POUVOIR JUDICIAIRE
A/3878/2016-MC ATA/1033/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 décembre 2016
en section
dans la cause
Monsieur A______, alias Monsieur B______ représenté par Me Dominique Bavarel, avocat
contre
COMMISSAIRE DE POLICE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 novembre 2016 (JTAPI/1191/2016)
EN FAIT
Monsieur A______, né le ______ 1994, se dit originaire de la République de Biélorussie (ci-après : la Biélorussie).
Le 10 janvier 2012, M. A______ a déposé une demande d’asile à Genève.
Le 6 mars 2012, l'Hospice général (ci-après : l’hospice) a signalé la disparition de M. A______ dès le 5 mars 2012.
Par décision de non-entrée en matière du 19 mars 2012, entrée en force le 29 mars 2012, l'office fédéral des migrations, devenu depuis lors le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM), a rejeté la demande d'asile de M. A______.
Le 20 avril 2012, l’hospice a signalé la disparition de M. A______ à compter du même jour.
Le 23 août 2012, l’hospice a signalé la disparition de M. A______ dès le 28 juillet 2012.
Par décisions des 21 août et 2 octobre 2012, les cantons de Lucerne et de Soleure ont interdit à M. A______ de pénétrer sur leur territoire.
M. A______ a fait l'objet de plusieurs condamnations pénales en Suisse, qui ont donné lieu aux sanctions suivantes :
une peine pécuniaire de cinquante jours-amende, avec sursis pendant deux ans, prononcée le 22 août 2012 par le Ministère public de Krienz (Lucerne), notamment pour infraction à l'art. 115 al. 1 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) ;
une peine pécuniaire de quarante jours-amende, avec sursis pendant deux ans, prononcée le 26 novembre 2012 par le Ministère public du canton de Soleure pour infraction aux art. 172ter (infractions d’importance mineure) et 186 (violation de domicile) du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) et à l'art. 115 al. 1 LEtr ;
une peine pécuniaire de trente jours-amende prononcée le 21 janvier 2013 par le Ministère public d'Emmenbrücke (Lucerne) pour infraction aux art. 139 al. 1 (vol) CP et 119 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de nonante jours prononcée le 21 janvier 2013 par le Ministère public de Lenzburg (Aarau) pour infraction aux art. 172ter et 186 CP, ainsi qu'à l'art. 19a de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et à l'art. 115 al. 1 LEtr.
Le 15 février 2013, le centre d'enregistrement et de procédure de Vallorbe a signalé la disparition de M. A______ dès le 3 février 2013.
Par la suite, l’intéressé a fait l'objet de nouvelles condamnations pénales en Suisse, soit :
une peine privative de liberté de quarante jours prononcée le 28 février 2013 par le Ministère public du canton de Soleure pour infraction à l'art. 119 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de trente jours prononcée le 20 mars 2013 par le Ministère public du canton de Zoug pour infraction à l'art 115 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de nonante jours prononcée le 25 mars 2013 par le Ministère public du canton de Berne pour infraction aux art. 172ter et 186 CP et aux art. 115 al. 1 et 119 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de trente jours prononcée le 28 mars 2013 par le Ministère public de Lenzburg (Aarau) pour infractions aux art. 172ter (commises à réitérées reprises) et 186 CP (commises à réitérées reprises) ;
une peine privative de liberté de dix jours prononcée le 30 avril 2013 par le Ministère public du canton de Berne pour infraction aux art. 172ter et 186 CP et aux art. 115 al. 1 et 119 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de dix jours prononcée le 18 juillet 2013 par le Ministère public du canton de Berne pour infraction aux art. 172ter et 186 CP.
Par décision de non-entrée en matière du 25 février 2014, notifiée le lendemain à son destinataire et entrée en force le 10 mars 2014, le SEM a rejeté cette seconde demande et a ordonné le renvoi de Suisse de M. A______.
une peine privative de liberté de vingt-cinq jours prononcée le 5 mars 2014 par le Ministère public du canton de Berne pour infraction à l'art. 119 al. 1 LEtr ;
une peine privative de liberté de vingt jours prononcée le 7 mai 2014 par le Ministère public du canton de Berne pour infraction à l'art. 115 al. 1 LEtr.
De la correspondance électronique qu'ont échangée le SEM et le service des migrations du canton de Berne entre le 17 et le 22 juillet 2014, il résulte qu'un test linguistique a été organisé dans le cadre d'une interview téléphonique avec l'intéressé, que les démarches effectuées en République de Biélorussie ont fait ressortir que les déclarations de M. A______ étaient fausses et qu'il n'existait, dans ce pays, aucune personne répondant à cette identité. Confronté à ces renseignements, l'intéressé a déclaré ne pas vouloir rentrer chez lui. Il a alors été informé qu'à défaut de collaboration de sa part, des recherches supplémentaires seraient engagées et qu'il serait présenté à une délégation biélorusse lors des prochaines auditions centralisées. Une analyse « Lingua » allait également être entreprise.
Incarcéré dans le canton de Berne, M. A______ a été libéré sur le plan pénal en date du 2 août 2014.
Retenu pour des motifs de droit administratif, il a été acheminé à Genève le 4 août 2014.
M. A______ a été placé en détention administrative à compter du 4 août 2014.
La légalité de la détention administrative a été régulièrement soumise aux autorités judiciaires et confirmée.
Vu le comportement de l’intéressé qui, non seulement n’avait pas obtempéré à l’ordre de quitter la Suisse, et qui, par son attitude, rendait son identification exacte et la délivrance de documents de voyage impossibles, l’exécution de la décision de renvoi était en l’état bloquée.
La légalité de la détention administrative a été régulièrement soumise aux autorités judiciaires et confirmée.
L’intéressé n’avait pas encore pu être identifié et reconnu par les autorités biélorusses. Les démarches du SEM tendant à identifier l’intéressé étaient pour l’instant restées vaines. Une identification de M. A______ ne pourrait, selon toute vraisemblance, intervenir avant l’échéance du délai légal de la détention administrative. Le renvoi ne semblait plus suffisamment prévisible. Le maintien en détention administrative serait susceptible de violer le principe de la proportionnalité.
une peine privative de liberté de dix jours, prononcée le 10 février 2016 par le Ministère public genevois pour violation de domicile et une amende de CHF 300.- pour vol d’importance mineure ;
une peine privative de liberté de soixante jours, prononcée le 23 février 2016 par le Ministère public genevois pour vol, violation de domicile et séjour illégal ;
une peine privative de liberté de dix jours, prononcée le 30 mai 2016 par le Ministère public genevois pour infraction à l’art. 115 al. 1 let. b LEtr ;
une peine privative de liberté de vingt jours, prononcée le 21 juillet 2016 par le Ministère public de Fribourg pour infraction à la LEtr ;
une peine privative de liberté de quarante jours, prononcée le 3 août 2016 par le Ministère public de Soleure pour vol ;
une peine privative de liberté de cinquante jours, prononcée le 9 septembre 2016 par le Ministère public de Soleure pour vol.
d’une interdiction de pénétrer sur le territoire fribourgeois pour une durée de douze mois, selon décision du 9 mars 2016 des autorités du canton de Fribourg ;
d’une interdiction d’entrer en Suisse décidée par le SEM le 26 mai 2016 et valable jusqu’au 26 avril 2019.
Il ressort par ailleurs du dossier un courrier de l’OCPM au SEM du 12 avril 2016 selon lequel M. A______ n’aurait plus été revu par ses services depuis le 23 mars 2016 et que tout portait dès lors à croire qu’il avait disparu.
Le 8 septembre 2016, M. A______ a été incarcéré à la prison de Champ-Dollon afin d’y purger les peines privatives de liberté de soixante et de dix jours qui lui avaient été infligées les 23 février et 30 mai 2016.
Le 3 novembre 2016, l’OCPM a demandé à la police de placer M. A______ en détention administrative à sa sortie de prison afin qu’il assiste aux auditions biélorusses le 30 novembre 2016, puis, en cas de reconnaissance, de prolonger cette détention jusqu’à l’exécution de son renvoi vers ce pays.
Le 14 novembre 2016, les autorités judiciaires ont libéré M. A______, lequel a été remis entre les mains des services de police.
Le 14 novembre 2016 à 15h15, le commissaire de police a ordonné la mise en détention administrative de M. A______ pour une durée d’un mois, en application de l’art. 76 al. 1 let. b ch. 1 ainsi que 3 et 4 LEtr.
Par jugement du 17 novembre 2016, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention pour la durée d’un mois, soit jusqu’au 14 décembre 2016.
Depuis sa mise en liberté en octobre 2015, de nouvelles circonstances justifiaient la mise en détention administrative de l’intéressé. Outre qu’il existait à nouveau des risques concrets faisant craindre qu’il entendait se soustraire à son refoulement, il avait commis un crime.
Les autorités suisses avaient poursuivi leurs démarches visant à établir l’identité réelle et la nationalité de l’intéressé. Une audition par une représentation de la Biélorussie devait avoir lieu le 30 novembre 2016. Les autorités avaient agi avec diligence et célérité. La probabilité de l’exécution du renvoi se trouvait accrue de manière significative. La durée d’un mois respectait le cadre légal et était proportionnée.
Il a conclu à l’annulation du jugement querellé et au prononcé de sa mise en liberté immédiate.
À tort, le jugement avait retenu qu’il existait des circonstances nouvelles autorisant sa mise en détention. Ce jugement avait retenu deux éléments, à savoir le fait qu’il ne s’était pas conformé à son obligation de quitter la Suisse et qu’il avait disparu dans la clandestinité. Outre que cela semblait contradictoire, le premier élément n’était en tous les cas pas nouveau. Il n’avait par ailleurs aucune obligation de se présenter à intervalles réguliers à une autorité et aucune assignation à un territoire ne lui avait été signifiée.
L’OCPM avait violé l’art. 12 B de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10), qui voulait que, lorsqu’un étranger était remis en liberté dans le cadre d’un renvoi ou d’une expulsion impossible, l’OCPM lui délivrait une attestation de séjour provisoire et prenait, si nécessaire, les dispositions voulues pour régler ses conditions de séjour jusqu’à l’exécution de son renvoi ou de son expulsion.
Ainsi, par la faute de l’OCPM, il avait fait l’objet de plusieurs condamnations pour séjour illicite en Suisse parfaitement infondées. Pour le surplus, les violations de domicile au préjudice de grands supermarchés genevois n’étaient pas d’une intensité ou d’une gravité telles que celles décrites dans la jurisprudence du Tribunal fédéral. Il n’apparaissait pas vraisemblable que, dans les trois prochains mois, soit la période maximum résiduelle de la détention administrative, il puisse être identifié par les autorités de la Biélorussie. C’était à tort que le jugement entrepris avait retenu l’existence d’un changement déterminant de circonstances justifiant un nouvel ordre de mise en détention administrative.
Par ailleurs, le principe de la proportionnalité avait été violé. Le TAPI n’avait pas retenu la détention administrative de quatorze mois qu’il avait effectuée, dans le cadre de l’examen de la proportionnalité du nouvel ordre de détention administrative. L’analyse de la durée de la détention était erronée. Il convenait, en application de l’art. 79 al. 2 LEtr, et non 1, de l’examiner au regard de la détention déjà effectuée et non pas comme s’il s’agissait d’une nouvelle détention. Dans ce cadre, une assignation à un territoire afin de s’assurer de sa coopération dans la procédure d’identification était largement suffisante.
Les autorités biélorusses avaient reconnu le recourant lors de l’audition centralisée du 30 novembre 2016 sous l’identité de Monsieur B______, né le ______ 1993. Un vol spécial avait été réservé au mois de décembre 2016 et confirmé concernant l’intéressé. Le jour précis était caviardé sur la confirmation du SEM, jointe en annexe.
EN DROIT
Interjeté le lundi 28 novembre 2016 contre le jugement du TAPI prononcé et communiqué aux parties le 17 novembre 2016, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 LaLEtr ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 29 novembre 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La détention administrative porte une atteinte grave à la liberté personnelle et ne peut être ordonnée que dans le respect de l'art. 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101 ; cf. ATF 135 II 105 consid. 2.2.1 p. 107) et de l'art. 31 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), ce qui suppose en premier lieu qu'elle repose sur une base légale. Le respect de la légalité implique ainsi que la mise en détention administrative ne soit prononcée que si les motifs prévus dans la loi sont concrètement réalisés (arrêt du Tribunal fédéral 2C_478/2012 du 14 juin 2012 consid. 2.1).
Dans un premier grief, le recourant invoque que les circonstances n'ont pas changé depuis sa relaxe en octobre 2015, et que dès lors une seconde mise en détention administrative ne peut être ordonnée, pour des motifs similaires à la première détention.
a. Selon la jurisprudence, il est certes admissible qu'un étranger, libéré d'une première détention administrative, soit détenu une nouvelle fois en vue de son renvoi dans le cadre de la même procédure; il faut toutefois qu'un changement déterminant des circonstances permette de le justifier, comme la survenance d'un nouveau motif de détention ou la disparition de l'impossibilité dont était affectée le renvoi. Tel peut par exemple être le cas si l'étranger part dans la clandestinité après la libération de sa première détention. Est aussi envisageable la situation où l'autorité aurait levé une première détention administrative dès lors que l'exécution du renvoi de l'étranger, en soi possible, n'apparaissait plus comme vraisemblable dans un délai utile; en tant que les causes pour la mise en détention de l'étranger persisteraient, cette même autorité pourrait ordonner la réincarcération de celui-ci, si ce renvoi s'avérait par la suite à nouveau vraisemblable dans un délai raisonnable (ATF 140 II 1 et les références citées).
Savoir s'il existe des circonstances nouvelles dépend donc des motifs qui ont présidé à la première libération (arrêt 2C_658/2014 du 7 août 2014 consid. 3.2).
Le fait qu'un étranger ait commis de nouveaux crimes entre sa relaxe et sa nouvelle mise en détention, et qu'il refuse toujours de rentrer dans son pays constituent des circonstances nouvelles pertinentes, tout comme le fait qu'il soit au moment de la seconde mise en détention au bénéfice d'un laissez-passer établi par le département fédéral compétent, qui considérait que son identité et sa nationalité étaient suffisamment établies (arrêt du Tribunal fédéral 2C_700/2015 du 8 décembre 2015 consid. 4.1.2).
Toutefois, si le refus d’un étranger de retourner dans son pays et son manque de collaboration existaient déjà lors de la première mise en détention, ils ne peuvent être retenus comme motifs de nouvelle mise en détention (ATF 140 II 1).
b. Au vu de la jurisprudence précitée, on ne peut retenir que les circonstances soient restées identiques par rapport à octobre 2015, puisque le recourant a fait l'objet de multiples condamnations pénales depuis cette date, notamment l’une pour crime et qu'il a été annoncé par l’OCPM comme ayant disparu à compter du 23 mars 2016.
Par ailleurs, il s’est présenté sous une fausse identité, ce que les autorités suisses ont ignoré jusqu’au 30 novembre 2016, rendant jusque-là impossible son identification. Il a en outre été reconnu et identifié par les autorités biélorusses, ce qui rend son renvoi possible, augmentant notablement les probabilités de pouvoir procéder à l’exécution de son renvoi.
Il existe en conséquence des circonstances nouvelles pertinentes. Ce grief sera dès lors écarté.
Les conditions pour une mise en détention sont remplies.
À teneur de l’art. 76 al. 4 LEtr, les démarches nécessaires à l'exécution du renvoi ou de l'expulsion doivent être entreprises sans tarder.
Aux termes de l’art. 79 LEtr, la détention en phase préparatoire et la détention en vue du renvoi ou de l’expulsion visées aux art. 75 à 77 ainsi que la détention pour insoumission visée à l’art. 78 ne peuvent excéder six mois au total (al. 1) ; la durée maximale de la détention peut, avec l’accord de l’autorité judiciaire cantonale, être prolongée de douze mois au plus et, pour les mineurs âgés de 15 à 18 ans, de six mois au plus, dans les cas suivants : a. la personne concernée ne coopère pas avec l’autorité compétente ; b. l’obtention des documents nécessaires au départ auprès d’un État qui ne fait pas partie des États Schengen prend du retard (al. 2).
b. En l'espèce, la proportionnalité de la durée de la détention est donnée puisque celle faisant l’objet de la présente procédure est d’un mois, soit jusqu’au 14 décembre 2016.
Quant au prononcé d'une mesure moins incisive, la disparition mentionnée au considérant qui précède empêche de l'envisager, ce d’autant plus qu’un vol spécial est prévu dans le courant du mois de décembre 2016, si bien que le grief à ce sujet doit être écarté.
Les griefs relatifs au calcul de la durée de la détention autorisée n’ont pas besoin d’être traités dès lors qu’en tous les cas la prolongation sollicitée ne dépasse pas le maximum autorisé.
b. Tant que l’impossibilité du renvoi dépend de la volonté de l’étranger de collaborer avec les autorités, celui-ci ne peut se prévaloir de cette impossibilité (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2011 du 16 septembre 2011). Cette jurisprudence, rendue dans le cadre d’une détention pour insoumission, en rapport avec l’obligation de collaborer de l’art. 78 al. 6 LEtr, est a fortiori valable dans un cas de détention en vue du renvoi, phase à laquelle s’applique l’obligation de collaborer de l’art. 90 al. 1 let. c LEtr (ATA/381/2012 du 13 juin 2012 ; ATA/283/2012 du 8 mai 2012 ; ATA/257/2012 du 2 mai 2012).
c. Le renvoi ne peut être raisonnablement exigé si l’expulsion de l’étranger dans son pays d’origine le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile ou de violence généralisée, ou de nécessité médicale, sa vie étant mise en danger du fait de l’impossibilité de poursuivre dans son pays un traitement médical indispensable (art. 83 al. 4 LEtr ; ATA/244/2012 du 24 avril 2012 ; ATA/159/2011 du 8 mars 2011).
d. En l’espèce, le recourant n’allègue pas d’impossibilité à l’exécution de son renvoi.
La mise en détention administrative ne contrevient pas à l’art. 80 LEtr.
Aux termes de cet article qui concerne le « renvoi ou expulsion impossible et remise en liberté », lorsqu'un étranger est remis en liberté, l'OCPM lui délivre une attestation de séjour provisoire et prend, si nécessaire, les dispositions voulues pour régler ses conditions de séjour jusqu'à l'exécution de son renvoi ou de son expulsion (art. 12B LaLEtr).
En l’espèce, le recourant avait été remis en liberté par décision du 27 octobre 2015. L’OCPM n’avait pas considéré que le renvoi était impossible, mais uniquement qu’un maintien en détention administrative serait susceptible de violer le principe de la proportionnalité, le renvoi n’étant plus suffisamment prévisible.
Le recourant ne remplit en conséquence pas les conditions d’application de l’art. 12B LaLEtr. Son séjour en Suisse restait illégal et les condamnations pénales à ce titre ne sont pas dénuées de fondement, conformément à la décision de renvoi du 25 février 2014 entrée en force le 10 mars 2014 ordonnant le renvoi de Suisse de l’intéressé. Ceci est d’autant plus vrai que celui-ci semble avoir séjourné sous une fausse identité.
Le grief est infondé.
Vu ce qui précède, le recours sera rejeté.
Vu la nature du litige, il ne sera pas perçu d’émolument (art. 87 al. 1 LPA et 12 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Vu l’issue du litige, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 28 novembre 2016 par Monsieur A______, alias Monsieur B______, contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 17 novembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu'il n'est pas perçu d'émolument, ni alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Dominique Bavarel, avocat du recourant, au commissaire de police, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :