POUVOIR JUDICIAIRE
A/3568/2015-FPUBL ATA/946/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 novembre 2016
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Fateh Boudiaf, avocat
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
Le contrat d’auxiliaire ne pouvait pas excéder trois ans, les deux premiers mois constituant le temps d’essai. Il prenait fin à son échéance sans notification préalable. L’affectation de l’intéressé dépendait des besoins de l’institut d’architecture au sein duquel des changements structurels étaient prévus dès la rentrée 2006.
Par décision du 31 juillet 2006, le conseiller d’État en charge du département de l’instruction publique, devenu le département de l’instruction publique, de la culture et du sport (ci-après : DIP) a nommé M. A______ en qualité de suppléant à la fonction de chargé d’enseignement à l’institut d’architecture, à raison de six heures par semaine, du 1er août 2006 au 31 juillet 2007.
Le 7 août 2007, l’université a nommé l’intéressé comme suppléant assistant (A2) à l’institut d’architecture, du 1er août 2007 au 31 janvier 2008. M. A______ a été prolongé dans cette fonction le 25 janvier 2008, pour la période du 1er février 2008 au 31 mars 2008.
Le 31 janvier 2008, l’université a nommé M. A______ au poste d’assistant (A2) au centre d’études interfacultaires, du 1er avril 2008 au 31 juillet 2008. L’intéressé a été prolongé dans cette fonction le 21 avril 2008 pour la période du 1er août 2008 au 31 juillet 2010. Ensuite, à une date non précisée, il a été proposé à la même fonction pour la période du 1er août 2010 au 31 juillet 2011.
Le 3 juin 2011, M. A______ a été nommé au poste d’assistant (A2) à l’institut B______ (ci-après : institut B______), pour la période du 1er août 2011 au 31 juillet 2012 [recte : 31 août 2011].
Il a été, par acte de nomination du 1er septembre 2011, annulé et remplacé par celui du 20 octobre 2011, nommé en tant que suppléant à la fonction de collaborateur scientifique 1 (ci-après : SCS 1) au sein du département gouvernance et globalisation de l’institut B______, du 1er septembre 2011 au 31 juillet 2012. Il a été prolongé dans cette fonction, le 30 avril 2012, pour la période du 1er août 2012 au 31 juillet 2013 ; le 25 mars 2013, pour la période du 1er août 2013 au 31 juillet 2014.
Par courriel du 11 avril 2014, le directeur de l’institut B______ a formalisé par écrit un accord oral passé avec M. A______ portant sur la prolongation du contrat de ce dernier comme SCS 1.
La prolongation du contrat était prévue en deux étapes dont la première se terminait le 28 février 2015. Entretemps, l’intéressé devait avoir déposé à la date limite du 30 juin 2014 sa thèse de doctorat et soutenu celle-ci avant fin 2014. La deuxième étape de la suppléance prenait fin au 31 juillet 2015, ultime échéance du contrat.
Son contrat de SCS 1 couvrait toute la période de son engagement, du 1er août 2014 au 31 juillet 2015, nonobstant sa scission en deux parties respectivement de sept et cinq mois.
Le 30 mai 2014, M. A______ a été prolongé dans sa fonction de SCS 1, pour la période du 1er août 2014 au 28 février 2015.
Par courriel du 22 décembre 2014, le directeur de l’institut B______ a informé M. A______ qu’il allait donner des instructions pour la prolongation de son contrat de SCS 1 jusqu’au 31 juillet 2015.
L’intéressé avait, le 12 septembre 2014, soutenu sa thèse de doctorat conformément au « deal » passé. Le 31 juillet 2015 représentait l’ultime échéance de son contrat de suppléant. Une ouverture de poste avec appel à candidatures devait intervenir dans les premières semaines de 2015 pour une entrée en fonction au 1er août 2015. La définition du poste et ses exigences seraient discutés entre le supérieur hiérarchique de M. A______ et la direction de l’institut B______.
Par acte du 4 janvier 2015, qui a annulé et remplacé celui du 30 mai 2014, M. A______ a été nommé en qualité de suppléant à la fonction de collaborateur scientifique 2 (ci-après : SCS 2) pour la période du 1er janvier 2015 au 31 juillet 2015.
Le 25 février 2015, le vice-directeur de l’institut B______ a signé un avis concernant le recrutement d’un maître assistant rattaché à l’institut B______ à un taux d’activité de 100 %, pour la période du 1er août 2015 au 31 juillet 2018.
Le 3 mars 2015, l’institut B______ a ouvert au concours le poste précité.
Les dossiers de candidature étaient à déposer exclusivement en ligne, jusqu’au 30 avril 2015.
Le 11 mars 2015, le directeur de l’institut B______ a émis à l’intention du service des ressources humaines de l’université un avis de fin de mandat de M. A______ comme SCS 2, au 31 juillet 2015. L’intéressé a reçu cet avis des mains du vice-recteur de l’université, le 9 juin 2015.
Par courriel du 14 mai 2015, M. A______ a informé le vice-directeur de l’institut B______ de son intention de faire acte de candidature au poste de maître assistant mis au concours.
Il gardait sa confiance en ce dernier conformément à leur discussion. Il se réjouissait d’ores et déjà de travailler avec lui et toute l’équipe du nouveau pôle et de renforcer celle-ci par ses compétences. Il pensait déposer sa candidature au poste de maître assistant le jour même ou le lendemain.
Par courriel du même jour, le vice-directeur de l’institut B______ a qualifié de « bonne décision » l’information de l’intéressé de faire acte de candidature au poste mis au concours et lui a suggéré de déposer son dossier sur le site web et non par courrier.
Dans un courrier du 28 juin 2015 au rectorat de l’université, M. A______ a contesté l’avis de fin de son mandat du 11 mars 2015 porté à sa connaissance le 9 juin 2015 et a demandé qu’une procédure appropriée à sa situation de collaborateur depuis 2005 soit mise en œuvre.
L’avis de fin de mandat comportait plusieurs irrégularités. Il n’avait pas été pris par l’organe compétent, n’avait pas respecté son droit d’être entendu et ne lui avait pas été notifié dans les formes prévues. Lui-même aurait dû être stabilisé dans ses fonctions. Il avait été suppléant durant plus six ans et huit mois, même si la suppléance était prévue pour quatre ans au maximum. Il était au service de l’université depuis une durée globale de dix ans. Il assurait la codirection de mémoires de master des étudiants dont certains devaient être présentés au jury en septembre 2015. Il devait également préparer des examens de la session d’été 2015 portant sur les cours donnés en période de congé maladie du professeur titulaire.
Le nombre de candidatures reçues était très important et le niveau de beaucoup d’entre elles était exceptionnel. Malgré la qualité et l’intérêt de son dossier, sa candidature ne pouvait pas être retenue.
Pour le surplus, il a repris les arguments de son courrier du 28 juin 2015.
Le 8 juillet 2015, M. A______ a été en incapacité de travail pour une durée indéterminée. Son certificat médical a été renouvelé le 11 août 2015 pour une durée du 12 août 2015 au 12 septembre 2015, et le 9 septembre 2015, pour une durée du 12 septembre 2015 au 12 octobre 2015.
Par courriel du 14 juillet 2015 adressé au vice-directeur de l’institut B______, M. A______ a requis une décision motivée susceptible de recours en rapport avec le rejet de sa candidature au poste de maître assistant.
Le non-renouvellement de son mandat de SCS 2 et sa non-nomination au poste de maître assistant violaient « la législation pertinente ».
Les règles sur la procédure administrative n’étaient pas applicables aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service en matière de fonction publique. Le courrier du 30 juin 2015 n’étant pas une décision, aucune voie de recours n’était ouverte.
M. A______ avait exercé la fonction de SCS 1, du 1er septembre 2011 au 31 décembre 2014, et de SCS 2, du 1er janvier 2015 au 31 juillet 2015, soit durant une période de trois ans et onze mois. Aucune proposition de prolongation de son mandat de SCS 2 n’avait été formulée par la direction de l’institut B______. Celui-ci devait dès lors prendre fin au terme prévu du 31 juillet 2015. L’intéressé avait été déjà informé de la non-prolongation de son mandat à son échéance par le directeur de l’institut B______, le 22 décembre 2014. Le mandat d’un collaborateur de l’enseignement et de la recherche nommé dans le cadre de la suppléance prenait fin à l’issue de la période de nomination, sans nécessiter l’audition de l’intéressé ou la notification d’un avis de fin de mandat.
Le courrier du 30 juin 2015 était une décision même si les règles de la procédure administrative ne lui étaient pas applicables. Lui-même contestait tout le processus de nomination d’une autre candidate au poste de maître assistant. Le recrutement et la sélection des candidats à une fonction au sein de l’institut B______, la description des postes vacants et les conditions à remplir faisaient généralement l’objet d’une annonce interne. Pour les maîtres assistants, la proposition de nomination était établie par le professeur auquel le collaborateur était directement rattaché. Celui-ci la transmettait à la direction de l’institut pour approbation qui, à son tour, l’adressait au rectorat pour décision. Aucune commission réglementaire n’avait en outre été constituée pour décider de la transformation du statut du poste de SCS 2 en celui de maître assistant. La proposition faite par le professeur ordinaire titulaire de la chaire concernée n’avait reçu aucune suite de la part du directeur de l’institut B______. La publication du poste de maître assistant en cause avait violé les règles internes relatives à l’annonce de places vacantes. La directive du Conseil d’État sur le recrutement par l’État et ses institutions avait été violée également. Aucune annonce n’avait été faite à l’office cantonal de l’emploi (ci-après : OCE) au moins dix jours avant la publication de l’annonce de mise au concours.
Il avait exercé une activité de suppléance durant six ans et trois mois sur les dix ans passés à l’université, ce qui contrevenait aux textes en vigueur sur la suppléance. Il pouvait de bonne foi croire en la stabilisation de sa situation dans la mesure où il était, en août 2014, destinataire des courriels du directeur de l’institut B______ au sujet de la mise au concours de la fonction de SCS 1 ou de SCS 2. Cette mise au concours avait du reste été reportée en 2015, en attendant la soutenance de sa thèse de doctorat. Le directeur de l’institut B______ et son supérieur hiérarchique avaient envisagé son affectation au poste à mettre au concours.
Il avait reçu, apposée sur son certificat médical en retour, une annotation lui refusant les prestations demandées. Aucun règlement ne prévoyait la suppression du salaire notamment en cas de congé maladie se prolongeant au-delà de la fin des rapports de service.
La couverture salariale pour cause de congé maladie s’appliquait au personnel de l’université, ce qui n’était pas le cas de l’intéressé, depuis le 1er août 2015. La garantie du traitement à concurrence de sept cent trente jours était réservée aux membres du personnel enseignant de l’université ayant cotisé.
L’opposition du 17 août 2015 était infondée. L’intéressé avait, d’une part, exercé la suppléance à des fonctions différentes, d’autre part, les règles en vigueur permettaient des engagements au titre de suppléant pour une durée de plus de quatre ans. Le dossier de M. A______ ne contenait aucun élément qui confirmait la promesse de stabilisation de son statut. La mise au concours envisagée du poste de SCS 1 ou de SCS 2 devait être ouverte à tous. Elle n’avait pas été reportée de plusieurs mois pour permettre à l’intéressé de terminer sa thèse de doctorat durant l’année 2014 et de rendre ainsi possible la stabilisation de son statut.
La procédure de nomination au poste de maître assistant en cause s’était déroulée de manière conforme aux dispositions applicables à l’annonce et au processus de sélection en vigueur au sein de l’université. Selon une convention entre celle-ci et l’OCE, les règles édictées au sujet de la collaboration des institutions de l’État et l’office précité n’étaient pas applicables aux postes d’assistants et de maîtres assistants. En outre, les règles de procédure administrative n’étaient pas applicables aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service en matière de fonction publique. Le courrier du 30 juin 2015 ne pouvait pas être une décision administrative. Il ne pouvait pas faire l’objet d’une opposition. Par ailleurs, les candidats non retenus dans le cadre d’une procédure de nomination n’avaient pas la qualité pour faire opposition.
L’autorité intimée avait confondu l’applicabilité des règles de procédure et la notion de décision. Le courrier contesté était une décision même si les règles de la procédure administrative ne lui étaient pas applicables. Son cas n’était pas une création initiale des rapports de service, mais la non-reconduction de ses services nonobstant les garanties données par son supérieur hiérarchique, seul compétent pour renouveler son mandat.
Pour le surplus, il a repris ses arguments antérieurs figurant dans son opposition du 13 août 2015.
Les dispositions sur le renouvellement des rapports contractuels des collaborateurs de l’institut lui étaient applicables, dans la mesure où il avait reçu de sa hiérarchie des promesses et des garanties de stabilisation de son statut. Le comité de gestion de l’institut B______ avait adopté un procès-verbal selon lequel les renouvellements et les prolongations de mandat devaient suivre la même procédure afin de respecter le principe de l’égalité de traitement. Cette recommandation avait été mise en œuvre lors de l’examen de la prolongation de sa suppléance en 2014. Il pouvait par conséquent de bonne foi croire à la stabilisation de son statut, toutes les conditions d’application de ce principe étant réalisées dans son cas.
Pour le surplus, il a réitéré les arguments contenu dans ses précédentes écritures.
Il revenait à la direction de l’institut B______ de choisir la personne à désigner à la fonction de maître assistant. Aucune garantie n’avait été donnée à l’intéressé quant à la stabilisation de son poste de travail. Par contre, il avait été informé à plusieurs reprises au sujet de la mise au concours du poste qui serait ouvert à l’échéance de sa fonction de SCS 2.
Pour le surplus, elle a repris les arguments contenus dans les écritures antérieures de l’institut B______.
a. Selon le directeur de l’institut B______, le comité de gestion de l’institut avait décidé, lors d’une séance, de soumettre toute demande d’engagement, de renouvellement ou de prolongation à une commission composée de trois membres actifs au sein de l’institut, dans un souci de transparence et d’équité. En l’absence d’une proposition de prolongation acceptée par l’autorité de nomination, le mandat de suppléant à la fonction de collaborateur de l’enseignement et de la recherche prenait fin à l’issue de la période de nomination, sans notification préalable. L’avis de fin de mandat du 11 mars 2015, remis à l’intéressé le 9 juin 2015, n’était ainsi pas nécessaire. Au demeurant, les avis de fin de mandat de suppléant étaient des documents internes qui n’étaient pas notifiés aux collaborateurs, même s’ils étaient émis à leurs noms et adresses. Aucune promesse n’avait été faite à M. A______ au sujet de la stabilisation de son poste de suppléant. Par contre, dès la fin 2013, la direction de l’institut B______ et le rectorat envisageaient, à l’échéance du mandat de SCS 1 de l’intéressé, de soumettre le poste de SCS 1 ou de SCS 2 à un concours ouvert à tous.
Le mandat de l’intéressé ayant été prolongé jusqu’au 31 juillet 2015, la mise au concours du nouveau poste envisagé avait certes été retardée. Toutefois, aucune garantie n’avait été donnée à M. A______ au sujet de son affectation à la fonction à repourvoir. La direction de l’institut B______ avait affiché sa volonté de l’ouvrir à tous et en avait informé M. A______ et son supérieur hiérarchique.
b. M. A______ n’étant plus collaborateur de l’université depuis le 1er août 2015, il ne pouvait pas prétendre au paiement d’un salaire ou d’une indemnité à compter de cette date.
L’institut B______ était composé des facultés des sciences, des sciences humaines et sociales, de médecine et de droit. Chaque professeur intervenait dans la prise de décision touchant son domaine de spécialisation.
L’université avait violé ses propres règlements et ceux de ses unités. La priorité dans le choix du candidat au poste de maître assistant en cause aurait dû être interne. Comme il occupait depuis plusieurs années le poste mis au concours, il aurait dû être nommé à la fonction à repourvoir. La candidate retenue pour occuper le poste de maître assistant n’avait pas postulé par le biais du système de dépôt des candidatures « en ligne ». Sa candidature aurait dû être écartée pour ce motif. Aucune proposition de la prolongation de son mandat de suppléant n’avait été faite dans la mesure où son supérieur hiérarchique voulait stabiliser son statut comme SCS 2. Un bureau lui avait été réservé dans les bâtiments de la section de l’écologie urbaine rebaptisée développement durable, urbanisation, action publique (ci-après : DDUAP) de l’institut B______.
Pour le surplus, il a repris ses arguments antérieurs.
a. Le directeur de l’institut B______ avait informé tous ses collaborateurs au sujet de la nouvelle pratique de l’institut de notifier l’avis de fin de mandat en cas de non-prolongation ou de non-renouvellement de celui-ci. L’université, ayant stabilisé d’autres collaborateurs dans leurs fonctions ou dans de nouveaux postes, avait violé le principe de l’égalité de traitement en le renvoyant.
b. Il avait droit à une indemnité pour cause de congé maladie. Les contrats d’engagement du corps enseignant de l’université étaient de durée déterminée. Les règlements qui leur étaient applicables n’abordaient pas la question d’un congé maladie qui se prolongeait au-delà de la période d’engagement. Ils comportaient un silence qualifié.
Sa duplique faisait suite aux répliques du 12 et 15 janvier 2016 de M. A______ dans les procédures A/3568/2015 et A/3580/2015.
L’intéressé avait effectué deux suppléances suite à deux contrats différents de SCS 1 et SCS 2, il ne pouvait dès lors être question d’un abus du statut de suppléant. Il ne revenait pas à un professeur la compétence de nommer, de choisir les candidats à une fonction au sein de l’institut B______. La volonté affichée de l’institut était d’ouvrir le poste de maître assistant en cause à tous. La candidate retenue avait été autorisée à postuler par courriel. Elle n’avait bénéficié d’aucun avantage par rapport aux autres candidats. La postulation via le système de dépôt des candidatures « en ligne » ne relevait pas d’une contrainte réglementaire, mais de la promotion de l’utilisation d’un outil de gestion.
Ses observations étaient valables pour les deux causes A/3568/2015 et A/3580/2015.
La prolongation de son contrat de suppléant répondait à un besoin avéré de l’institut B______ ayant fait l’objet d’un exposé de motifs émanant du professeur titulaire de la chaire concernée et d’un rapport de la commission de renouvellement des mandats. Il avait reçu les garanties orales du directeur de l’institut B______ d’être stabilisé dans son statut, comme cela ressortait d’un courriel de ce dernier au professeur titulaire de la chaire dans laquelle il travaillait. Son supérieur hiérarchique était compétent pour proposer la nomination des collaborateurs au sein de sa chaire.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Le recourant a requis la jonction des causes A/3568/2015 et A/3580/2015.
a. Aux termes de l’art. 70 al. 1 LPA, l’autorité peut, d’office ou sur requête, joindre en une même procédure des affaires qui se rapportent à une situation identique ou à une cause juridique commune.
b. La décision de joindre ou non des causes en droit administratif procède de l'exercice du pouvoir d'appréciation du juge, qui est large en la matière (arrêts du Tribunal fédéral 2C_850/2014 et 2C_854/2014 du 10 juin 2016 consid. 11.1). Le juge peut refuser de joindre les causes au motif qu’elles portent bien sur la même constellation de faits, mais pas sur les mêmes questions de droit. Il est cependant concevable de joindre des causes même lorsqu’elles portent sur des questions juridiques distinctes (arrêts du Tribunal fédéral 2C_850/2014 et 2C_854/2014 précités consid. 11.3). Une telle solution peut répondre en effet à un souci d'économie de procédure et correspondre à l'intérêt de toutes les parties (ATF 122 II 368 consid. 1a).
c. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, il n’y a pas lieu de procéder à une jonction de causes lorsque des procédures portant sur des décisions rendues par la même autorité et prises en vertu des dispositions de la même loi, visent un complexe de faits différent ou ne concernent pas les mêmes parties (ATA/728/2016 du 30 août 2016 ; ATA/91/2016 du 2 février 2016).
d. En l'occurrence, le recourant, qui agit par l'intermédiaire d'un seul et même mandataire dans les deux causes A/3568/2015 et A/3580/2015, a interjeté en date des 9 et 12 octobre 2015 deux recours à l'encontre de deux décisions sur opposition de l’université du 8 septembre 2015. Les recours ont certes trait à des questions juridiques différentes, soit respectivement un avis de fin du contrat de suppléant du recourant dans la fonction de collaborateur scientifique 2 et un refus d’embauche à un poste de maître assistant mis au concours. Toutefois, il n'en demeure pas moins qu'ils présentent une étroite unité dans les faits et ont été prises en application d’un même règlement. Par ailleurs, dans leurs écritures respectives du 29 février 2016 et 11 mars 2016, l’université et le recourant ont du reste traité les deux causes de façon conjointe.
Dans ces circonstances, il apparaît dès lors judicieux de procéder à une jonction des deux causes et de ne rendre qu'un seul et même arrêt sur les deux recours sous le numéro A/3568/2015.
Le statut des membres du corps professoral et du corps des collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche de l’université est régi par la loi sur l’université du 13 juin 2008 (LU - C 1 30), dont l’art. 13 al. 1 dispose que l’université est l’employeur de son personnel. Selon l’art. 12 al. 1 de cette loi, ces employés sont également soumis aux dispositions de la loi sur l’instruction publique du 17 septembre 2015 (LIP - C 1 10) qui a remplacé l’ancienne loi du 6 novembre 1940 (aLIP) et de la loi concernant le traitement et les diverses prestations alloués aux membres du personnel de l’État, du pouvoir judiciaire et des établissements hospitaliers du 21 décembre 1973 (LTrait - B 5 15). Pour le surplus, les prescriptions nécessaires concernant leur statut sont fixées dans le règlement sur le personnel de l’université du 17 mars 2007 (ci-après : RPers).
Le recourant reproche à l’université d’avoir refusé de prolonger son contrat de SCS 2 et de stabiliser ensuite son statut. Il demande sa réintégration comme SCS 2 ou le versement d’un salaire de six mois en cas de refus.Il réclame aussi qu’un salaire ou une indemnité lui soit versé au-delà du 31 juillet 2015dans le cadre de son congé maladie.
a. Aux termes de l’art. 139 let. m RPers, les suppléants aux fonctions de collaborateurs scientifiques 1 et 2 font partie des membres du corps des collaborateurs de l’enseignement et de la recherche. Lorsqu’ils sont rémunérés, comme dans le cas d’espèce, par les fonds provenant du budget de l’État de Genève, leur statut est régi par le titre IV de la partie II du RPers, comprenant les art. 138 à 163.
b. À teneur de l’art. 155A al. 1 RPers, sont considérées comme suppléantes les personnes qui sont engagées pour répondre à un besoin temporaire de l’université et dont la rémunération provient de fonds issus du budget de l’État. Au sein du corps des collaborateurs de l’enseignement et de la recherche, toutes les fonctions peuvent être pourvues dans le cadre d’une suppléance, à l’exception de celles de privat-docent et d’auxiliaire de recherche et d’enseignement (art. 155A al. 2 RPers). Les suppléants ne sont pas soumis aux dispositions concernant les procédures de nomination prévues au chapitre III du titre IV de la partie II du RPers. Ils sont nommés par l’autorité de nomination prévue par leur fonction considérée (art. 155A al. 3 RPers). Ils sont nommés pour une première période d’un an au maximum, prolongeable. La durée totale de l’engagement ne doit en principe pas excéder quatre ans (art. 155A al. 4 RPers). Toute proposition de nomination et toute proposition de prolongation doit être motivée et justifiée sous l’angle du besoin temporaire (art. 155A al. 5 RPers).
c. En indiquant expressément que les contrats d’engagement des suppléants sont « prolongeables », le RPers exclut qu’ils soient « renouvelables ». En effet, les procédures de prolongation et de renouvellement des contrats des membres du personnel de l’université, y sont clairement distinguées (voir le titre du chapitre V du titre IV : « procédure de renouvellement », d’une part, et « procédure de prolongation », d’autre part). Ainsi, contrairement au contrat des collaborateurs scientifiques 1 et 2, celui de suppléant à ces fonctions est soumis à la procédure de prolongation. Par ailleurs, toute demande de prolongation du contrat des suppléants doit être motivée et justifiée sous l’angle du besoin temporaire. Cette exigence est cohérente avec le fait que ce contrat est de durée déterminée, d’un an au maximum, et que sa durée ne doit en principe pas excéder quatre ans. En l’absence de demande de prolongation et conformément aux principes généraux du droit, un contrat de durée déterminée prend fin à son échéance. L’employé ne dispose, dans cette situation, d’aucun droit à la prolongation de son contrat (ATA/367/2015 du 21 avril 2015). C’est la même solution qui prévaut en matière de relation de travail de droit privé. En effet, le contrat de durée déterminée prend fin sans qu’il soit nécessaire de donner un congé (art. 334 al. 1 de la loi fédérale complétant le Code civil suisse du 30 mars 1911 - livre cinquième : Droit des obligations - CO - RS 220). Ainsi, le contrat de durée déterminée prend fin ipso jure et automatiquement par le seul écoulement du temps, sans qu’une résiliation ne soit nécessaire. Corollairement, les dispositions relatives à la protection contre les congés sont inapplicables. En particulier, l’employé ne bénéficie pas des protections contre les licenciements en temps inopportun (Rémy WYLER/Boris HEINZER, Droit du travail, 2ème éd., 2014, p. 497).
d. En l’espèce, l’institut B______ n’a pas requis la prolongation du contrat de suppléant de M. A______ comme SCS 2. Ce dernier n’ayant aucun droit à la prolongation de son contrat, celui-ci a dès lors pris fin le 31 juillet 2015. Dans ces conditions, aucun avis de fin de contrat au recourant ne s’imposait, le contrat de durée déterminée prenant fin à son échéance en l’absence de demande de prolongation.
En outre, dans la mesure où le recourant n’était plus employé de l’université dès le 1er août 2015, sa demande d’indemnité à partir de cette date n’est pas fondée, les dispositions applicables au personnel de l’université ne l’étant pas dans son cas. En effet, son contrat de travail a pris fin au 31 juillet 2015 malgré la période de congé maladie dont il bénéficiait. L’intéressé est dès lors, à cette date, sorti du cercle des employés de l’université pouvant prétendre au versement d’un salaire et des personnes couvertes par une éventuelle assurance perte de gain du personnel de l’université. C’est également, pour les mêmes raisons, que le recourant n’est pas fondé à se prévaloir d’une réintégration comme SCS 2 ou d’être mis au bénéfice d’un délai de préavis de six mois.
La décision attaquée est ainsi sous cet angle conforme au droit.
a. Selon le principe de la bonne foi, l’administration doit notamment s’abstenir de toute attitude propre à tromper l’administré (art. 5 et 9 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATF 129 I 161 consid. 4 p. 170 ; 129 II 361 consid. 7.1 p. 381 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_534/2009 du 2 juin 2010 ; 9C_115/2007 du 22 janvier 2008 consid. 4.2 ; ATA/367/2015 précité ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 193 n. 568). Découlant directement de l'art. 9 Cst. et valant pour l’ensemble de l’activité étatique, le principe de la bonne foi protège, en particulier, le citoyen dans la confiance légitime qu’il met dans les assurances reçues des autorités lorsqu'il a réglé sa conduite d'après des décisions, des déclarations ou un comportement déterminé de l'administration (ATF 137 II 182 consid. 3.6.2 p. 193 ; 137 I 69 consid. 2.5.1 p. 172 ; 131 II 627 consid. 6.1 p. 637 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_151/2012 du 5 juillet 2012 consid. 4.2.1 ; 2C_1023/2011 du 10 mai 2012 consid. 5).
b. En l’espèce, lorsque le recourant allègue la stabilisation promise de son statut, il passe sous silence que, par courriel du 11 avril 2014, le directeur de l’institut B______ lui a indiqué que la deuxième étape de sa suppléance à la fonction de collaborateur scientifique 1 prendrait fin au 31 juillet 2015, ultime échéance de son contrat. Cette information lui a été confirmée par courriel du 22 décembre 2014. Certes, le 4 janvier 2015, le recourant, après la soutenance de sa thèse, a été nommé comme SCS 2. Toutefois, cette nomination n’était valable que pour la période du 1er janvier 2015 au 31 juillet 2015. L’annonce de fin de contrat du recourant, survenue plus d’une année avant le terme de celui-ci, signifiait que ce dernier ne serait pas prolongé dans son statut de suppléant. Elle contredit du reste les promesses de stabilisation de son statut alléguées mais non prouvées par M. A______.
Dans ces circonstances, le recourant ne pouvait croire de bonne foi que son contrat de SCS 1 d’abord, de SCS 2 ensuite, serait prolongé au-delà du 31 juillet 2015.
La décision attaquée est ainsi conforme au droit de ce point de vue aussi.
a. Aux termes de l’art. 2 let. d LPA, les règles de procédure contenues dans la LPA ne sont pas applicables, en matière de fonction publique, aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service et aux promotions.
b. Selon les travaux préparatoires de la LPA, l’exception de cette disposition résulte de la nature particulière de la procédure en cause (MCG 1984 I 1531). Il s’agit de situations dans lesquelles, compte tenu de la particularité des actes en cause, il se justifie de ne pas rendre applicable la réglementation générale de procédure (MCG 1985 III 4377). Dans le cadre de la promotion d’un fonctionnaire, l’ancien Tribunal administratif, remplacé par la chambre de céans, a déclaré irrecevable un recours formé contre le refus de confirmer un changement de fonction avec promotion (ATA/936/2004 du 30 novembre 2004).
La notion de décision, retenue en droit genevois, est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_ 220/2011 du 2 mars 2012 ; 8C_191/2010 du 12 octobre 2010 consid. 6.1 ; 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 2 ; ATA/638/2014 du 19 août 2014 ; ATA/238/2013 du 16 avril 2013 ; Pierre MOOR/Étienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, p. 179 ss n. 2.1.2.1 ss et p. 245 n. 2.2.3.3 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 269 ss n. 783 ss ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, n. 867 ss).
b. Dans le cadre de la création initiale des rapports de service en droit public, même si la question de savoir si le refus d’embauche constitue une décision est controversée (Kathrin ARIOLI/Felicitas FURRER ISELI, L’application de la loi sur l’égalité aux rapports de travail de droit public, 2000, p. 26 et p. 62), la jurisprudence et la doctrine ont tendance à reconnaître le refus d’une candidature comme une décision (ATF 104 Ia 26 consid. 4d p. 30 ; 118 Ib 289 consid. 3a p. 291 = JdT 1994 I 236 ; Benoît BOVAY, op. cit., p. 352). Pour le Conseil d’État genevois, si la nomination d’un fonctionnaire et l’engagement d’un employé constituent des décisions administratives, le rejet d’une candidature, dont ils peuvent représenter le revers, répond lui aussi à la définition de la décision administrative (Valérie MONTANI/Catherine BARDE, La jurisprudence rendue en 1991 par le Tribunal administratif et le Conseil d’État genevois, in SJ 1992, 498).
c. En outre, en cas de discrimination à l’embauche, l’art. 13 al. 2 de la loi fédérale sur l’égalité entre femmes et hommes du 24 mars 1995 (Loi sur l’égalité, LEg - RS 171.1) prévoit que l'art. 5 al. 2 de cette loi est applicable. Selon cette disposition, lorsque la discrimination porte sur un refus d'embauche ou la résiliation de rapports de travail régis par le CO, la personne lésée ne peut prétendre qu'au versement d'une indemnité par l'employeur. Celle-ci est fixée compte tenu de toutes les circonstances et calculée sur la base du salaire auquel la personne discriminée avait droit ou aurait vraisemblablement eu droit (art. 5 al. 2 LEg). En recourant directement contre la décision de refus d'embauche, les personnes dont la candidature n'a pas été retenue peuvent faire valoir leur droit à une indemnité (Rémy WYLER/Boris HEINZER, op. cit., p. 882). Cette disposition tranche donc positivement le débat doctrinal de savoir si le refus d’embauche est une décision susceptible de recours (André SCHOENENWEID, Égalité entre hommes et femmes - réflexions sur la procédure au sein de l’administration fribourgeoise, in RFJ 2013, p. 284 et 294).
b. Aux termes de l’art. 2 al. 1 du règlement relatif à la procédure d’opposition au sein de l’université de Genève du 16 mars 2009 (RIO-UNIGE), ont qualité pour former opposition, notamment les membres du corps des collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche, pour autant qu’ils soient touchés par une décision d'une autorité universitaire et qu’ils aient un intérêt digne de protection à ce que cette décision soit modifiée ou annulée par ladite autorité. La qualité pour s’opposer à une décision de l’autorité universitaire est ainsi réservée notamment aux membres des collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche contre les décisions individuelles les concernant. Le statut de l’université et le RIO-UNIGE ont institué un système qui exclut à un candidat au corps enseignant dont l’embauche a été refusée de s’opposer à cette décision (SJ 2006, p. 344).
c. Par ailleurs, de manière générale, un candidat évincé ne peut pas recourir contre la nomination d’un autre. Il n’a aucun intérêt juridiquement protégé (ATF 98 Ia 653 consid. 2b p. 654 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 3, 1992, p. 215). Tout ce qu’il pourrait obtenir, c’est qu’une nouvelle procédure de nomination soit ouverte, où il retrouverait uniquement une chance d’être nommé, ce qui est insuffisant ; d’autre part, la désignation se fait seulement en fonction de l’intérêt public, et les intérêts privés des candidats n’ont rien à y voir (Pierre MOOR, op. cit., p. 216). En outre, dans le cadre de la fonction publique, l’art. 6 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) est applicable à une prétention de nature pécuniaire d’un fonctionnaire à l’encontre de son employeur lorsque notamment le litige découle d’un rapport de service existant (Anne BENOÎT, Note à l’ATF 129 I 207 = SJ 2003 I 497, in RDAF 2004 I 659, p. 660).
Le courrier du 30 juin 2015 de refus d’embauche du recourant constitue, au sens des considérants qui précèdent, une décision dans le cadre de la création initiale des rapports de service. La direction de l’institut B______ a décidé la création d’un poste de maître assistant en lieu et place de celui de chargé de cours proposé par le professeur titulaire de la chaire concernée. Il s’agissait de la mise en place d’une nouvelle fonction dont le cahier des charges était différent de celui de collaborateur scientifique 2 dont le recourant occupait la suppléance jusqu’au 31 juillet 2015. Une procédure d’appel aux candidatures a été lancée. Ainsi, un nouveau rapport de service devait être mis en place entre le lauréat et l’université. Le recourant ne pouvait pas, dans ces conditions, attaquer le refus de sa candidature par une opposition au sens de la LPA, dans la mesure où cette loi n’est pas applicable aux procédures relatives à la création initiale des rapports de service. En outre, dans la mesure où le recourant ne se plaint d’aucune discrimination à l’embauche il ne pouvait pas non plus s’appuyer sur la LEg pour contester la décision de refus de son embauche. Il allègue certes certaines irrégularités qui auraient entaché la nomination de la lauréate, mais sans prouver qu’il a été discriminé au sens de la LEg. La production du dossier « en ligne » des candidatures qu’il a requise dans son recours du 12 octobre 2015 n’est pas pertinente pour trancher le présent litige qui ne porte pas sur la contestation de la nomination de la lauréate comme maître assistante ou sur le processus de sélection des candidats, mais sur le refus d’embauche du recourant. Au demeurant, la conclusion visant à l’annulation de toute la procédure d’ouverture et d’attribution du poste de maître assistant prise le 12 janvier 2016 est tardive et par conséquent irrecevable car elle a été formulée au-delà du délai de recours (art. 65 al. 1 LPA ; ATA/294/2009 du 16 juin 2009).
Par ailleurs, les dispositions du statut de l’université et du RIO-UNIGE ne lui reconnaissent pas la qualité pour faire opposition aux décisions des autorités universitaires dans la mesure où cette voie est réservée notamment aux collaboratrices et collaborateurs de l’enseignement et de la recherche de l’université. Ce qui n’est pas le cas du recourant qui n’était que candidat, à l’instar des autres candidats écartés, au poste de maître assistant mis au concours.
La décision de l’université déclarant l’opposition de M. A______ irrecevable est dès lors conforme au droit.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'000.- sera mis à la charge du recourant. Aucune indemnité de procédure ne sera octroyée (art. 87 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement :
ordonne la jonction des causes nos A/3568/2015 et A/3580/2015 sous le no A/3568/2015 ;
à la forme :
déclare recevables les recours interjetés les 9 et 12 octobre 2015 par Monsieur A______ contre les décisions sur opposition de l’Université de Genève du 8 septembre 2015 ;
au fond :
les rejette ;
met un émolument de CHF 1'000.- à la charge de Monsieur A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral ;
par la voie du recours en matière de droit public, s’il porte sur les rapports de travail entre les parties et que la valeur litigieuse n’est pas inférieure à CHF 15'000.- ;
par la voie du recours en matière de droit public, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- et que la contestation porte sur une question juridique de principe ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, si la valeur litigieuse est inférieure à CHF 15'000.- ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, Schweizerhofquai 6, 6004 Lucerne, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Fateh Boudiaf, avocat du recourant, ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Verniory, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :