justifier la reconnaissance d’un cas d’extrême gravité.
Ces critères doivent toutefois être pris en compte dans le cadre de la licéité et de l’exigibilité de l’exécution du renvoi, ce que l’intimé a dûment fait en proposant à l’intéressée une admission provisoire.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 10 mai 2016 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 14 avril 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre-Bernard Petitat, avocat de la recourante, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.