POUVOIR JUDICIAIRE
A/2314/2015-PE ATA/1077/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 20 décembre 2016
1ère section
dans la cause
Monsieur A______
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 novembre 2015 (JTAPI/1290/2015)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1988, est de nationalité équatorienne.
M. A______ est arrivé à Genève le 21 avril 2013 muni d'un visa Schengen délivré par les autorités allemandes, valable du 20 au 29 avril 2013.
Le 13 mai 2013, M. A______ a écrit à l'office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM).
Il était venu en Suisse pour « venir vivre [s]a vie comme n'importe quel jeune homme de [s]on âge ». En effet, il était homosexuel et avait dû affronter de graves discriminations dans son pays d'origine, et avait même très récemment été l'objet d'une agression physique ayant nécessité une hospitalisation.
Il demandait que lui soit laissée la chance de faire ses études en Suisse.
Il n'avait pas pu faire prolonger son visa Schengen, tant l'OCPM que le consulat d'Allemagne en Suisse s'étant déclarés incompétents pour ce faire. C'était la gravité de la situation qu'il avait vécue qui l'avait encouragé, de même que sa sœur qui vivait à Genève et l'y avait invité, à effectuer sur place une demande d'autorisation de séjour pour études.
Dans son pays, il avait suivi des cours à la faculté de philosophie et théologie à l'Université de Quito entre 2007 et 2009, qu'il avait dû quitter en raison de son orientation sexuelle.
Il souhaitait obtenir un baccalauréat universitaire en économie. Outre sa sœur et son beau-frère qui étaient tous les deux dotés d'emplois stables, une autre personne était prête à se porter garante financièrement de son séjour. Il pouvait suivre la formation envisagée, moyennant le suivi de cours de français dans un premier temps, soit de septembre 2013 à mai 2014 – était jointe à cet égard une attestation selon laquelle il suivait déjà de tels cours au niveau A1. Il entamerait son cursus universitaire en septembre 2014, et s'engageait à quitter la Suisse au terme de ses études.
Le 20 juin 2013, l'OCPM a demandé à M. A______ quel serait son emploi du temps entre mai et septembre 2014, ainsi que de remplir un formulaire.
Le 22 août 2013, M. A______ a répondu qu'il envisageait notamment de prendre des cours de français plus avancés pendant la période considérée.
Par décision du 21 novembre 2013, déclarée exécutoire nonobstant recours, l'OCPM a refusé d'octroyer l'autorisation de séjour sollicitée, et a imparti à M. A______ un délai au 6 janvier 2014, reporté par la suite au 31 janvier 2014, pour quitter la Suisse.
Il n'avait pas respecté la procédure ; il aurait dû déposer sa demande auprès de l'ambassade de Suisse la plus proche de son lieu de résidence et attendre à l'étranger la réponse à sa demande. En outre, depuis 2007, il avait entamé deux formations dans son pays sans les avoir terminées ni obtenu le moindre diplôme. Ces éléments amenaient à douter du but réel de sa demande d'autorisation de séjour pour études ; sa sortie de Suisse n'était pas garantie, d'autant que sa sœur résidait à Genève.
La nécessité de suivre à Genève la formation envisagée n'avait en outre pas été démontrée à satisfaction par l'intéressé.
Ayant reçu une éducation religieuse, il avait entrepris des études de théologie dans son pays, en vue de consacrer sa vie à l'Église. Il en avait cependant été écarté en raison de son homosexualité. Il avait alors décidé d'acquérir une formation dans l'hôtellerie au Chili. Il avait réussi les examens qu'il avait passés dans le cadre de ce cursus, mais avait subi une agression en raison de son orientation sexuelle. Celle-ci avait nécessité son admission d'urgence à l'hôpital. Il avait alors sombré dans une profonde dépression. Sa sœur, qui n'avait à l'époque pas eu connaissance de ces violences, l'avait invité en Suisse quelques jours. Ayant appris sa situation, elle avait souhaité qu'il prolonge son visa. Il était hébergé chez son beau-frère au B______. Par ailleurs, Madame C______ s'était portée garante de ses frais de séjour. Il pouvait en outre compter sur le soutien financier de sa sœur et du mari de celle-ci.
Il avait si bien progressé en français qu'il avait pu intégrer un cours de niveau supérieur à l'école BER. Il souhaitait achever ses études, puis retourner dans son pays et s'associer à ses frères, l'un avocat, et l'autre terminant ses études pour le devenir. C'était donc à tort que l'OCPM considérait qu'il ne remplissait pas les conditions personnelles d'une autorisation de séjour pour études, en particulier la garantie de retour. Il était disproportionné d'exiger de lui qu'il dépose sa demande en Équateur, son intégrité corporelle et psychique y étant menacée. L'homosexualité était en effet taboue dans ce pays et considérée comme un crime jusqu'à récemment. Dans ces circonstances, l'exécution de la décision nonobstant recours aurait des conséquences lourdes et injustes à son égard. L'effet suspensif au recours devait dès lors être restitué.
Étaient jointes au recours plusieurs pièces dont, notamment, la traduction d'un rapport médical du 2 mars 2013 de l'Hôpital spécialisé des forces armées le concernant, attestant d'un saignement nasal modéré, de blessures sur les deux fosses nasales ainsi que d'une coupure au niveau de l'os du nez occasionnés par une agression au tesson de bouteille à Quito. Il a également produit des traductions certifiées des déclarations qu'avaient effectuées son père et son frère en date du 3 mai 2013 auprès d'un notaire. Selon ces déclarations, c'était en raison de son orientation sexuelle que le recourant avait subi l'agression précitée.
Le 9 janvier 2014, le TAPI a rejeté la demande d'effet suspensif et de mesures provisionnelles.
Le 14 janvier 2014, M. A______ a demandé à l'OCPM la reconsidération de la décision du 21 novembre 2013.
Le 25 février 2014, l'OCPM a « confirmé les termes de [sa] décision de refus du 21 novembre 2013 ». Les conditions d'une reconsidération n'étaient pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu.
Le 25 mars 2014, M. A______ a demandé à l'OCPM une prolongation du délai pour quitter la Suisse au 30 avril 2014.
Le 27 mars 2014, l'OCPM a refusé de donner suite à cette demande. Les mesures provisionnelles demandées au TAPI n'avaient pas été accordées, et aucun recours n'avait été déposé à l'encontre de cette décision. M. A______ était tenu de quitter la Suisse dans le délai imparti, sans quoi il s'exposerait à des mesures de contrainte.
Par jugement du 27 mai 2014, le TAPI a rejeté le recours.
La question des qualifications personnelles du recourant pouvait rester ouverte, dans la mesure où l'une des conditions cumulatives posées par l'art. 27 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'était pas réalisée. En effet, le dossier ne contenait pas d'attestation d'inscription concernant la rentrée académique d'automne 2014, seule une demande d'immatriculation à l'Université de Genève (ci-après : l’université) ayant été produite. La condition de l'art. 27 al. 1 LEtr n'était donc pas réalisée. M. A______ pourrait déposer une nouvelle demande – depuis l'étranger – s'il obtenait son immatriculation.
Le renvoi du recourant dans son pays était possible, licite et raisonnablement exigible. Le fait d'avoir subi une agression homophobe au Chili (sic) ne suffisait pas à établir qu'il se trouverait concrètement en danger en cas de retour en Équateur. Il indiquait d'ailleurs lui-même vouloir retourner dans son pays à l'issue de ses études.
Ce jugement n'a pas fait l'objet d'un recours.
Il était inscrit à l'école BER aux cours de préparation aux examens d'admission à la HEG.
Les conditions d'une reconsidération n'étaient toujours pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu. Il n'était toujours pas immatriculé à l'université, et aurait dû déposer sa demande à l'étranger.
Était jointe à ce courrier un courrier de la HEG à son endroit, daté du 5 mars 2015. Il n'était pas admissible au bachelor HES en économie d'entreprise à plein temps pour l'année académique 2015-2016. Il pourrait l'être pour l'année académique 2016-2017 sous réserve de la réussite de tous les examens d'admission, qui auraient lieu début juin 2016, et de pouvoir justifier d'une année de pratique professionnelle post-certification, à plein temps et dans le domaine d'études choisi. De plus, l'allemand ou l'italien étant une discipline obligatoire, il était indispensable qu'il parvienne au niveau B2 dans l'une de ces langues. Il devait enfin fournir un permis de séjour valable.
Les conditions d'une reconsidération n'étaient toujours pas remplies, aucun fait nouveau n'étant intervenu.
Il invoquait l'existence de faits nouveaux, à savoir sa connaissance de l'italien et le début de son stage auprès d'une société fiduciaire.
Il était faux de dire qu'il n'avait présenté à l'autorité aucun fait nouveau. Constituaient de tels faits, en lien avec les conditions posées par la HEG pour son immatriculation pour l'année académique 2016-2017, son engagement comme stagiaire dans une société fiduciaire, ses progrès constants en français et le suivi projeté de cours d'italien, langue dont il maîtrisait déjà les bases scolaires. Il avait par ailleurs prouvé que le financement de ses études et sa prise en charge financière étaient assurés par les membres de sa famille, ressortissants suisses.
Les éléments nouveaux invoqués découlaient essentiellement de l'écoulement du temps mis à profit par M. A______ alors qu'il avait poursuivi son séjour en Suisse malgré son renvoi. Il ne s'agissait dès lors pas d'une modification notable des circonstances susceptibles de fonder le réexamen de la décision.
L'acceptation de son inscription par la HEG, l'acquisition d'un niveau de français suffisant pour suivre la formation désirée ainsi que l'accomplissement d'un stage professionnel étaient des circonstances nouvelles notables que l'OCPM se devait d'examiner. Il ne s'agissait pas du simple écoulement du temps. De plus, il fallait prendre en compte le fait qu'il était arrivé en Suisse en pleine dépression en raison des actes homophobes qu'il avait subis, et qu'il avait pu entretemps se reconstruire psychologiquement.
Le 11 décembre 2015, le TAPI a transmis son dossier sans formuler d'observations.
Le 18 janvier 2016, l'OCPM a conclu au rejet du recours.
M. A______ n'était actuellement pas autorisé à séjourner en Suisse, et encore moins à effectuer un stage professionnel. Les arguments invoqués à l'appui de sa demande résultaient du non-respect des décisions prononcées à son encontre.
Les motifs qui avaient fondé la décision rendue le 21 novembre 2013 étaient par ailleurs toujours d'actualité. L'intéressé n'avait pas démontré que sa sortie de Suisse était désormais garantie ou que l'opportunité (recte : la nécessité) d'accomplir de telles études à Genève était démontrée.
Le 3 février 2016, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 4 mars 2016 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Aucune des parties ne s'est manifestée depuis.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c LPA).
a. En droit genevois, l’obligation de reconsidération d’une décision par l’autorité qui l’a prise est réglée à l’art. 48 LPA.
Selon l’art. 48 al. 1 LPA, les demandes en reconsidération de décisions prises par les autorités administratives sont recevables lorsqu'un motif de révision au sens de l’art. 80 let. a et b LPA existe (let. a) ou, alternativement, lorsque les circonstances se sont modifiées dans une mesure notable depuis la première décision (let. b). À teneur de l’al. 2, les demandes n’entraînent ni interruption de délai ni effet suspensif.
Aux termes de l'art. 80 let. a à b LPA, il y a lieu à révision d'une décision judiciaire lorsque dans une affaire réglée par une décision définitive, il apparaît que la décision a été influencée par un crime ou un délit établi par une procédure pénale ou d'une autre manière (let. a), ou qu’il existe des faits ou des moyens de preuve nouveaux et importants que le recourant ne pouvait connaître ou invoquer dans la procédure précédente (let. b).
Il y a une modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA dès lors que survient une modification importante de l’état de fait ou des bases juridiques ayant pour conséquence, malgré l’autorité de la chose jugée rattachée à la décision en force, que cette dernière doit être remise en question (ATA/36/2014 du 21 janvier 2014 consid. 2 ; ATA/811/2013 du 10 décembre 2013).
Une demande de reconsidération ne doit pas permettre de remettre continuellement en cause des décisions entrées en force et d'éluder les dispositions légales sur les délais de recours (ATF 136 II 177 consid. 2.1 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 1417). C'est pourquoi, en principe, l'administré n'a aucun droit à ce que l'autorité entre en matière sur sa demande de reconsidération, sauf si une telle obligation de l'autorité est prévue par la loi ou si les conditions particulières posées par la jurisprudence sont réalisées (ATF 120 Ib 42 consid. 2b ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1417).
Saisie d’une demande de reconsidération, l’autorité examine préalablement si les conditions de l’art. 48 LPA sont réalisées. Si tel n’est pas le cas, elle rend une décision de refus d’entrer en matière qui peut faire l’objet d’un recours dont le seul objet est de contrôler la bonne application de cette disposition (ATF 117 V 8 consid. 2 ; 109 Ib 246 consid 4a ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1430). Si lesdites conditions sont réalisées, ou si l'autorité entre en matière volontairement sans y être tenue, et rend une nouvelle décision identique à la première sans avoir réexaminé le fond de l'affaire, le recours ne pourra en principe pas porter sur ce dernier aspect. Si la décision rejette la demande de reconsidération après instruction, il s'agira alors d'une nouvelle décision sur le fond, susceptible de recours (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1431).
b. En droit des étrangers, le résultat est identique que l'on parle de demande de réexamen ou de nouvelle demande d'autorisation : l'autorité administrative, laquelle se base sur l'état de fait actuel, qui traiterait une requête comme une nouvelle demande, n'octroiera pas une autorisation de séjour dans un cas où elle l'a refusée auparavant si la situation n'a pas changé ; et si la situation a changé, les conditions posées au réexamen seront en principe remplies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_715/2011 du 2 mai 2012 consid. 4.2).
Le contrôle juridictionnel effectué par le TAPI puis par la chambre de céans ne peut donc porter que sur la question de savoir si c’est à juste titre que l’OCPM n’est pas entré en matière sur ladite demande, en d’autres termes s’il y a eu ou non modification notable des circonstances au sens de l’art. 48 al. 1 let. b LPA.
Si la chambre administrative retenait une telle modification des circonstances, elle devrait en principe renvoyer le dossier à l’intimé afin que celui-ci le reconsidère (Jacques DUBEY/Jean-Baptiste ZUFFEREY, Droit administratif général, 2014, n. 2148), ce qui n’impliquerait pas nécessairement que la décision d’origine soit modifiée (Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 1429).
b. Dans son jugement du 27 mai 2014, le TAPI avait indiqué, dans un obiter dictum, que M. A______ pourrait déposer une nouvelle demande, en procédant depuis l'étranger, s'il obtenait son immatriculation. Or il résulte clairement du dernier courrier de la HEG figurant au dossier que le recourant n'était à ce moment pas encore admissible au cursus désiré, et qu'il devrait remplir plusieurs conditions pour pouvoir être admissible lors de la rentrée académique 2016-2017 – au sujet de laquelle il n'a d'ailleurs pas donné à la chambre de céans d'informations complémentaires telles que le résultat de ses examens. L'une d'entre elles était une pratique professionnelle minimale d'un an, qu'il ne pouvait à l'évidence effectuer en Suisse en l'absence d'autorisation de séjour avec activité lucrative (étant rappelé que selon l'art. 11 al. 2 LEtr, est considérée comme activité lucrative toute activité salariée ou indépendante qui procure normalement un gain, même si elle est exercée gratuitement).
Dès lors, le fait qu'il ait progressé sur certains points – en demeurant en Suisse malgré les décisions définitives prises à son encontre – vers une possible immatriculation ne saurait constituer dans son cas une modification notable des circonstances au sens de l'art. 48 al. 1 let. b LPA.
C'est donc à juste titre que l'OCPM a refusé d'entrer en matière sur la demande de reconsidération, et que le TAPI a confirmé ce refus, si bien que le recours, mal fondé, doit être rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge du recourant, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 décembre 2015 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 5 novembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Monsieur A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, MM. Thélin et Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.