POUVOIR JUDICIAIRE
A/4279/2015-MARPU ATA/1041/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 13 décembre 2016
dans la cause
ENTREPRISE BELLONI SA représentée par Me Bruno Mégevand, avocat
contre
VILLE DE GENÈVE
et
WELSON SA, appelée en cause
EN FAIT
Le prix estimé était de CHF 869'700.-, hors taxes (ci-après : HT). L'appel d'offres renvoyait aux documents du dossier d'appel d'offres pour les critères d'aptitude et d'adjudication.
Il ressort de ces documents que les critères d'adjudication étaient les suivants, pondérés en pourcents : prix (30 %) ; références (35 %) ; organisation (30 %) ; formation des apprentis (5 %). Un facteur de crédibilité pouvait être utilisé pour pondérer la note du prix.
Welson, basée à Meyrin a déposé la première offre précitée, pour un montant de CHF 515'160.- TTC. L'entreprise Belloni, basée à Carouge, a déposé une offre pour un montant total de CHF 904'338.20 TTC. La seconde offre la plus basse, après celle de Welson, s'élevait à CHF 688'258.95 TTC.
Constatant que le prix proposé par Welson était particulièrement bas, le mandataire de la ville lui a écrit le 27 août 2015, demandant des renseignements complémentaires, soit notamment de préciser l'effectif prévu pour le suivi de l'opération, en particulier le nombre de plâtriers, de fournir les indications sur les prix horaires de la main-d'œuvre, de préciser la part que prenaient dans les prix soumis le montant de la main-d'œuvre, des matériaux, des frais généraux et du transport, et de fournir diverses précisions sur certains postes de la soumission plâtrerie et faux plafonds, d'une part, et peinture, d'autre part.
Par courriels des 7 et 8 septembre 2015, Welson a précisé, conformément aux questions du mandataire, les prix horaires des ouvriers et techniciens qui seraient engagés sur le chantier. Il était également précisé la composition des prix (soit 51 % pour la main-d'œuvre, 40 % pour les matériaux et transport et 9 % de frais généraux).
Le mandataire de la ville a procédé à l'estimation de l'acceptabilité des prix, tels qu'indiqués par Welson, à une date indéterminée. Il a conclu qu'avec un coût horaire au tarif minimal moyen de la convention collective de travail (ci-après : CCT), augmenté des charges sociales, Welson pouvait effectuer les travaux, sans avoir de marge de risques et bénéfices. L'estimation des heures que l'entrepreneur avait prévu de consacrer au marché correspondait en substance à celle des mandataires de la ville.
Le 6 novembre 2015, suite à la réception des informations par Welson, la ville a invité ses représentants à une séance. Ceux-ci ont confirmé les prix de leur offre, ainsi que la part de main-d'œuvre, de fourniture et de frais généraux, telle qu'annoncée par leur courrier et courriel du mois de septembre. Concernant le prix des fournitures, la société a indiqué bénéficier de prix particulièrement bas, auprès de ses fournisseurs habituels. Ayant d'importants chantiers en cours à Genève, le volume considérable de ses commandes lui permettait d'obtenir, de la part de ses fournisseurs, des rabais importants, en remerciement de sa fidélité. En outre, l'entreprise a confirmé qu'elle n'avait pas prévu de faire de bénéfices sur ce marché, mais qu'elle ne travaillait pas à perte.
Le 23 novembre 2015, la ville a informé Welson que le marché lui avait été adjugé, pour un montant de CHF 399'973.65 (plâtrerie et faux plafonds) et CHF 110'525.10 (peinture).
À la décision était joint un tableau d'analyse multicritères, relatant les notes des treize candidats et indiquant que le barème était de 0 à 5, 5 étant la meilleure note. Au bas du tableau était mentionné le fait « qu'en raison de son offre, une analyse de prix a été demandée à l'entreprise Welson, qui s'est révélée acceptable ».
Le même jour, les autres soumissionnaires ont été informés que leurs offres n'étaient pas retenues. Le tableau susmentionné comparatif était joint auxdites décisions. Belloni était classée au second rang dans les deux marchés.
Pour les travaux de peinture, les points obtenus par chacune des entreprises étaient les suivants :
Welson SA
Belloni SA
Critères
Note
Points
Note
Points
Prix
5.00
150.00
1.42
42.66
Références
3.39
118.72
3.78
132.44
Organisation
2.50
75.00
4.63
138.90
Formation
3.25
16.25
5.00
25.00
Total des points
359.97
339.00
Pour les travaux de plâtrerie/faux-plafonds, les points obtenus par chacune des entreprises étaient les suivants :
Welson SA
Belloni SA
Critères
Note
Points
Note
Points
Prix
5.00
150.00
1.65
49.39
Références
3.39
118.72
3.78
132.44
Organisation
2.50
75.00
4.63
138.90
Formation
3.25
16.25
5.00
25.00
Total des points
359.97
345.73
Les fournitures des deux marchés en cause étaient standards, et il n'était pas possible d'économiser sur ce poste. Pour que l'offre de Welson soit économiquement viable, cela supposait qu'elle économise sur la main-d'œuvre, conduisant à pratiquer des salaires inférieurs aux minima fixés par la CCT. Welson aurait dû être écartée du marché pour cette raison. Les critères utilisés pour juger de la formation des apprentis lésaient une entreprise qui, comme Belloni, en formait un grand nombre. Trop schématique, ce système de notation pénalisait les grandes entreprises ne respectant pas le principe d'égalité de traitement entre soumissionnaires.
L'effet suspensif devait être restitué, la ville ne pouvant se prévaloir du critère de l'urgence. Une entrée, retardée de quelques mois des locataires dans les locaux, ne constituant pas un préjudice significatif, le marché ne concernant pas une construction d'utilité publique tel un hôpital, mais une simple maison d’habitation. En outre, le recours avait des chances de succès manifestes, la disproportion entre le prix proposé par Welson et les autres offres étant importante.
Le 10 décembre 2015, le juge délégué a interdit à la ville de conclure le contrat d'exécution de l'offre jusqu'à droit jugé sur la requête en restitution de l'effet suspensif, ordonné l'appel en cause de Welson et imparti des délais à celle-ci et à la ville pour se déterminer sur l'effet suspensif et sur le fond.
Par lettre du 21 décembre 2015, la ville a conclu au rejet de la requête sur effet suspensif et au rejet du recours.
Les règles d'évaluation annoncées dans l'appel d'offres avaient été respectées. Les griefs de Belloni reposaient sur sa propre analyse de la situation et ses propres calculs. La ville avait demandé, conformément à la loi et à la jurisprudence, diverses informations complémentaires à l'appelée en cause. Les coûts présentés dans l'offre avaient été analysés et considérés comme corrects par le mandataire. En outre, une rencontre avait eu lieu avec les responsables de l'entreprise, au cours de laquelle celle-ci avait confirmé ses prix et disponibilités selon son offre et les précisions complémentaires remises à la ville. Les exigences réglementaires avaient été respectées.
Welson s'était précédemment vu adjuger un autre marché public de la ville et avait respecté les coûts, délais et conditions de travail de la CCT, ce que les inspecteurs de la ville avaient vérifié.
Le recours étant manifestement mal fondé, il ne se justifiait pas de restituer l'effet suspensif, qui aurait pour effet d'arrêter tout le chantier, les travaux de plâtrerie devant être réalisés en premier. Tout report des travaux de plâtrerie entraînerait un retard conséquent sur l'ensemble du chantier et empêcherait le retour des locataires dans les appartements rénovés.
Elle bénéficiait de prix extrêmement bas de ses fournisseurs, ayant plusieurs chantiers ouverts dans le canton de Genève, et un volume considérable de commandes. Elle prévoyait de travailler sans bénéfices sur ce marché, sans toutefois travailler à perte. Les prix qu'elle avait annoncés n'étaient pas sous-évalués, respectant la répartition moyenne de 40 % de fournitures et 60 % de main-d'œuvre et frais généraux.
Rien ne permettait de considérer, à ce stade, que la ville ait abusé de son pouvoir d'appréciation en attribuant le marché à Welson. La procédure en cas d'offre particulièrement basse avait été suivie, la ville ayant demandé des renseignements complémentaires et analysé les prix proposés, concluant au respect de la CCT.
Suite à la décision du 6 janvier 2016, la ville a informé le juge délégué que le contrat portant sur les travaux de peinture, plâtrerie et faux-plafonds dans le cadre de la rénovation de l'immeuble sis 1-3 rue Lissignol avait été conclu le 11 janvier 2016 avec Welson.
Le 21 janvier 2016, la ville a informé la chambre de céans que, s'étant déjà déterminée sur le fond, elle persistait dans les termes et conclusions de ses écritures du 21 décembre 2015.
Le 4 mars 2016, Belloni a présenté ses observations suite aux réponses données par la ville, reprenant sa précédente argumentation, en insistant en particulier sur le manque de crédibilité des renseignements fournis par Welson à l'appui de son offre. Les calculs de Welson se basaient sur un salaire inférieur au salaire minimal prévu par la CCT. Le critère de la formation des apprentis n'était pas respecté par Welson, l'effectif global déclaré à la caisse de compensation étant inférieur à l'effectif déclaré dans l'offre. Welson avait fourni des renseignements différents quant à la formation des apprentis dans deux autres marchés passés en 2015, ce qui prouvait que l'entreprise ne possédait pas un encadrement suffisant au sein de son personnel fixe. Les chiffres avancés n'étaient pas crédibles. La répartition des composantes du prix n'était pas admissible en ce qui concernait les fournitures. La ville s'était contentée des affirmations de Welson sans approfondir leur authenticité.
Par courrier du 8 avril 2016, la ville s'est déterminée par rapport aux observations de la recourante. Le critère de crédibilité n'était ici pas nécessaire, la ville s'étant réservé le droit d'en faire usage, mais sans en avoir l'obligation. Le prix offert par Welson, bien que bas, avait été analysé en tenant compte des informations offertes par la société et avait été considéré comme plausible. La ville s'était assurée que la société puisse réaliser le marché considéré dans le respect de ses obligations légales, en particulier à l'égard de ses employés. En outre, le prix proposé par la société n'était pas le seul qui fût inférieur à celui de la recourante, une autre société avait proposé un prix inférieur de 25 %. Finalement, la ville n'avait pas à s'appuyer sur d'autres marchés publics pour évaluer l'offre de Welson.
Le fait que Welson ait obtenu la note de zéro dans un autre marché public pour le critère des apprentis pouvait être la conséquence de son omission de remettre les informations adéquates. La ville avait également remarqué que le nombre d'employés mentionné dans l'offre était inférieur au nombre mentionné dans l'attestation, et s'était enquise auprès de la société de cette différence. L'entreprise avait répondu en précisant que la différence d'effectif provenait du prêt de personnel. Par ailleurs, Welson avait déjà été mandatée par le passé à l'entière satisfaction de la ville.
Par courrier du 22 avril 2016, la recourante a répliqué, reprenant pour l'essentiel les griefs mentionnés dans ses précédentes écritures, en insistant en particulier sur le manque de crédibilité de l'offre de Welson, sur la question de la formation des apprentis, et sur les effectifs de la société concurrente, sans apporter de nouveaux éléments.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 15 al. 2 de l’Accord intercantonal sur les marchés publics du 25 novembre 1994 - AIMP - L 6 05 ; art. 2 al. 1 de la loi autorisant le Conseil d’État à adhérer à l’accord intercantonal sur les marchés publics du 12 juin 1997 -L-AIMP - L 6 05.0 ; art. 56 al. 1 du règlement sur la passation des marchés publics du 17 décembre 2007 - RMP - L 6 05.01 ; art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La qualité pour recourir appartient à toute personne touchée directement par une décision et ayant un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 60 let. b LPA). Tel est le cas de celle à laquelle la décision attaquée apporte des inconvénients qui pourraient être évités grâce au succès du recours, qu’il s’agisse d’intérêts juridiques ou de simples intérêts de fait (ATA/760/2015 du 28 juillet 2015 consid.3 ; ATA/851/2014 du 4 novembre 2014 consid. 3a).
Selon l’art. 18 al. 2 AIMP, lorsque le contrat entre l’autorité adjudicatrice et l’adjudicataire est déjà conclu conformément à l’art. 46 RMP, l’autorité qui admet le recours ne peut que constater le caractère illicite de la décision. Si cette illicéité est prononcée, le recourant peut demander la réparation de son dommage, limité aux dépenses qu’il a subies en relation avec les procédures de soumission et de recours (art. 3 al. 3 L-AIMP). Le recourant qui conteste une décision d’adjudication et qui déclare vouloir maintenir son recours après la conclusion du contrat conclut, au moins implicitement, à la constatation de l’illicéité de l’adjudication, que des dommages intérêts soient réclamés ou non (arrêt du Tribunal fédéral 2P.307/2005 du 24 mai 2006 consid. 2).
Lorsque le contrat a déjà été conclu, le soumissionnaire évincé conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication au sens de l’art. 60 let. b LPA, son recours étant à même d’ouvrir ses droits à une indemnisation (ATF 137 II 313 consid. 1.2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_876/2014 du 4 septembre 2015 consid. 1.3.2).
En l’espèce, le contrat a été conclu entre Welson et la ville le 23 novembre 2015. En tant que soumissionnaire évincée, la recourante conserve un intérêt actuel à recourir contre la décision d’adjudication, afin de demander la constatation du caractère illicite de la décision attaquée et son indemnisation, étant précisé qu'elle a pris des conclusions visant initialement à l'annulation de la décision litigieuse et à l'adjudication du marché litigieux en sa faveur, ainsi qu'à l'octroi d'une indemnisation, suite à la conclusion du contrat. Elle dispose donc de la qualité pour recourir.
Au vu de ce qui précède, le recours est recevable.
La jurisprudence reconnaît une grande liberté d’appréciation au pouvoir adjudicateur (ATF 125 II 86 consid. 6 ; ATA/899/2016 du 25 octobre 2016), de sorte que la chambre administrative ne substitue pas son examen à celui de ce dernier, seul l’abus ou l’excès du pouvoir d’appréciation étant sanctionné (ATF 130 I 241 consid. 6.1 ; arrêts du Tribunal fédéral 2P.111/2003 du 21 janvier 2004 consid. 3.3 ; 2P.172/2002 du 10 mars 2003 consid. 3.2). En outre, pour que le recours soit fondé, il faut que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif de ce pouvoir (ATA/899/2016 précité ; ATA/383/2016 du 3 mai 2016).
Le droit des marchés publics est fondé sur les principes énoncés à l’art. 1 AIMP et repris aux art. 16 ss RMP. Il s’agit notamment d’assurer une concurrence efficace entre les soumissionnaires, de garantir l’égalité de traitement à l’ensemble de ceux-ci, l’impartialité de l’adjudication ainsi que la transparence des marchés publics et permettre une utilisation parcimonieuse des deniers publics.
Le droit des marchés publics est formaliste, ce que la chambre administrative a rappelé à plusieurs reprises (ATA/899/2016 précité ; ATA/420/2016 du 24 mai 2016 consid. 5c ; ATA/1216/2015 du 10 novembre 2015 consid. 5b ; ATA/129/2014 du 4 mars 2014 consid. 3 ; ATA/535/2011 du 30 août 2011 consid. 5). L’autorité adjudicatrice doit ainsi procéder à l’examen de la recevabilité des offres et à leur évaluation dans le respect de ce formalisme. L’interdiction du formalisme excessif, tirée des garanties des art. 9 et 29 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), de même que le principe de la proportionnalité, interdisent cependant d’exclure une offre présentant une informalité de peu de gravité (arrêt du Tribunal fédéral 2P.219/2003 du 17 juin 2005 consid. 3.3 ; ATA/201/2015 du 24 février 2015 et les références citées ; Olivier RODONDI, Les critères d’aptitude et les critères d’adjudication dans les procédures de marchés publics, RDAF 2001 I 237). L’interdiction du formalisme excessif ne saurait toutefois porter atteinte aux principes d’intangibilité des offres et d’égalité de traitement entre soumissionnaires, qui limitent le droit de procéder à de telles corrections ou requêtes de précisions après le dépôt des offres (arrêts du Tribunal fédéral 2C_197/2010 et 2C_198/2010 du 30 avril 2010 consid. 6.1).
Il n’en demeure pas moins que des erreurs de calcul et d’écriture peuvent être rectifiées (art. 39 al. 2 RMP) et que l’autorité adjudicatrice peut demander aux soumissionnaires des explications relatives à leur aptitude et à leur offre, qui sont en principe fournies par écrit, étant précisé que si elles sont recueillies au cours d’une audition, un procès-verbal est établi (art. 40 RMP). Tel est en particulier le cas en présence d’une offre paraissant anormalement basse, l’autorité pouvant demander au soumissionnaire de justifier ses prix (art. 41 RMP).
En l’espèce, la ville a posé un certain nombre de questions à l’appelée en cause, par écrit, et a ordonné son audition, au cours de laquelle l’adjudicataire a exposé le détail de son offre, qui figurait au demeurant déjà dans les documents transmis à la ville, démontrant que le prix couvrait les matériaux et la main-d’œuvre, sans présenter de risques pour l’entreprise. Les mandataires de la ville ont également réalisé des analyses de prix, pour déterminer si la société était en mesure de fournir les prestations demandées tout en respectant les conditions sociales de travail. Il a été ainsi démontré que l'entreprise avait correctement analysé les heures de travail nécessaires. Welson indique aussi bénéficier de rabais importants de ses fournisseurs au vu de ses volumes de commandes. Elle précise ne pas faire de bénéfices sur ce marché, sans travailler à perte (ce qui serait effectivement susceptible d'entrer en contradiction avec l'art. 3 let. f de la loi fédérale contre la concurrence déloyale du 19 décembre 1986 - LCD - RS 241).
Dans ce contexte, c’est en vain que la recourante allègue que seules des pratiques salariales inférieures à la CCT expliqueraient la différence entre son offre et l’offre de l’appelée en cause. La recourante se borne à substituer sa propre analyse et ses propres calculs, hypothétiques, à l'analyse de la ville et de ses mandataires, sans apporter d'éléments précis. Elle semble, sans raison, considérer son offre comme une « offre étalon », qui permettrait de déterminer le caractère admissible ou non des autres offres. Les écarts théoriques auxquels la recourante aboutit sont sans pertinence pour déterminer si l'appelée en cause pourra correctement exécuter le mandat aux prix offerts. Mal fondé, ce grief sera écarté.
En particulier, le respect de l’égalité de traitement entre soumissionnaires (art. 1 al. 3 let. b et 11 let. a AIMP ; art. 16 RMP) oblige l’autorité adjudicatrice à traiter de manière égale les soumissionnaires pendant tout le déroulement formel de la procédure (ATA/899/2016 précité et les références citées ; Jean-Baptiste ZUFFEREY/Christophe MAILLARD/Nicolas MICHEL, op. cit., p. 109 ; Benoît BOVAY, La non-discrimination en droit des marchés publics, RDAF 2004, p. 241). Ce principe impose que les conditions d’accès au marché soient similaires pour tous (Guide romand pour les marchés publics, annexe D, ch. 2, version du 2 juin 2005, actualisée et complétée les 9 juin 2006, 18 décembre 2006 et 12 septembre 2008, ci-après : guide romand).
En l'espèce, la recourante estime que le schématisme de la grille de notation pour le critère de la formation des apprentis pénalise injustement les grandes entreprises, dont elle fait partie. On peine à comprendre en quoi, selon la recourante, ce critère – pondéré à 5 % et pour lequel elle a obtenu la totalité des points – ne respecte pas le principe de l'égalité de traitement. Ce critère se fonde sur la grille d'évaluation remise dans le cahier des charges. Il s'agit de l'annexe T7 du guide romand. La chambre de céans a retenu, dans un arrêt récent, que la note attribuée conformément à cette annexe n'était pas critiquable (ATA/458/2013 du 30 juillet 2013). La recourante n'apporte pas d'arguments sur ce point, se contentant de préciser que le nombre d'employés, considéré par tranches, la pénalise dès lors qu'elle a formé cent treize apprentis alors que treize suffisaient pour avoir le nombre de points maximum durant les cinq dernières années. Compte tenu de l'arrêt susmentionné, ce grief est mal fondé et doit être rejeté.
Au vu de ce qui précède, le recours sera rejeté, de sorte que les conclusions de la recourante visant à son indemnisation deviennent sans objet.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'300.-, comprenant les frais liés à la demande de restitution de l’effet suspensif, sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA). Aucune indemnité ne lui sera par conséquent allouée, pas davantage qu’à l’appelée en cause, qui n’a pas exposé de frais pour sa défense (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 décembre 2015 par Belloni SA contre la décision de la Ville de Genève du 23 novembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Belloni SA un émolument de CHF 1'300.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
si la valeur estimée du mandat à attribuer n’est pas inférieure aux seuils déterminants de la loi fédérale sur les marchés publics du 16 décembre 1994 ou de l’accord entre la Confédération suisse et la Communauté européenne sur certains aspects relatifs aux marchés publics du 21 juin 1999 ;
et s’il soulève une question juridique de principe ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Bruno Mégevand, avocat de la recourante, à la Ville de Genève, à Welson SA, appelée en cause, ainsi qu’à la commission de la concurrence.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, MM Dumartheray et Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :