POUVOIR JUDICIAIRE
A/3882/2016-MC ATA/1051/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 14 décembre 2016
en section
dans la cause
M. A______, alias B______ représenté par Me Pierre Bayenet, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 novembre 2016 (JTAPI/1217/2016)
EN FAIT
Par décision du 5 septembre 2000, l'office fédéral des réfugiés n’est pas entré en matière sur cette demande, a prononcé son renvoi de Suisse et en a ordonné l’exécution, à la charge du canton de Genève. Par jugement du 13 octobre 2000 expédié le 16 octobre suivant, la commission suisse de recours en matière d’asile n’est pas entrée en matière sur un recours formé par M. A______ contre cette décision.
Les demandes de réexamen déposées par l'intéressé en matière d’asile ont été rejetées.
Le 25 avril 2008 a été notifiée à M. A______ une décision d’interdiction d'entrée en Suisse pour une durée indéterminée, rendue le 7 avril 2005 par l’office fédéral des migrations, devenu le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM).
Selon l'extrait du casier judiciaire suisse, M. A______ a été condamné à :
une peine d'emprisonnement de douze mois par le Tribunal de police, le 14 avril 2003, pour infraction à l’art. 19 ch. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) (vente de quelques dizaines de grammes bruts de cocaïne à une personne et démarches en vue de vendre à celui-ci, le 7 janvier 2003, une quantité de 30,2 gr bruts de la même substance), jugement confirmé par arrêt de la chambre pénale de la Cour de justice du 16 juin 2003 ;
une peine privative de liberté de quatre ans par la Cour correctionnelle sans jury de Genève, le 27 mars 2009, pour infractions à l’art. 19 ch. 1 et 2 let. a LStup (trafic de cocaïne portant sur une quantité de 119,54 gr nets à un taux de pureté compris entre 43 et 53 % et de 520,83 gr nets à un taux de pureté compris entre 38 et 50, soit une quantité de cocaïne pure de 249,3 gr), arrêt confirmé par arrêt de la Cour de cassation du 4 août 2009 ;
une peine privative de liberté de cent quatre-vingt jours, par le Ministère public de Genève, le 23 avril 2013, pour séjour illégal (art. 115 al. 1 let. b de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 - LEtr - RS 142.20) ;
une peine privative de liberté de vingt-sept mois par le Tribunal correctionnel de Genève, le 11 août 2014, pour faux dans les certificats étrangers (art. 252 al. 4 et 255 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 - CP - RS 311.0) et infraction aux art. 19 ch. 1 et 2 LStup et 115 al. 1 let. a LEtr.
M. A______ a purgé une peine de prison du 12 juillet 2008 au 28 février 2011, date à laquelle il n'est pas revenu d'un congé de l'établissement « C______ ». Il a ensuite été arrêté et écroué du 3 mars 2013 au 14 mars 2013, puis a été de nouveau incarcéré le 28 décembre 2013.
L'intéressé a invoqué – et invoque – être titulaire, sous le nom de M. B______, d'un passeport du Portugal avec une durée de validité du 11 août 2011 au 11 août 2016 et d'une carte d'identité de ce même pays valable jusqu'au 6 août 2016, indiquant tous deux qu’il est né le ______ 1993 en Guinée-Bissau.
Par courrier du 23 juin 2016, le SEM a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) – pour lequel M. A______ était né le ______ 1983 – que ce dernier avait été reconnu, avec ladite date de naissance, par la République de Guinée (Guinée Conakry ; ci-après : Guinée) lors des auditions centralisées du 21 au 29 juin 2016 – en plus de celle du 30 septembre 2008 –, et, par pli du 1er juillet 2016, lui a demandé de lui communiquer les dates de la fin de sa détention pénale ainsi que d’une éventuelle libération conditionnelle, précisant qu’il serait difficile dans l’immédiat d’obtenir des laissez-passer de l’Ambassade de Guinée, cette dernière n’étant pas desservie jusqu’à la mi-août 2016.
Par lettre du 6 septembre 2016, le SEM a sollicité de la Mission permanente de Guinée à Genève l’établissement d’un document de voyage au nom de M. A______ afin qu’il puisse retourner en Guinée.
Par mandat du 17 août 2016, l'OCPM a requis des services de police qu'ils procèdent au renvoi de l'intéressé à destination de la Guinée.
Libéré au terme de sa peine le 24 septembre 2016, M. A______ a été remis aux mains des services de police en vue de son refoulement.
Par décision du 24 septembre 2016, à 16h30, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois.
Cet ordre était fondé sur les condamnations de celui-ci pour crimes au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, par renvoi de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, de même que sur un risque de fuite au sens de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr.
Dès le 24 septembre 2016, les services de police avaient immédiatement procédé aux démarches nécessaires en vue de la délivrance d'un laissez-passer pour la Guinée et de la réservation d'un vol, dont la confirmation devait intervenir prochainement.
En parallèle, et compte tenu des papiers portugais de l'intéressé, des démarches étaient également en cours afin de procéder à sa réadmission au Portugal.
Entendu le même jour par le commissaire de police, avant le prononcé de cette décision, M. A______ a déclaré qu’il s'opposait à son renvoi en Guinée et qu’il ne prendrait pas le vol qui lui avait été réservé. Il n’était pas guinéen, mais portugais. Il avait des papiers portugais et souhaitait retourner au Portugal. Il était en bonne santé, sans traitement médical. Il a en outre refusé de contresigner pour preuve de prise de connaissance, l’ordre de mise en détention administrative.
Toujours le même jour, le commissaire de police a soumis cet ordre de mise en détention au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Entendu lors de l’audience du 26 septembre 2016 par le TAPI, M. A______ a déclaré qu’il n’avait pas de famille, ni d’attaches en Suisse, qu’avant d’être arrêté, il avait travaillé en France et qu’il avait déposé une demande d’asile car il n’était pas d’accord avec ses parents, ce en 2000, alors qu’il n’avait pas encore la nationalité portugaise. En 2011, il était retourné au Portugal durant environ huit mois et, ensuite, était parti en Guinée. Il était revenu en Suisse en 2013. Lorsqu’il avait obtenu sa nationalité portugaise, il avait dû renoncer à sa nationalité de Guinée-Bissau dont il était originaire. La reconnaissance de son origine guinéenne par une délégation de la Guinée était erronée.
Selon le conseil de M. A______, celui-ci souhaitait quitter la Suisse le plus vite possible, estimant que quand bien même ses papiers portugais étaient périmés, il pouvait être expulsé à destination du Portugal. Il concluait à l'annulation de l'ordre de mise en détention administrative et à sa libération immédiate.
Le représentant du commissaire de police, qui a demandé la confirmation de l'ordre de mise en détention administrative prononcé le 24 septembre 2016, a indiqué que le passeport original de M. A______ était en train d’être examiné par les services de police. Dans l’hypothèse où le passeport portugais de M. A______ devait être faux, les services de police procéderaient à l’expulsion de ce dernier à destination de Guinée. Si le passeport était authentique, ils prépareraient les démarches en vue de l’expulser au Portugal. Dans ce dernier cas, ils devraient solliciter les autorités portugaises en vue d’une réadmission, ce qui prenait en général un mois au maximum.
Sous l’angle de l’art. 75 al. 1 let. g LEtr – auquel le TAPI s’est référé en lieu et place de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr –, l’intéressé avait été poursuivi et condamné pénalement pour trafic de stupéfiants à plusieurs reprises, ce qui permettait de considérer qu'il existait une probabilité non négligeable qu'il poursuive dans un dessein de lucre des activités délictuelles, comme le trafic de stupéfiants. Par surabondance de motifs, il avait disparu dans la clandestinité au mois de février 2013 et n’avait pas respecté la décision d’interdiction d’entrée en Suisse qui lui avait été notifiée le 7 avril 2005 (recte : le 25 avril 2008). Il n’avait par ailleurs entrepris aucune démarche pour quitter la Suisse et avait été également condamné pour séjour illégal, étant au demeurant en situation irrégulière dans ce pays depuis plus de quinze ans. Ces circonstances permettaient de retenir une absence de volonté réelle de quitter la Suisse.
L'assurance du départ de M. A______ de Suisse répondait en outre à un intérêt public certain et toute autre mesure moins incisive qu’une détention administrative serait vaine pour assurer sa présence au moment où il devrait monter dans l'avion devant le reconduire dans son pays d’origine.
L'autorité chargée du renvoi avait agi avec diligence et célérité, dès lors qu'elle avait immédiatement procédé aux démarches en vue de l’exécution du renvoi de l’intéressé.
Eu égard aux doutes quant à la nationalité de M. A______, il semblait plus vraisemblable à ce stade que celui-ci était effectivement ressortissant de Guinée, comme cela ressortait de l’audition centralisée avec la délégation de la République de Guinée du 22 juin 2016. Du reste, dans le passé, M. A______ avait également indiqué être ressortissant de Sierra Leone. Par ailleurs, alors qu’il avait été reconnu sous son identité telle qu’elle ressortait de la présente procédure, à savoir A______, le passeport portugais dont il se prévalait indiquait un tout autre nom, soit B______. Partant, s’il subsistait à ce stade des doutes quant à la nationalité de M. A______, celui-ci semblait en être partiellement responsable. Cela étant, dans l’hypothèse où il devait être effectivement de nationalité portugaise, sa détention administrative devrait être levée, mais il n’appartenait pas au TAPI de se prononcer à ce stade dans la mesure où il subsistait encore des doutes raisonnables quant à l’authenticité du passeport portugais produit par l’intéressé, étant précisé que ce dernier avait déjà été condamné pour faux dans les certificats par le Tribunal correctionnel de Genève le 11 août 2014.
Dans le cadre de sa demande d’asile du 8 août 2000, il avait indiqué faussement s’appeler M. A______ et être originaire du Sierra Leone. Avant d’acquérir la nationalité portugaise, il avait uniquement la nationalité de la Guinée-Bissau.
À défaut d’indices probants du fait que son passeport et sa carte d’identité portugais seraient des faux, il n’était pas admissible de retenir l’existence d’un doute sur sa nationalité portugaise.
L’Accord du 21 juin 1999 entre la Confédération suisse d'une part, et la Communauté européenne et ses États membres, d'autre part, sur la libre circulation des personnes (ALCP - RS 0.142.112.681) ne prévoyait pas la mise en détention administrative de ressortissants européens, cette dernière n’étant applicable qu’aux ressortissants d’États tiers. Par ailleurs, le fait qu’il disposait de documents de voyage périmés ne l’empêchait pas de se déplacer et de franchir les frontières intérieures de l’espace Schengen.
Selon un courriel du 3 octobre 2016 de la brigade de police technique et scientifique, le passeport portugais du recourant était authentique. Toutefois, dans la mesure où, à teneur de ce document, il aurait eu 7 ans au jour du dépôt de sa demande d’asile en Suisse – ce qui était peu probable –, l’intéressé l’avait probablement obtenu en fournissant de fausses informations au Portugal, mais cela ne pouvait être vérifié que par les autorités de ce pays et en contrôlant son extrait de naissance. Le commissaire de police en concluait qu’il était admissible de retenir l’existence d’un doute raisonnable relativement à la nationalité portugaise du recourant.
Les droits octroyés par l’ALCP pouvaient, conformément à l’art. 5 de son annexe I, être limités pour des raisons d’ordre et de sécurité publics. En outre, l’intéressé n’avait aucun droit d’être refoulé vers le Portugal.
Le recourant avait été transféré le 5 octobre 2016 à l’établissement de E______, sa détention en Valais ayant ainsi duré du 27 septembre au soir au 5 octobre 2016 au matin – sans qu’il ait été mélangé aux détenus pénaux –, soit une courte durée parfaitement admissible qui ne devait entraîner aucune libération, l’intéressé étant libre de demander le cas échéant une indemnité.
Compte tenu du fait qu’il était détenu et que ses documents d’identité – dont on pouvait présumer l’authenticité – étaient en main de la police, il était inadmissible que les démarches en vue du contrôle de l’authenticité des documents, si doute il y avait, n’aient pas été effectuées avant qu’il ne devienne nécessaire de le placer en détention administrative.
La date de naissance indiquée sur le formulaire de carte d’identité portugaise rempli le 4 août 2011 et produit devant la chambre administrative le 3 octobre 2016 était la même que sur ladite carte et le passeport portugais. Le fait qu’il était probable que cette date ne corresponde pas au jour réel de sa naissance ne remettait pas en question l’authenticité du passeport, ni le fait qu’il était bien citoyen du Portugal et qu’il devait donc être autorisé à se rendre dans ce pays. Il était notoire que les actes de naissance de Guinée-Bissau – où il était né – pouvaient comporter des inexactitudes. Il n’était d’aucune utilité de vérifier son acte de naissance auprès des autorités portugaises. Par ailleurs, l’attribution et le retrait de la nationalité étaient des compétences souveraines des États, le Portugal étant ainsi seul compétent pour ouvrir le cas échéant une procédure de retrait de la nationalité s’il s’avérait que celle-ci avait été obtenue frauduleusement.
Il n’avait pas besoin d’être renvoyé par la force, puisqu’il avait toujours manifesté sa volonté de rentrer au Portugal et qu’il avait le droit de le faire en se munissant de son passeport et de sa carte d’identité. Il n’avait pas d’objection à être accompagné jusqu’à la porte de l’avion si cela pouvait rassurer les autorités sur la réalité de son désir de quitter la Suisse.
Il retirait sa conclusion en libération au motif des conditions illicites de détention, mais maintenait et réitérait ses conclusions en constatation des conditions illicites de sa détention à l’établissement D______, au besoin dans une décision séparée.
Par télécopie du 11 octobre 2016 au soir, le commissaire de police a notamment transmis à la chambre administrative une copie d’un courriel du Consulat général du Portugal à Genève du 11 octobre 2016 répondant à un courriel de la brigade renvois de la police genevoise du 10 octobre 2016 – auquel était annexée une photocopie du passeport au nom de B______ – et informant celle-ci qu’il avait demandé l’autorisation pour le laissez-passer de l’intéressé, mais que cette autorisation avait été refusée car il y avait « usurpation d’identité ». Ainsi, selon l’intimé, seul un refoulement à destination de la Guinée-Bissau (recte : la Guinée) était possible et les démarches en ce sens seraient entreprises dans les meilleurs délais.
Par télécopie du même jour, le conseil du recourant a fait part à la chambre administrative de ce qu’il venait de contacter la collaboratrice du Consulat général du Portugal qui avait rédigé le courriel de la veille afin d’obtenir des éclaircissements sur ce dernier. Il s’avérait qu’il existait un soupçon d’usurpation d’identité, mais qui n’était pas avéré. La seule manière d’établir de manière définitive si M. B______ était bien citoyen portugais était qu’il soit acheminé par la police au Consulat général, afin de faire une nouvelle demande de carte d’identité, dans le cadre de laquelle sa photographie serait prise et ses données signalétiques enregistrées. Cette demande serait ensuite transmise à Lisbonne, qui trancherait. Compte tenu du fait de l’impossibilité de détenir administrativement un citoyen européen, il apparaissait prioritaire de mener à bien ces investigations. Une éventuelle prolongation de la détention devrait donc être strictement limitée au temps nécessaire pour cet acheminement et ces vérifications.
Par arrêt du 11 octobre 2016, la chambre administrative a rejeté, dans la mesure où il était recevable, le recours de M. A______.
Les autorités du Portugal ayant refusé d’octroyer un laissez-passer en faveur du recourant, au motif d’une « usurpation d’identité », il ne pouvait en l’état pas être retenu que celui-ci serait de nationalité portugaise et devrait être renvoyé au Portugal. On pouvait au surplus s’interroger si les faux dans les certificats étrangers retenus dans le jugement du Tribunal correctionnel du 11 août 2014 n’étaient pas précisément les documents d’identité portugais au nom de B______ produits dans la présente procédure. L’intéressé avait en revanche été reconnu, en 2008 et tout récemment, par les autorités guinéennes sous le nom d’A______. Seul son renvoi en Guinée pouvait désormais, en l’état, entrer en ligne de compte. Il incomberait néanmoins aux autorités genevoises de permettre et faciliter, dans la mesure du possible, d’éventuelles démarches du recourant auprès des autorités portugaises en vue d’une reconnaissance de sa qualité de citoyen portugais alléguée.
C’était à juste titre que, dans son recours, le recourant ne contestait pas que les conditions de sa détention administrative étaient remplies dans leur principe, à tout le moins dans l’hypothèse où il ne serait pas renvoyé au Portugal, mais en Guinée. Outre sa condamnation du 27 mars 2009 par la Cour correctionnelle sans jury, pour un trafic de cocaïne, c’est-à-dire pour crime au sens de l’art. 75 al. 1 let. h LEtr, ainsi que deux autres condamnations pour des infractions, également graves, le recourant s’opposait à un renvoi en Guinée, seule possibilité restant actuellement, et il était à craindre qu’il disparaisse dans la clandestinité, étant notamment relevé que, le 28 février 2011, dans le cadre d’une exécution de peine, il n’était pas revenu d’un congé et avait disparu, avant de réapparaître en Suisse en 2013, en violation de l’interdiction d’entrée. Ce risque de fuite était encore aggravé par la probable tentative de tromperie à l’encontre des autorités suisses par l’invocation de sa prétendue nationalité portugaise. Partant, le principe de sa détention administrative était incontestable, tant par l’application de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 3 et 4 LEtr que par celle de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 LEtr, qui renvoie à l’art. 75 al. 1 let. g et h LEtr.
Les démarches nécessaires en vue de la délivrance d'un laissez-passer pour la Guinée et de la réservation d'un vol, dont la confirmation devait intervenir prochainement, de même qu’en parallèle, et compte tenu des papiers portugais de l'intéressé, des démarches également en cours afin de procéder à sa réadmission au Portugal, avaient été accomplies, le commissaire sachant désormais qu’un renvoi au Portugal était en l’état exclu. Ce respect du principe de célérité, de même que la très grande gravité des infractions commises et le risque de fuite, aggravé par la probable tentative de tromperie à l’encontre des autorités suisses par l’invocation de sa prétendue nationalité portugaise, rendaient une mise en détention administrative pour deux mois, comme prononcée par le TAPI, en tout état de cause conforme au principe de la proportionnalité.
Par courrier de son conseil du 4 novembre 2016, M. A______ a demandé à l’OCPM de l’accompagner au Consulat général du Portugal afin qu’il puisse être procédé à la prise de ses empreintes dans le cadre de la demande d’établissement d’une nouvelle carte d’identité.
Par lettre du 8 novembre 2016, l’OCPM lui a répondu ne pas pouvoir donner une suite favorable à cette demande.
En effet, ses documents portugais avaient été confisqués par jugement du Tribunal correctionnel du 11 août 2014 et, ceux-ci ayant été obtenus sur la base de fausses déclarations concernant notamment la date de naissance, les autorités portugaises avaient refusé le 11 octobre 2016 la délivrance d’un laissez-passer en sa faveur. Il était par ailleurs patent que le Portugal contestait la nationalité portugaise de l’intéressé, de sorte qu’un renvoi à destination de ce pays ne pourrait pas être envisageable par les autorités suisses sur la base des documents précités.
Par télécopie du 9 novembre 2016, le SEM a informé l'OCPM qu’un « titre de voyage tenant lieu de passeport » en faveur de l’intéressé, valable trois mois à compter du 8 novembre 2016, avait été délivré par les autorités guinéennes.
Par requête motivée du 14 novembre 2016, l'OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 24 février 2017, comme l’autorisait l’art. 79 al. 1 LEtr.
Le 17 novembre 2016, M. A______ a refusé de prendre le vol DEPU – qui avait été réservé le 10 novembre 2016 – à destination de la Guinée.
Lors d'une audience tenue le 22 novembre 2016 par le TAPI, M. A______ a indiqué être toujours opposé à son renvoi en Guinée. Il avait entrepris des démarches, auprès d'un avocat au Portugal, afin d'obtenir un laissez-passer lui permettant de retourner dans ce pays ; il n'avait toutefois reçu aucune nouvelle à ce stade. Il accepterait de retourner en Guinée si les autorités portugaises devaient refuser de lui délivrer une carte d'identité
Le conseil de M. A______ a fait état de son courrier du 4 novembre 2016 à l’OCPM et de la réponse de ce dernier du 8 novembre 2016.
La représentante de l'OCPM a précisé que le refus de l’OCPM d’accompagner l’intéressé au Consulat général du Portugal était motivé par le fait que les autorités portugaises contestaient sa nationalité portugaise. Suite au refus de M. A______ de monter dans l’avion le 17 novembre 2016, l’OCPM avait d'ores et déjà entrepris des démarches en vue de l'inscrire sur le prochain vol spécial à destination de la Guinée, prévu en février/mars 2017, les vols avec escorte n'étant pas possibles vers ce pays. Elle a demandé la prolongation de la détention administrative de M. A______ pour une durée de trois mois, soit jusqu’au 24 février 2017.
L’avocat de M. A______ a plaidé et conclu au rejet de la demande de prolongation. Cette prolongation était disproportionnée compte tenu des démarches pouvant facilement être effectuées auprès du Consulat Général du Portugal afin d'obtenir une carte d'identité portugaise, le refus de délivrance d'un laissez-passer par les autorités de ce pays n'étant pour le surplus pas motivé. Subsidiairement, en cas d'admission de la demande de prolongation, la durée de cette dernière ne devait pas aller au-delà du 8 février 2017, soit de la date de validité du laissez-passer délivré par les autorités guinéennes.
M. A______ était détenu administrativement sur la base de l'art. 76 al. 1 let. b ch. 1 (renvoyant à l'art. 75 al. 1 let. g et h LEtr), ch. 3 et ch. 4 LEtr et les circonstances qui avaient conduit le TAPI, puis la chambre administrative à retenir que cette détention était fondée quant à son principe ne s’étaient pas modifiées, de sorte qu'il n'y avait pas lieu d'y revenir.
Au vu des circonstances, à savoir des démarches entreprises par les autorités suisses pour l’octroi d’un laissez-passer et la réservation d’un vol, suivies du refus de l’intéressé et d’une réservation pour un vol spécial, le principe de célérité requis par l'art. 76 al. 4 LEtr était respecté, mais il appartiendrait toutefois à l'OCPM, dans ce cadre et afin de respecter le principe de la proportionnalité, de donner une suite favorable à la requête d'acheminement au Consulat général du Portugal de M. A______, tendant à lui permettre d'entreprendre des démarches en vue de l'établissement d’une nouvelle carte d’identité, étant effectivement rappelé que si l’étranger avait la possibilité de se rendre légalement dans plusieurs États, l’autorité compétente « [pouvait] » le renvoyer ou l’expulser dans le pays de son choix (art. 69 al. 2 LEtr), mais qu'il était néanmoins notoire que, si la nationalité portugaise de M. A______ devait être reconnue, son renvoi au Portugal devrait pouvoir se faire très rapidement. Le refus de délivrance d'un laissez-passer opposé par les autorités portugaises, sur la base des pièces soumises, ne saurait en effet signifier qu'une nouvelle carte d'identité ne pourrait pas être délivrée à M. A______, après examen complet de ses données signalétiques, ce qu'il appartiendrait en tout état aux autorités portugaises et non pas à l'OCPM de trancher.
M. A______ ayant enfin refusé de monter à bord du vol DEPU devant le ramener en Guinée le 17 novembre dernier, la prolongation de sa détention apparaissait proportionnée et adéquate pour permettre aux autorités l'organisation d'un nouveau vol, sa durée étant toutefois ramenée à deux mois.
Enfin, rien n'indiquait que le renvoi de M. A______ serait impossible pour des motifs d'ordre juridique ou matériel (art. 80 al. 6 LEtr).
Par acte expédié le 5 décembre 2016 au greffe de la chambre administrative, M. A______, indiquant maintenant s’appeler M. B______, a formé recours contre ce jugement, concluant principalement à sa mise à néant et à la levée de sa détention administrative, « sous suite de frais et dépens ».
Par courrier du 6 décembre 2016, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 9 décembre 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours et au déboutement du recourant de toutes autres ou contraires conclusions.
Étaient joints un formulaire d’inscription swiss REPAT pour un vol spécial, ainsi que le dispositif du jugement du Tribunal correctionnel du 11 août 2014, vu l’exécution de la procédure simplifiée, accompagné d’un inventaire des pièces saisies lors des perquisitions des 26 et 27 décembre 2013.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10).
Selon l’art. 10 al. 2 1ère phr. LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 6 décembre 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
Cela étant, il sied de rappeler ce qui suit. Premièrement, le 3 octobre 2016, la brigade de police technique et scientifique a considéré que le passeport portugais du recourant était authentique ; toutefois, dans la mesure où, à teneur de ce document, il aurait eu 7 ans au jour du dépôt de sa demande d’asile en Suisse – ce qui était peu probable –, l’intéressé l’avait probablement obtenu en fournissant de fausses informations au Portugal, mais cela ne pouvait être vérifié que par les autorités de ce pays et en contrôlant son extrait de naissance. Deuxièmement, par courriel du 11 octobre 2016 répondant à un courriel de la brigade renvois de la police genevoise du 10 octobre 2016 – auquel était annexée une photocopie du passeport au nom de B______ –, le Consulat général du Portugal à Genève a informé ladite brigade qu’il avait demandé l’autorisation pour le laissez-passer de l’intéressé, mais que cette autorisation avait été refusée car il y avait « usurpation d’identité ». Troisièmement, le recourant a été condamné le 11 août 2014 par le Tribunal correctionnel notamment pour faux dans les certificats étrangers (art. 252 al. 4 et 255 CP) ; si l’on ne peut pas clairement retenir que le passeport et la carte d’identité portugais en cause font partie de ces faux certificats, il n’en demeure pas moins que cette infraction amenuise encore la crédibilité de l’intéressé au sujet de sa nationalité portugaise alléguée.
Il s’ensuit que la nationalité portugaise alléguée par l’intéressé ne repose en l’état sur aucun élément de preuve, les investigations effectuées à ce sujet concordant plutôt à rendre vraisemblable une usurpation d’identité.
Certes, dans son arrêt du 11 octobre 2016, la chambre de céans a indiqué qu’il incomberait aux autorités genevoises de permettre et faciliter, dans la mesure du possible, d’éventuelles démarches du recourant auprès des autorités portugaises en vue d’une reconnaissance de sa qualité de citoyen portugais alléguée.
Cette assertion ne saurait être comprise comme obligeant l’OCPM à accompagner le recourant au Consulat général du Portugal sans l’existence d’allégations et/ou de pièces un tant soit peu probantes remettant en cause les éléments de fait ayant conduit ledit consulat à faire état d’une usurpation d’identité. À ce titre et à défaut de la production de l’acte d’accusation du 23 juin 2014 du Ministère public traitant notamment de l’infraction de faux dans les certificats étrangers, accepté par l’intéressé et mentionné dans le dispositif du jugement du Tribunal correctionnel du 11 août 2014, production qui aurait permis de s’assurer en l’état de fait que ladite condamnation est sans lien avec l’identité aujourd’hui litigieuse, c’est à juste titre qu’en l’état l’OCPM refuse de donner suite à la requête de l’intéressé. Or l’intéressé n’a présenté aucun nouvel élément concernant l’absence d’usurpation d’identité et la nationalité portugaise alléguées, alors qu’il lui était notamment loisible, par l’intermédiaire de son avocat, de s’adresser au consulat afin de démontrer par exemple que cette « usurpation d’identité » ne constituant qu’un soupçon – comme avancé par ledit conseil dans sa télécopie du 11 octobre 2016 – et que le consulat restait ouvert à un examen de son identité en vue d’une éventuelle reconnaissance de sa nationalité portugaise. Rien ne permet en outre de penser que les autorités portugaises accepteraient de prendre les empreintes digitales du recourant en l’absence d’autres éléments que des documents d’identité non reconnus par celles-ci. Enfin, en dépit de démarches qui auraient été effectuées par un avocat au Portugal même en vue de l’obtention d’un laissez-passer, le recourant n’a présenté aucune allégation ni élément de preuve pouvant laisser penser que l’État portugais pourrait être disposé à confirmer sa nationalité portugaise alléguée.
Dans ces circonstances particulières, d’une part, le refus de l’intimé d’accompagner l’intéressé au Consulat général du Portugal n’est en tant que tel et en tout état de cause pas de nature à mettre en cause le bien-fondé de sa requête de prolongation de la détention administrative du recourant présentée le 14 novembre 2016, ni, dès lors, du jugement querellé. D’autre part, il ne peut en l’état pas être retenu que l’intéressé serait de nationalité portugaise et aucun élément factuel un tant soit peu probant n’est présenté en ce sens.
b. La détention administrative doit respecter le principe de la proportionnalité, garanti par l'art. 36 Cst., qui se compose des règles d'aptitude – exigeant que le moyen choisi soit propre à atteindre le but fixé –, de nécessité – qui impose qu'entre plusieurs moyens adaptés, on choisisse celui qui porte l'atteinte la moins grave aux intérêts privés – et de proportionnalité au sens étroit – qui met en balance les effets de la mesure choisie sur la situation de l'administré et le résultat escompté du point de vue de l'intérêt public (ATF 125 I 474 consid. 3 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1P.269/2001 du 7 juin 2001 consid. 2c ; ATA/189/2015 du 18 février 2015 consid. 7a).
À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).
c. À teneur de l’art. 80 al. 6 let. a LEtr, la détention est levée si le motif de la détention n'existe plus ou l'exécution du renvoi ou de l'expulsion s'avère impossible pour des raisons juridiques ou matérielles, une telle impossibilité supposant en tout état de cause notamment que l'étranger ne puisse pas sur une base volontaire quitter la Suisse et rejoindre son État d'origine, de provenance ou un État tiers (arrêt du Tribunal administratif fédéral E-6668/2012 du 22 août 2013 consid. 6.7.1 relativement à l’art. 83 al. 2 LEtr, a fortiori).
b. Pour le reste, les griefs du recourant tendant à nier le respect de l’obligation de célérité par l’intimé et à faire admettre une violation de l’ALCP présupposent qu’il serait ressortissant portugais et ne sont donc pas susceptible de mettre en cause le bien-fondé du jugement querellé et de la requête de prolongation présentée par l’OCPM.
c. Cela étant, sous l’angle de l’exigence de célérité, les autorités suisses ont inscrit l’intéressé pour un vol spécial vers la Guinée après son refus de prendre l’avion, et accomplissent ainsi les démarches nécessaires en vue de son renvoi.
Sous l’angle du principe de la proportionnalité de la mesure querellée, le recourant est détenu administrativement depuis le 24 septembre 2016 et la durée de sa détention administrative est encore bien inférieure à la durée légale maximale. Compte tenu de son opposition déterminée à son renvoi, exprimée dernièrement par son refus du 17 novembre 2016 de prendre un vol DEPU à destination de la Guinée, du risque de fuite avéré et de la très grande gravité des infractions pour lesquelles il a été condamné en Suisse, on ne voit, à l’instar du TAPI, pas quelle solution moins incisive que la détention administrative pourrait être ordonnée, et la prolongation de sa détention administrative, ramenée à deux mois par le TAPI, est proportionnée et adéquate pour permettre aux autorités l'organisation d'un nouveau vol, spécial cette fois-ci.
d. Enfin, rien ne permet de retenir que l’exécution du renvoi du recourant serait impossible pour des motifs d'ordre juridique ou matériel.
Vu ce qui précède, le jugement querellé est conforme au droit et le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige et le fait que le recourant est au bénéfice de l’assistance juridique, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 12 et 13 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée au recourant (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 5 décembre 2016 par M. A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 23 novembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Bayenet, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Dumartheray, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
D. Dumartheray
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :