POUVOIR JUDICIAIRE
A/2860/2009-LCI ATA/952/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 8 novembre 2016
3ème section
dans la cause
Monsieur Eugène HOLDENER, Monsieur Marc BOURQUIN, Madame Nicole BOURQUIN, Madame Yvette BOURQUIN ROSSIER, Madame Anne BOURQUIN SAFRASIANTZ, Madame Claudine RITTER BOURQUIN, Madame Jacqueline FERNANDEZ et Madame Madeleine GHETTI, Hoirie de feu Monsieur Georges GOLAY, soit pour elle Madame Marina GAMBONI, Madame Gea GAMBONI, Madame Silvia GAMBONI, Monsieur Vasco GAMBONI, Madame Giovanna GAMBONI et Madame Nora GAMBONI,
tous représentés par Me Jean-Daniel Borgeaud, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE - OAC
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2015 (JTAPI/1057/2015)
EN FAIT
Ces terrains sont classés dans la 5ème zone du plan d'affectation cantonal (zone résidentielle destinée aux villas, d'après la définition de l'art. 19 al. 3 de la loi cantonale d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 - LaLAT - L 1 30).
Le refus était également fondé sur l’absence d’équipement (art. 22 de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin l979 - LAT - RS 700) ainsi que sur les nuisances occasionnées à cet endroit par le trafic aérien (art. 24 de la loi fédérale sur la protection de l’environnement du 7 octobre 1983 - LPE - RS 814.01).
Le 25 mai 2000, les propriétaires ont recouru contre cette décision auprès de l’ancienne commission cantonale de recours en matière de constructions (ci-après : la commission de recours) devenue dès le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI).
Par un prononcé du 18 octobre 2001, cette autorité a admis le recours et renvoyé le dossier au département « pour nouvelle décision au sens des considérants », à savoir « pour examen des conditions posées à l'octroi de l'autorisation en matière d'équipement des parcelles et de mesure de protection contre le bruit et délivrance de l'autorisation sollicitée, le cas échéant sous conditions ».
S’agissant des nuisances sonores, le motif de refus du département ne pouvait pas être retenu, d’une part, parce que les valeurs fixées par l’ordonnance sur la protection contre le bruit du 15 décembre 1986 (OPB - RS 814.41) n’étaient pas directement applicables en l’absence d’un cadastre du bruit, inexistant à ce jour, d’autre part, parce que la législation en vigueur permettait la construction dans les zones qui lui étaient destinées mais étaient soumises à des nuisances sonores importantes moyennant la prise de mesures adéquates afin d’en limiter les effets.
Au surplus, au regard du principe de l’égalité de traitement, le fait qu'une autorisation de construire ait été délivrée postérieurement – et publiée le 16 mars 2001 – pour deux parcelles voisines – ou à tout le moins proches – des parcelles des recourants, situées plus à proximité de l’Aéroport international de Genève (ci-après : AIG) que ces dernières commandait d'écarter le motif de refus lié aux nuisances du trafic aérien.
Les parcelles étant situées en 5ème zone, le degré de sensibilité II (ci-après : DS II) leur était applicable selon le plan d’affectation spécial du 16 août 1998 (art. 43 OPB). Les valeurs de planification, les valeurs limites d’immission (ci-après : VLI) et les valeurs limites d’alarme pour le DS II étaient indiquées. Cependant, les immissions de bruit déterminantes étaient celles arrêtées dans le cadastre de bruit pour la délimitation et l'équipement de zones à bâtir, pour l'octroi de permis de construire et pour les mesures d'isolation acoustique des bâtiments existants (art. 37 al. 3 OPB). Un tel cadastre n'existait pas à Genève pour le bruit issu de l'exploitation de l'aéroport. Le Tribunal fédéral, dans un arrêt du 8 décembre 2000 (ATF 126 II 522), avait affirmé qu'un cadastre de bruit, sans base légale ni enquête publique avec procédure d'opposition ou de recours, ne pouvait pas comporter des restrictions à la propriété et lier les propriétaires. Dès lors, les relevés opérés par l’AIG et le service cantonal d'écotoxicologie ne pouvaient être opposés aux propriétaires. Le motif de refus relatif aux nuisances sonores devait donc être écarté.
Le principe de l'égalité de traitement exigeait que l’on écarte le motif de refus tenant aux nuisances sonores. Les faits pertinents dans la situation des parcelles des recourants et celle des deux parcelles voisines – toutes en 5ème zone – étaient semblables au regard de l’OPB, avec notamment un niveau d’immissions sonores se situant dans les deux cas entre 60 et 65 dB(A), avec des pointes enregistrées à 85 dB(A). De plus, l’octroi de l’autorisation portant sur les deux parcelles voisines n’était pas un cas isolé, mais correspondait bien à une pratique établie du département.
Le Tribunal fédéral a déclaré ce recours irrecevable par un arrêt rendu le 25 février 2003 (cause 1A.228/2002, ATF 129 II 225).
En l’espèce, selon les calculs de l’office fédéral des essais de matériaux (ci-après : EMPA) du 26 juin 2002 – pour le trafic 2000 –, l’exposition au bruit pour les parcelles considérées s’établissait ainsi : Lr 06h - 22h = 65 dB(A) ; Lr 22 - 23h = 60 dB(A) ; Lr 23 - 24h = 54 dB(A) ; Lr 05 - 06h < 50 dB(A) ; les parties au nord étaient exposées plus fortement (+ 0,5 dB[A]) que les parties au sud (- 0,5 dB[A]). Ces valeurs d’expositions répondaient aux exigences de l’art. 38 al. 2 OPB et étaient déterminantes nonobstant l’absence de cadastre de bruit.
Les VLI telles que fixées dans l’annexe 5 OPB et correspondant au DS II, déterminant pour le cas particulier au sens de l’art. 44 al. 3 OPB, étaient largement dépassées pour l’ensemble des tranches horaires, les parties au nord étant même exposées à des valeurs d’alarme dans la période entre 06h et 22h. Les valeurs d’alarme étant dépassées, aucune des mesures prévues à l’art. 31 al. 1 OPB ne permettait d’assurer le respect des VLI.
Par ailleurs, aucun intérêt prépondérant public ou privé primant les motifs de santé publique poursuivis par la loi ne justifiait d’accorder une dérogation au sens de l’art. 31 al. 2 OPB.
Cette autorité a entendu les parties à son audience du 23 septembre 2004.
Le 18 octobre 2004, elle a rendu une décision par laquelle elle a transmis d'office le recours au Tribunal administratif (cette transmission est intervenue le 22 octobre 2004, avec la communication du prononcé). Sa précédente décision sur recours, du 18 octobre 2001, était entrée en force ; le département ne pouvait rendre ensuite qu'une décision d'exécution ; une décision d'exécution de décision judiciaire n'ouvrait en principe pas de nouvelle voie de recours, en tout cas pas auprès de la commission de recours ; enfin, la transmission d'office au Tribunal administratif devait être ordonnée en application de l'art. 64 al. 2 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10).
Par arrêt du 16 août 2005 (ATA/549/2005), le Tribunal administratif a déclaré le recours irrecevable et renvoyé la cause à la commission de recours comme objet de sa compétence.
Un recours au Tribunal fédéral contre ce dernier prononcé a été déclaré irrecevable par arrêt du 16 février 2006, vu la nature incidente de l’arrêt attaqué et l’absence de dommage irréparable (cause 1P.636/2005).
Le motif relatif aux nuisances sonores dues au trafic aérien avait été « définitivement écarté » par sa décision du 18 octobre 2001 et l’arrêt du Tribunal administratif du 24 septembre 2002, de sorte qu’il ne pouvait plus fonder une nouvelle décision de refus.
Le département n’agissait pas de bonne foi en refusant une nouvelle fois (décision du 11 février 2004) la demande préalable ayant fait l’objet de la procédure pour le motif susvisé, dans la mesure où la seule latitude d’appréciation qui lui restait, une fois les décisions judiciaires en force, était celle de l’examen des mesures de protections contre le bruit au sens des mesures constructives prévues par l’art. 31 al. 1 let. b OPB, le cas échéant lors de l’instruction de la future demande définitive.
Notamment, l’art. 31 al. 1 let. a et b OPB devrait être respecté et validé par un rapport d’acousticien, le cas échéant lors du dépôt de la demande définitive.
Les valeurs limites en matière de bruit étant dépassées, les mesures de protection préconisées consistaient en la ventilation double flux sur la totalité du projet afin de permettre le renouvellement de l’air sans être dérangé, selon une « note acoustique » de l’entreprise de construction requérante du 1er juillet 2008, laquelle prévoyait au surplus des fenêtres et des portes extérieures avec un affaiblissement acoustique de 34 dB(A).
Par conséquent, les dispositifs de ventilation en double flux, évoqués dans la « note acoustique », et même l’isolement acoustique renforcé – exigible selon l’art. 32 OPB – de la norme SIA 181/2006 n’étaient pas une réponse technique permettant de rendre le projet conforme à l’OPB. Il n’était donc pas utile d’évaluer le respect de l’exigence secondaire, à savoir les performances d’isolation acoustique, sauf en cas d’éventuelle dérogation accordée par l’autorité compétente.
Selon les calculs des immissions du bruit du trafic aérien, élaborées par l’EMPA sur la base des mesures du réseau MIABA (courbes de bruit CB 2000 du 26 juin 2002 – selon l’office fédéral de l’aviation civile [ci-après : OFAC] –, valeurs toujours valables en 2007), les valeurs d’exposition au bruit, à la hauteur des parcelles en question, étaient les suivants :
Période
Lr exposition
au bruit
Lr valeurs limites d’immission DS II
Lr valeurs limites
d’alarme DS II
06 - 22 h
65 - 66 dB(A)
60 dB(A)
65 dB(A)
22 - 23 h
59 - 61 dB(A)
55 dB(A)
65 dB(A)
23 - 24 h
53 - 55 dB(A)
50 dB(A)
60 dB(A)
05 - 06 h
< 45 dB(A)
50 dB(A)
60 dB(A)
Le 8 août 2008, l’AIG a préavisé défavorablement le projet, pour les mêmes raisons que le SABRA.
Le 29 juillet 2008, la commune en a fait de même.
Le 3 février 2009, la direction générale de l’aménagement du territoire (ci-après : la DGAT) a préavisé défavorablement le projet, les VLI de l’OPB étant largement dépassées de jour comme de nuit et les valeurs d’alarme étant dépassées sur la partie nord-ouest du périmètre.
Le 9 mars 2009, la DGAT a maintenu son préavis défavorable du 3 février 2009. Elle a ajouté que le 25 février 2009, le Conseil d’État avait prévu le déclassement des parcelles concernées en zone de développement industriel et artisanal, plus compatible avec les nuisances sonores dues à l’aéroport, si bien qu’elle préconisait l’application de l’art. 13B LaLAT.
Le 6 mai 2009, le Conseil d’État a adopté le plan d’attribution des degrés de sensibilité selon l’OPB pour le territoire de la commune de Vernier. Il a classé le périmètre litigieux en DS II.
Par décision du 22 juin 2009, le département, sous la signature du conseiller d’État alors en charge de celui-ci (ci-après : le conseiller d’État), a refusé l’autorisation définitive de construire.
Les parcelles concernées étaient fortement exposées aux nuisances sonores dues au trafic aérien provenant de l’AIG. À cet endroit, les valeurs limites fixées par l’annexe 5 de l’OPB, correspondant au DS II, étaient largement dépassées de jour comme de nuit. Les valeurs d’alarme étaient dépassées de jour sur une partie nord-ouest du périmètre. Compte tenu de l’ampleur du dépassement des valeurs limites sur lesdites parcelles, les solutions techniques proposées par la requérante ne permettaient pas de répondre aux exigences légales, en particulier le respect des VLI à l’embrasure des fenêtres ouvertes des pièces destinées à un usage sensible au bruit (art. 31 al. 1 et 39 OPB). Le département faisait sien le préavis du SABRA du 23 juillet 2008. Le projet ne pouvait donc être autorisé en application de l’art. 31 al. 1 let. a et b OPB. Il ne se justifiait pas d’octroyer une dérogation au sens de l’art. 31 al. 2 OPB. En effet, les bruits résultant du trafic aérien présentaient une spécificité laissant craindre qu’il en résulterait des inconvénients particulièrement graves pour les futurs occupants.
En outre, le déclassement des parcelles en cause en zone de développement industriel et artisanal était prévu. Or les constructions projetées étaient de nature à porter atteinte à cet objectif d’urbanisme. Le département faisait à cet égard siens les préavis défavorables de la DGAT des 3 février et 9 mars 2009.
Par lettre du même jour, le conseiller d’État a notifié aux propriétaires un refus conservatoire d’autorisation de construire fondé sur l’art. 13B LaLAT, la question de savoir dans quelle mesure l’autorisation préalable de construire permettait au département de s’écarter des préavis défavorables recueillis pouvant rester ouverte.
Par acte du 24 juillet 2009, les propriétaires, soit Mesdames et Messieurs Nicole BOURQUIN, Marc BOURQUIN, Anne BOURQUIN SAFRASIANTZ, Yvette BOURQUIN-ROSSIER, Claudine RITTER BOURQUIN - les héritiers de feu M. Édouard BOURQUIN, décédé en 2003 - Eugène HOLDENER, Jacqueline FERNANDEZ, Madeleine GHETTI, Georges GOLAY, ont recouru contre cette décision auprès de la commission de recours, concluant à son annulation et à la délivrance de l’autorisation définitive de construire.
Leur demande d'autorisation définitive de construire était conforme à l'autorisation préalable en force. Le SABRA avait alors rendu un préavis négatif en se référant aux mêmes courbes et niveaux de bruit et aux mêmes arguments que dans le cadre des préavis défavorables rendus lors de l'instruction de l'autorisation préalable.
Ainsi, les art. 1 al. 5 et 5, en particulier ses al. 1 et 5, de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) avaient été violés, puisque le motif de refus de l'autorisation définitive – l'intensité des nuisances sonores – n'avait plus à être examiné au stade de l'autorisation définitive, dans la mesure où cette question avait été définitivement tranchée par la délivrance de l'autorisation préalable de construire.
Avait également été violé le principe de la force de la chose jugée des jugements des 18 octobre 2001 et 27 février 2006 de la commission de recours, laquelle avait précisé sans ambigüité qu'il avait été définitivement tranché avec force de la chose jugée que les nuisances sonores provoquées par le trafic aérien sur les parcelles des recourants ne constituaient pas un motif de refus d'une autorisation de construire et que seule la définition des mesures techniques de construction pouvait être examinée lors de l'autorisation définitive.
Il y avait eu constatation inexacte et incomplète des faits pertinents dans la mesure où n’étaient pas retenues, dans la décision attaquée, les mesures acoustiques décrites dans le rapport technique de Losinger du 1er juillet 2008 (« note acoustique »), en particulier des dispositifs de ventilation double flux et des mesures de constructions d'isolement acoustiques renforcées au sens de la norme SIA 181/2006.
Étaient par ailleurs invoquées les violations de l’art. 13B LaLAT dont les conditions n’étaient pas remplies, de l’art. 4 LCI relatif au délai de réponse de soixante jours du département, des art. 22 LPE et 31 al. 1 OPB car les mesures de constructions satisfaisaient aux conditions, de l’art. 31 al. 2 OPB car les conditions d’une dérogation étaient remplies, de même que des art. 31, 38 et 39 OPB et 22 LPE ensemble (mélange de notions, détermination des immissions de bruit par calcul ou par mesures)
Enfin, la décision litigieuse consacrait une violation de la garantie constitutionnelle de la propriété, notamment faute de cadastre de bruit satisfaisant aux exigences constitutionnelles de l’art. 26 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le niveau de bruit ne pouvant pas constituer un motif de refus d’autorisation.
Les dispositifs de ventilation en double flux de même que l'isolement acoustique renforcé n'étaient pas une réponse technique permettant de rendre le projet conforme à l'OPB. C'était donc à juste titre que le SABRA avait rendu un préavis défavorable. De plus, les dépassements des valeurs limites étaient tels qu'aucune dérogation n'était possible, ce que la jurisprudence avait confirmé dans d'autres cas d'espèces semblables.
Concernant la violation invoquée des art. 1 et 5 LCI et du principe de la force de la chose jugée, il ressortait de la jurisprudence que, si les circonstances ou le droit changeaient, une modification de la décision initiale par son auteur n'était pas exclue, car l'autorité de la chose jugée ne se rapportait qu'à la situation de fait et de droit soumise à l'autorité ou à la juridiction. Ainsi, à ce jour, à la différence de ce qu'avait retenu la commission de recours dans sa décision du 18 octobre 2001, des courbes de bruit satisfaisant aux exigences du droit fédéral existaient et permettaient de constater que les parcelles des recourants étaient à ce point exposées au bruit du trafic aérien que des habitations ne pouvaient pas y être construites. Il s'agissait de circonstances nouvelles permettant au département de revenir sur l'autorisation préalable accordée.
Par ailleurs, les conditions de l'art. 13B LaLAT étaient remplies du fait qu'il était prévu de déclasser le secteur considéré en zone de développement industriel et artisanal, ledit déclassement étant au stade de l'enquête publique (projet de modification de zone n° 29’730-540).
Enfin, le département avait refusé d’autres projets dans le voisinage immédiat des parcelles des recourants, refus confirmés par la commission de recours.
Le 6 novembre 2009, les recourants ont apporté des compléments et invoqué aussi l’art. 146 LCI, ainsi que le principe de la bonne foi.
Lors d’une audience tenue le 15 janvier 2010 devant la commission de recours, les recourants ont fait valoir que toutes les décisions rendues dans la procédure par les tribunaux étaient, sauf erreur, postérieures à l'entrée en vigueur de l'OPB. Le deuxième refus de 2004 se référait aux mêmes normes que le préavis du SABRA de juillet 2008, à savoir les courbes d'exposition au bruit du 26 juin 2002 élaborées par l'EMPA et toujours valables en 2007, sur la base du trafic aérien 2000 ; le premier refus se basait sur les normes du projet de l'annexe 5 OPB ; l'autorisation préalable délivrée en 2006 était nettement postérieure aux courbes de bruit 2002. Le DALE a notamment rétorqué que, dans la décision de la commission de recours du 26 février 2006, il était fait référence aux relevés opérés par l’AIG et le service cantonal d'écotoxicologie et non pas aux normes de l'EMPA.
Selon le conseil des propriétaires, le courrier du conseiller d’État du 22 juin 2009 n’évoquait qu'un refus d'autorisation fondé sur la LaLAT uniquement, en laissant ouverte la question des nuisances sonores. Selon Monsieur Serge HOLDENER présent pour les recourants, le conseiller d’État lui avait indiqué, lors de leur rencontre du 8 décembre 2008, qu'il fallait patienter quelques mois avant que l'autorisation ne soit délivrée, pour régler un problème d'indemnisation de voisins, sous menace de ne pas obtenir l’autorisation si les propriétaires mettaient le département en demeure de délivrer l’autorisation, ce que ce dernier a contesté. D’après le conseil des recourants, le département avait tardé à rendre sa décision de refus d'autorisation pour lui permettre de mettre en place la procédure d'enquête publique en vue de déclassement puisqu’il avait un délai de douze mois depuis le refus d’autorisation pour lancer l’enquête publique, qui avait commencé le 26 octobre 2009. Le département a également contesté cette assertion.
Le représentant du DALE n'était pas au courant de l'avancement de l'enquête publique.
À teneur de ce rapport, concernant l’OPB, l’atténuation totale entre l’effet d’écran et la fenêtre oscillo-battante était de 6 à 10 dB(A), ce qui absorbait largement le dépassement des VLI de 4 à 6 dB(A) indiqué dans le préavis du SABRA du 23 juillet 2008 et permettait de respecter les exigences de l’OPB, avec des marges de 2 dB(A) dans la situation la plus exposée au bruit à 4 dB(A) dans la situation la moins exposée. Concernant la norme SIA 181, le projet respectait les exigences accrues avec des marges de 3 dB(A) dans la situation la plus exposée au bruit à 6 db(A) dans la situation la moins exposée, moyennant l’engagement de réaliser quatre éléments. En définitive, étaient largement respectées tant les valeurs d'isolement acoustique d’au minimum De,tot 39 dB(A) figurant dans le préavis précité du SABRA que les exigences renforcées de la norme SIA 181 auxquelles se référait l'art. 32 OPB pour le bruit des aérodromes civils où circulaient de grands avions.
Par écrit du 10 février 2010 également, le bureau d’architecte mandataire, sous la signature de Monsieur Georges HOLDENER, déclarait que le projet déposé respectait déjà ou permettait de respecter les recommandations de l’acousticien du même jour.
Les propriétaires ont maintenu leurs conclusions et conclu à ce que la commission de recours leur donne acte de leur engagement à réaliser les quatre éléments recommandés susmentionnés concernant la norme SIA selon le rapport acoustique de M. MONTI du 10 février 2010, à savoir :
la pose de fenêtres présentant un coefficient d’affaiblissement acoustique en laboratoire (vitrages et cadres) De,tot > ou = 42 dB(A) avec une ouverture oscillo-battante réglable protégée par un caisson de store absorbant ;
la pose de portes présentant un coefficient d’affaiblissement acoustique en laboratoire (portes et cadres) De,tot > ou = 42 dB(A) ;
la réalisation de murs en maçonnerie dont la densité était supérieure à 1'500 kg/m3 et l’épaisseur supérieure à 150 mm, présentant ainsi une valeur d’isolement acoustique d’au minimum De,tot > ou = 47 dB(A) ;
la réalisation d’une dalle de béton en toiture d’une épaisseur supérieure à 150 mm, présentant ainsi une valeur d’isolement acoustique d’au minimum De,tot > ou = 50 dB(A).
Notamment, conformément à l'art. 13B LaLAT, un refus conservatoire pouvait également être délivré dès lors qu'un projet de modification de zone était ou allait être porté à l'enquête publique. À ce sujet, il apparaissait que la délivrance de l'autorisation préalable ne saurait être opposée à un déclassement de zone qui devait être prochainement soumis au Grand Conseil, les plans d'affectation devant en effet avoir le pas sur les décisions individuelles et abstraites qui pourraient leur être opposées.
Par décision du 19 juillet 2010 (DCCR/1277/2010), la commission de recours a rejeté le recours.
Par acte daté du 23 octobre 2010 mais posté le lendemain, les propriétaires – dont la « Succession Georges GOLAY » tel qu’indiqué en note de bas de page – ont recouru auprès du Tribunal administratif contre ce jugement, reprenant leurs conclusions de première instance et sollicitant la mise en œuvre d’une expertise ainsi que l’audition des parties et de témoins.
Dans sa réponse du 7 janvier 2011, le département a conclu au rejet du recours et à la confirmation du jugement de première instance.
Le 3 février 2011, le juge délégué a invité le département à compléter sa réponse sur le rapport de l’acousticien, ce que ce dernier a fait en date du 23 mars 2011, produisant un nouveau préavis du SABRA du 21 mars 2011.
Celui-ci demeurait défavorable au projet. Les valeurs d’exposition au bruit (Lr exposition au bruit) énoncées dans le préavis du 23 juillet 2008 étaient les mêmes si ce n’est que, de 6 à 22 heures, elles s’élevaient entre 64 et 66 dB(A) au lieu de 65 à 66 dB(A) (cadastre de bruit relatif à l’AIG établi en mars 2009 par l’OFAC). Les VLI étaient largement dépassées de jour comme de nuit, et les valeurs d’alarme étaient dépassées de jour sur une partie du nord-ouest du périmètre. Les éléments contenus dans le rapport de l’acousticien, qui montraient que le respect des exigences renforcées de la norme SIA 181 (édition 2006) étaient possibles (exigence secondaire – art. 32 OPB), ne modifiaient pas la position du service du 23 juillet 2008, à savoir que l’exigence principale de l’OPB (art. 31 OPB) n’était pas respectée (lieu de détermination à proximité des bâtiments – art. 39 al. 1 OPB). Dès lors, la justification du respect de l’exigence secondaire (art. 32 OPB), sous la forme du respect de la norme SIA 181 selon le rapport de l’acousticien, n’était pas nécessaire. Il était noté qu’un dépassement de l’ordre de + 6 dB(A) lors de la première heure nocturne (22h - 23h) équivalait à un dépassement de la charge sonore d’environ + 400 % par rapport aux VLI de l’OPB.
Dans leur réplique du 26 mai 2011, les recourants ont persisté dans leur argumentation.
Interpellé par le juge délégué, le département a, le 29 juin 2012, indiqué que les valeurs d’exposition au bruit retenues par le cadastre des immissions de l’OFAC en 2009 demeuraient les mêmes à ce jour.
Invités à se déterminer sur la question, les recourants ont, le 10 juillet 2012, produit un court rapport de l’acousticien du 4 juillet 2012, confirmant les calculs et recommandations de son rapport du 10 février 2010.
Le 23 août 2013, les recourants se sont exprimés sur l’ATA/448/2013 du 30 juillet 2013, qui présentait certaines similarités avec leur situation, s’agissant d’un projet de construction de trois villas jumelles sur la parcelle n° 3’440 de la commune de Vernier, soit à proximité immédiate du périmètre du projet litigieux.
En outre, ils informaient la chambre administrative qu’ils avaient déposé une demande d’indemnisation pour expropriation matérielle de l’ordre de CHF 25'000'000.-, laquelle avait été suspendue jusqu’à droit jugé dans le présent litige.
Le département a dupliqué le 9 septembre 2013. L’ATA/448/2013 précité, qui était erroné en droit, n’avait pas la portée que lui prêtaient les recourants. La comparaison n’était pas adéquate.
En date du 29 juillet 2014, le juge délégué a tenu une audience de comparution personnelle des parties et d’enquêtes.
Interpellé par le juge délégué, le conseil des recourants a indiqué que M. Georges GOLAY était décédé « peu de temps avant le dépôt du recours ». Ses héritiers étaient les enfants de son épouse. Un délai lui a été imparti pour produire les documents relatifs à la succession de feu M. GOLAY. Il a par ailleurs confirmé avoir déposé une requête en indemnisation pour expropriation matérielle.
Les recourants ont confirmé avoir l’intention ferme de réaliser les mesures techniques énoncées en page 20 de leur recours devant la chambre de céans. Ils avaient assisté à une séance le 8 décembre 2008 avec le conseiller d’État, lors de laquelle ce dernier leur avait demandé d’être patients, que les choses prenaient du temps, qu’il ne fallait pas s’inquiéter et que l’on se dirigeait vers l’octroi de l’autorisation définitive avec dérogation. Les promotions mises en place à l’époque étaient tombées à l’eau suite à la décision de refus du département.
Le département a quant à lui indiqué que la procédure de déclassement en zone agricole ou industrielle n’avait pas évolué. Il y avait toujours une intention politique d’y procéder. Les communes concernées, singulièrement la commune de Vernier, étaient opposées à ce projet. Il ignorait si le Conseil d’État avait émis une réserve en approuvant le plan directeur communal de cette dernière.
Les parties ont convenu que le cadastre du bruit relatif à l’aéroport n’avait pas évolué depuis 2009.
Entendu en qualité de témoin, le chef de secteur au sein du SABRA (ci-après : le chef de secteur), a confirmé son rapport du 21 mars 2011 et ses conclusions. Le projet ne respectait pas les valeurs limites applicables, même en intégrant les mesures techniques proposées par les recourants. Le canton de Genève s’était prononcé en défaveur du projet d’adoption d’un art. 31a OPB traitant spécifiquement de la problématique du bruit aérien. L’approche du service se faisait au cas par cas et dans le respect de l’égalité de traitement, conformément au cadre légal notamment défini à l’annexe 5 de l’OPB. Vu l’ampleur des dépassements constatés, la norme SIA 181 n’avait pas à être examinée. Son examen se poserait, le cas échéant, en cas d’octroi d’une dérogation au sens de l’art. 31 al. 2 OPB. Le SABRA se limitait à objectiver la situation en termes de mesure de bruit et de respect des valeurs limites. Il appartenait ensuite au département de statuer sur l’octroi éventuel d’une dérogation. La localisation – c’est-à-dire l’orientation – des locaux sensibles était systématiquement calculée puis évaluée au regard de la situation projetée. Le projet litigieux prévoyait un axe opposé à la piste, étant précisé que les locaux sensibles étaient prévus latéralement et perpendiculairement à l’axe de piste. Le rapport de l’acousticien ne respectait pas la méthode préconisée par les directives de l’office fédéral de l’environnement (ci-après : l’OFEV), à savoir de procéder par calcul, et non par mesure. Les données indiquées dans ce rapport étaient surévaluées, puisque le lieu de détermination du bruit n’était pas à l’embrasure de la fenêtre complètement ouverte des locaux sensibles ; en outre, elles n’intégraient pas différents autres paramètres (trajectoire de l’avion, notamment), ce qui n’était possible que par calcul. Les directives de l’OFEV commandaient la prise en compte de nombreuses données (type d’avion, météo, trajectoire, condition de mesure, position des microphones, etc.). Le SABRA n’avait pris en considération que le critère du lieu de détermination, à savoir fenêtres complètement ouvertes, et non entre-ouvertes. Dès lors que les valeurs limites n’étaient pas respectées fenêtres ouvertes, les mesures techniques préconisées n’étaient que palliatives et n’avaient donc pas à être prises en considération. L’approche et les conclusions de M. MONTI s’agissant de l’application de la norme SIA, exigence accrue, étaient correctes. Le SABRA avait essentiellement rendu des préavis défavorables lorsqu’il avait été confronté à la même problématique que celle du cas d’espèce ; lorsqu’il avait rendu des préavis favorables, c’était en raison d’un dépassement peu important, à savoir 1 ou 2 dB(A) au maximum.
Entendu en qualité de témoin, l’acousticien MONTI a également confirmé son rapport, du 10 février 2010. Il avait procédé aussi bien à des mesures qu’à des calculs. Premièrement, il avait intégré les mesures du cadastre de bruit lui ayant été communiquées par le SABRA. Deuxièmement, il les avait confrontées à la norme SIA 181, ce qui représentait des « calculs simples ». Troisièmement, il avait établi, « sur la base de son expérience », la valeur d’effet d’écran des constructions (atténuation liée à un emplacement latéral ou opposé à l’axe de piste). Le critère essentiel était que l’air devait pouvoir circuler librement, ce que les solutions techniques proposées permettaient. La norme SIA 181 s’entendait « immeuble fermé (enveloppe brute du bâtiment) ». À partir du moment où l’on souhaitait ouvrir la fenêtre, le droit de l’environnement devait être respecté. L’intégralité des paramètres (type d’avion, trajectoire, météo, etc.) était prise en compte par les services étatiques lors de l’établissement des courbes du bruit aérien ; il se contentait d’en prendre acte. L’ouverture d’une fenêtre en plein été, dans l’après-midi, n’était pas un critère pertinent au regard de l’OPB ; seules les moyennes annuelles comptaient. Les données utilisées dans son rapport reposaient sur des mesures effectuées dans le laboratoire fédéral « EMPA » ; il ne s’était pas contenté de reprendre les données du fabriquant. Il ne pouvait pas se prononcer quant à savoir si toutes les fenêtres des habitations projetées respecteraient le standard décrit dans son rapport, cela relevant de l’architecte. Il serait vraisemblablement possible d’ouvrir complètement une fenêtre tout en ayant une situation conforme aux VLI, en fonction de son emplacement (pose d’un avant-toit, positionnement par rapport à l’axe de la piste, etc.). Il était possible de respecter l’OPB grâce aux mesures techniques proposées. La situation et ses conclusions ne seraient pas modifiées si le DS II était revu à la hausse.
M. Georges HOLDENER, architecte pour le projet litigieux et cousin du recourant M. Eugène HOLDENER, également entendu en qualité de témoin, a confirmé avoir rencontré le conseiller d’État lors d’une réunion en rapport avec le projet. Celui-ci lui avait donné l’impression de rechercher tous les arguments possibles pour s’opposer au projet et avait ainsi défendu la position négative de ses services.
Le 12 août 2014, le département a confirmé que la procédure de modifications des zones était toujours en cours, bien qu’en l’état « bloquée » au niveau communal.
Le 15 août 2014, M. Georges HOLDENER s’est spontanément adressé à la chambre, afin de « compléter ses déclarations ».
Par pli du 18 août 2014, le conseil des recourants a transmis un chargé de pièces complémentaires, dont il ressortait notamment que feu M. GOLAY était décédé le 18 juin 2010 dans le canton du Tessin, un exécuteur testamentaire étant nommé, et que ses six héritiers et l’exécutrice avaient « approuvé le recours » en date du 4 août 2014.
Les 25 et 28 août 2014, les parties ont persisté dans leurs argumentations respectives, ne développant aucun motif sur la validité du jugement querellé ou encore sur la qualité pour recourir des recourants. Le 8 septembre 2014, les recourants ont produit une réplique spontanée, qui a été transmise au département.
Par arrêt du 16 décembre 2014 (ATA/994/2014), la chambre administrative a écarté l'écriture spontanée de M. Georges HOLDENER, constaté la nullité de la décision rendue par la commission de recours le 19 juillet 2010, déclaré irrecevable le recours interjeté par Mmes et MM. Marc BOURQUIN, Nicole BOURQUIN, Anne BOURQUIN SAFRASIANTZ, Yvette BOURQUIN-ROSSIER, Jacqueline FERNANDEZ, Madeleine GHETTTI, la « Succession de Monsieur Georges GOLAY », Eugène HOLDENER et Claudine RITTER BOURQUIN, renvoyé la cause au TAPI pour nouveau jugement dans le sens des considérants de son arrêt, mis un émolument de CHF 2'000.- à la charge des recourants, conjointement et solidairement entre eux (vu la violation de leur devoir de collaboration), et dit qu'il n'était pas alloué d'indemnité.
En substance, en violation de leur devoir de collaboration, les recourants, pourtant assistés d'un conseil, avaient omis d'informer la commission de recours et la chambre administrative du décès de M. Georges GOLAY jusqu'à une audience qui s'était tenue devant la chambre administrative en 2014. Par conséquent, au vu du décès du précité durant la procédure, le jugement attaqué était nul, la commission de recours n'ayant pu statuer valablement alors que l'un des recourants était décédé au jour de son prononcé.
Par pli du 13 mars 2015, les recourants, sous la plume de leur conseil, ont confirmé la volonté de l'hoirie de feu M. GOLAY de poursuivre la présente procédure et d'approuver le recours déposé dans ce cadre.
Par courrier du 27 mai 2015, le département a indiqué persister intégralement dans ses conclusions ainsi que dans sa décision du 22 juin 2009.
En substance, au vu des nouvelles normes adoptées en matière de protection contre le bruit (courbes de bruit CB 2000 du 26 juin 2002) reconnues par le Tribunal fédéral comme valant cadastre de bruit aérien, il était en droit de refuser la demande d'autorisation de construire déposée par M. Eugène HOLDENER et les consorts GOLAY. Les mesures protectrices proposées par les précités n'étaient pas suffisantes pour permettre de lutter contre les nuisances sonores liées à la proximité de leur parcelle avec la piste d'atterrissage et de décollage de l'aéroport.
La commission de recours, qui, dans sa décision du 27 février 2006, avait laissé au département une latitude d'appréciation pour l'examen des mesures de protection contre le bruit au sens des mesures constructives prévues par l'art. 31 al. 1 let. b OPB, le cas échéant lors de l'instruction de la future demande définitive, n'avait en aucun cas tranché de manière définitive la question des nuisances sonores, mais seulement dans le cadre de la délivrance de l'autorisation préalable de construire. Ainsi, le fait de délivrer l'autorisation préalable n'empêchait aucunement le département de procéder, dans le cadre de l'instruction de la demande d'autorisation définitive, à l'analyse de la conformité du projet aux exigences relatives à la protection contre le bruit. Le département avait ainsi usé de la latitude que lui avait conférée la commission de recours dans sa décision susmentionnée.
La question qui restait à trancher était celle de savoir si, en refusant de délivrer l'autorisation définitive de construire du fait que les solutions techniques proposées par les recourants ne permettraient pas de répondre aux exigences légales en matière de valeurs limites fixées par l'OPB, le département avait violé la loi ou abusé ou excédé son pouvoir d'appréciation.
Le TAPI n’avait aucune raison de remettre en cause le préavis du SABRA du 23 juillet 2008, confirmé le 21 mars 2011 et rendu par des spécialistes en matière de bruit et qui avaient en mains tous les éléments pour se déterminer, en particulier le rapport acoustique établi par Losinger à la demande des propriétaires. Par ailleurs, le département n'avait pas modifié sa position du fait de la production d'un rapport acoustique du 10 février 2010 par les recourants, maintenant que les valeurs limites allaient être dépassées. Cette position avait été maintenue par la suite, nonobstant le fait que le rapport acoustique avait été confirmé par son auteur en audience devant la chambre administrative.
Il n’était en conséquence pas nécessaire d'examiner si l'art. 13 LaLAT avait été violé, comme le soutenaient les propriétaires, le refus d'autorisation étant fondé.
S'agissant de l'ATA/448/2013 cité par les recourants, le cas concerné par cet arrêt était différent de celui faisant l'objet de la présente procédure, dès lors notamment que la question d'une dérogation potentielle au sens de l'art. 31 al. 2 OPB se posait, ce qui n'était pas le cas en l'espèce.
Par acte expédié le 15 octobre 2015, M. Eugène HOLDENER, M. Marc BOURQUIN, M. Nicole BOURQUIN, Mme Yvette BOURQUIN ROSSIER, Mme Anne BOURQUIN SAFRASIANTZ, Mme Claudine RITTER BOURQUIN, Mme Jacqueline FERNANDEZ et Mme Madeleine GHETTI, Hoirie de feu M. GOLAY, soit pour elle Madame Marina GAMBONI, Madame Gea GAMBONI, Madame Silvia GAMBONI, Monsieur Vasco GAMBONI, Madame Giovanna GAMBONI et Madame Nora GAMBONI, ont formé recours contre ce jugement, concluant à ce que la chambre administrative, préalablement, ordonne une expertise au cas où elle n’estimerait pas établies les considérations et conclusions du rapport du 10 février 2010 de l’acousticien MONTI, principalement, annule le jugement attaqué et la décision du département du 22 juin 2009, leur donne acte de leur engagement à réaliser les quatre recommandations figurant dans ledit rapport, tel que contenu dans leurs observations adressées le 15 février 2010 à la commission de recours, dise que l’autorisation définitive de construire DD 102’220-4 était délivrée, renvoie le dossier à cette fin au département et mette les frais de la cause à la charge de l’État et leur alloue une indemnité de participation aux honoraires de leur conseil, subsidiairement, prenne toute mesure propre à éclaircir les faits de la cause, en particulier l’apport des dossiers DP 17’374-4 et DD 102’220-4 ainsi que l’apport des trente-cinq (recte : trente-quatre) dossiers d’autorisations de construire énumérés dans leur écriture du 29 août 2014 et portant sur des villas ou des immeubles dans les communes de Vernier et Genthod entre 2001 et 2014 avec des VLI comprises entre 60 et 67 dB(A).
Par courrier du 23 octobre 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d’observations.
Dans sa réponse du 19 novembre 2015, le département a conclu au rejet du recours.
Dans leur réplique du 11 février 2016, les recourants ont persisté dans les conclusions et l’argumentation de leur recours.
Par lettre du 15 février 2016, la chambre administrative a informé les parties de ce que la cause était gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront repris, en tant que de besoin, dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a LPA).
En vertu de l’art. 61 LPA, le recours peut être formé : a. pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation ; b. pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (al. 1) ; les juridictions administratives n’ont pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
a. L’art. 22 LAT soumet l’octroi d’une autorisation de construire aux conditions que la construction ou l’installation soit conforme à l’affectation de la zone et que le terrain soit équipé (al. 2), et réserve les autres conditions posées par le droit fédéral et le droit cantonal (al. 3).
La législation fédérale sur la protection de l’environnement fixe des conditions supplémentaires à l’octroi d’une autorisation de construire dans les zones affectées par le bruit (ATA/448/2013 du 30 juillet 2013 précité consid. 3b).
b. Selon l’art. 22 LPE afférent aux permis de construire dans les zones affectées par le bruit, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés, sous réserve de l'al. 2, que si les VLI ne sont pas dépassées (al. 1) ; si les VLI sont dépassées, les permis de construire de nouveaux immeubles destinés au séjour prolongé de personnes ne seront délivrés que si les pièces ont été judicieusement disposées et si les mesures complémentaires de lutte contre le bruit qui pourraient encore être nécessaires ont été prises (al. 2).
Cette disposition est précisée à l’art. 31 al. 1 OPB dans les termes suivants : lorsque les VLI sont dépassées, les nouvelles constructions ou les modifications notables de bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit, ne seront autorisées que si ces valeurs peuvent être respectées par :
a. la disposition des locaux à usage sensible au bruit sur le côté du bâtiment opposé au bruit ; ou
b. des mesures de construction ou d’aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit.
À teneur de l’art. 31 al. 2 OPB, si les mesures fixées à l’al. 1 ne permettent pas de respecter les VLI, le permis de construire ne sera délivré qu’avec l’assentiment de l’autorité cantonale et pour autant que l’édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant.
Conformément à l’art. 2 al. 6 let. a OPB, sont notamment des locaux à usage sensible au bruit les pièces des habitations, à l’exclusion des cuisines sans partie habitable, des locaux sanitaires et des réduits.
b. Aux termes de l’art. 5 LCI, la demande préalable tend à obtenir du département une réponse sur l’implantation, la destination, le gabarit, le volume et la dévestiture du projet présenté (al. 1) ; la réponse à la demande préalable régulièrement publiée vaut décision et déploie les effets prévus aux articles 3, 5 al. 1 et 146 de la loi (al. 5).
Selon l’art. 146 al. 1 LCI, le recours dirigé contre une autorisation définitive, précédée d’une autorisation préalable en force au sens de l’art. 5 al. 1 LCI, ou d’un plan localisé de quartier en force, ne peut porter sur les objets tels qu’agréés par ceux-ci.
La chambre de céans a eu plusieurs fois l’occasion de préciser la portée de la demande préalable en autorisation de construire : demande simplifiée, elle vise à épargner aux intéressés d’être contraints de dresser des plans de détail tant et aussi longtemps que les questions de principe ne sont pas résolues. Le but d’une telle demande est de déposer dans un premier temps un dossier simplifié afin de gagner du temps et de réduire les frais. En effet, si l’un des éléments du dossier visé dans la demande préalable n’est pas conforme, il est inutile d’engager des frais supplémentaires pour présenter un projet plus précis afin de déposer une demande en autorisation définitive (ATA/1017/2014 du 16 décembre 2014 consid. 3b ; ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid. 5d).
On ne se trouve pas dans l'hypothèse de deux procédures simultanées pouvant donner lieu à deux décisions contradictoires. Il s'agit d'une procédure en deux étapes donnant lieu d'abord à une autorisation préalable puis à une autorisation définitive. En réalité, il n'y a pas de risque de décisions contradictoires : soit l'autorisation préalable est accordée et le requérant peut passer à l'étape suivante, soit elle est refusée et il n'y pas lieu de passer au stade suivant (ATA/452/2008 précité consid. 5d).
c. En l’occurrence, il ressort des faits que la demande d’autorisation préalable déposée le 8 juillet 1999 par les propriétaires portait sur le principe de la construction d'un ensemble d'habitat groupé comprenant trente-sept logements et que cette demande a été examinée et tranchée par le département puis la commission de recours et le Tribunal administratif dans cette seule mesure, à savoir sans un examen des caractéristiques précises des futurs bâtiments au regard de la protection contre le bruit, en particulier des mesures de construction ou d’aménagement susceptibles de protéger le bâtiment contre le bruit au sens de l’art. 31 al. 1 let. b OPB.
Du reste, dans sa décision du 27 février 2006, la commission de recours a précisé que la seule latitude d’appréciation qui restait au département, une fois les décisions judiciaires en force, était celle de l’examen des mesures de protections contre le bruit au sens des mesures constructives prévues par l’art. 31 al. 1 let. b OPB, le cas échéant lors de l’instruction de la future demande définitive.
Or, force est de constater que, dans le cadre de la procédure d’autorisation définitive, le SABRA puis le département se sont prononcés, de manière circonstanciée, sur la question de savoir si les mesures de construction ou d’aménagement concrètement projetées par l’entreprise générale requérante et les recourants étaient suffisantes sous l’angle de la protection contre le bruit.
d. La question peut certes se poser si, compte tenu notamment du fait que, selon l’intimé, les VLI devaient être respectées à l’embrasure des fenêtres ouvertes des pièces destinées à un usage sensible au bruit, la situation examinée au stade de la demande d’autorisation définitive était en réalité la même que celle étudiée au stade de la demande d’autorisation préalable.
e. À cet égard, selon l’intimé, si les circonstances ou le droit changent, une modification de la décision initiale par son auteur n’est pas exclue, car l’autorité de la chose jugée ne peut se rapporter qu’à la situation de fait ou de droit dont les juridictions ont eu à connaître.
f. Quoi qu’il en soit, on ne voit pas ce qui excluait la prise en compte, par le département, de la situation de fait et de droit valant dans le cadre de la procédure en autorisation définitive, plus précisément au moment de l’examen des mesures de protections contre le bruit au sens des mesures constructives prévues par l’art. 31 al. 1 let. b OPB.
Cette prise en considération de la situation légale en vigueur au 22 juin 2009, à savoir l’existence des mesures du bruit effectuées par l’autorité fédérale compétente ainsi que leurs conséquences en droit, s’imposait au contraire.
En effet, le droit applicable est en principe celui qui est en vigueur au moment où la décision est prise, à défaut d’une disposition transitoire réglant différemment la question ; dès lors qu’une telle décision vise à régler un comportement futur, il n’y a en effet pas de raison de ne pas appliquer le droit en vigueur au moment où la légalité de ce comportement se pose ; sont réservées les circonstances particulières tenant dans la protection de la bonne foi ou dans un retard injustifié à statuer, auquel cas il se justifie d’appliquer l’ancien droit, lorsque ce dernier est plus favorable à l’administré, à moins que l’ordre public ou un motif d’intérêt public très important n’impose l’application de la nouvelle règle (ATF 139 II 263 consid. 6 à 8 ; ATA/231/2014 du 8 avril 2014 consid. 5 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, n. 410 s.).
Or, dans le cas présent, un retard injustifié à statuer n’est ni invoqué, ni établi, et, sous l’angle de la bonne foi, aucune assertion du département ou des juridictions de recours ne permettait aux propriétaires de penser que leur demande d’autorisation définitive serait admise. Au contraire, la commission de recours a expressément précisé qu’une latitude d’appréciation restait au département relativement à l’examen des mesures de protections contre le bruit au sens des mesures constructives prévues par l’art. 31 al. 1 let. b OPB.
Il importe peu que, dans le cadre des procédures de demande d’autorisation préalable entre 2000 et 2006, la commission de recours et le Tribunal administratif n’aient pas retenu les valeurs ayant fondé la décision de refus de la demande définitive rendue le 22 juin 2009 par le département, à savoir les courbes de bruit CB 2000 du 26 juin 2002, valables déjà pour l’année 2000 et jusqu’en 2007 à tout le moins. Quoi qu’il en soit, c’est le cadastre de bruit relatif à l’AIG et établi en mars 2009 par l’OFAC qui contient les mesures désormais déterminantes.
g. C’est en conséquence en vain que les recourants font valoir que la question des conditions à la délivrance d’un permis de construire selon le niveau de nuisances sonores en application des art. 22 LPE et 31 OPB – le principe de la construction – aurait été définitivement tranchée et exécutée par la délivrance de l’autorisation préalable de construire.
Cette conclusion s’impose d’autant plus au regard de l’important écoulement du temps entre l’issue des procédures de demande d’autorisation préalable et celle de la demande de l’autorisation définitive.
b. Selon une jurisprudence bien établie, chaque fois que l'autorité inférieure suit les préavis requis – étant entendu qu’un préavis sans observation équivaut à un préavis favorable (ATA S.I.A. du 18 janvier 1984) –, la juridiction de recours doit s'imposer une certaine retenue, qui est fonction de son aptitude à trancher le litige (ATA/284/2016 du 5 avril 2016 consid. 7c ; ATA/109/2008 du 11 mars 2008 consid. 4 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., n. 508 et la jurisprudence citée). Les autorités de recours se limitent à examiner si le département ne s'écarte pas sans motif prépondérant et dûment établi du préavis de l'autorité technique consultative, composée de spécialistes capables d’émettre un jugement dépourvu de subjectivisme et de considérations étrangères aux buts de protection fixés par la loi (ATA/284/2016 précité consid. 7c ; ATA/51/2013 du 29 janvier 2013). S’agissant du TAPI, celui-ci se compose de personnes ayant des compétences spéciales en matière de construction, d’urbanisme et d’hygiène publique (art. 143 LCI). Formée pour partie de spécialistes, cette juridiction peut ainsi exercer un contrôle plus technique que la chambre administrative (ATA/284/2016 précité consid. 7c ; ATA/147/2011 du 8 mars 2011 consid. 14).
c. En application de l’art. 43 al. 1 let. b OPB, le DS II – applicable aux parcelles présentement en cause – vaut dans les zones où aucune entreprise gênante n’est autorisée, notamment dans les zones d’habitation ainsi que dans celles réservées à des constructions et installations publiques.
En vertu de l’art. 38 OPB concernant les méthodes de détermination, les immissions de bruit sont déterminées sous forme de niveau d’évaluation Lr ou de niveau maximum Lmax sur la base de calculs ou de mesures (al. 1) ; les immissions de bruit des avions sont en principe déterminées par calcul ; les calculs doivent être effectués conformément à l’état admis de la technique ; l’OFEV recommande des méthodes de calcul appropriées (al. 2) ; les exigences en matière de modèles de calcul et d’appareils de mesure seront conformes à l’annexe 2 (al. 3).
Aux termes de l’art. 39 OPB relatif au lieu de détermination, pour les bâtiments, les immissions de bruit seront mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit ; les immissions de bruit des avions peuvent aussi être déterminées à proximité des bâtiments (al. 1) ; sur le secteur non construit de zones qui requièrent une protection accrue contre le bruit, les immissions de bruit seront déterminées à 1,5 m du sol (al. 2) ; dans les zones à bâtir non encore construites, les immissions de bruit seront déterminées là où, conformément au droit sur l’aménagement du territoire et des constructions, pourront être érigés des bâtiments comprenant des locaux à usage sensible au bruit (al. 3).
Les mesures de construction ou d’aménagement visées par l’art. 31 al. 1 let. b OPB sont celles qui permettent de respecter les VLI au milieu des fenêtres ouvertes des pièces destinées à un usage sensible au bruit. Elles ne sont habituellement pas aptes à protéger un bâtiment contre le bruit des avions. Lorsqu’elles s’inspirent des moyens de protection contre le bruit routier (création de balcons ou d’avant-toits, aménagement d’impostes au-dessus des fenêtres sur les façades sensibles, installation de système de ventilation permettant d’aérer les pièces sans ouvrir les fenêtres, pose de revêtements non réverbérants sur le sol des terrasses, etc.), les solutions proposées ne permettent généralement pas de lutter efficacement contre le bruit aérien qui se disperse de manière diffuse (arrêts du Tribunal fédéral 1C_451/2010 du 22 juin 2011 consid. 5 ; 1C_196/2008 du 13 janvier 2009 consid. 2.4 ; ATA/448/2013 précité consid. 3f ; ATA/126/2008 du 18 mars 2008 consid. 9 ; ATA/546/2005 du 16 août 2005 consid. 8 ; Alain GRIFFEL / Heribert RAUSCH, Kommentar zum Umweltschutzgesetz, 2011, n. 6 ad art. 22 LPE). Pour le surplus, les mesures d'isolation acoustique, telles que les fenêtres antibruit ou les fenêtres non ouvrables combinées avec une climatisation, ne font pas partie des mesures de construction ou d'aménagement visées à l'art. 31 al. 1 let. b OPB en tant qu'elles visent à réduire le bruit à l'intérieur des pièces, fenêtres fermées. Elles peuvent tout au plus être exigées en vertu de l'art. 32 al. 2 OPB si l'octroi d'une dérogation entrait en considération selon l'art. 31 al. 2 OPB, mais ne peuvent pas être prises en compte dans l'application de l'art. 31 al. 1 OPB (arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2008 précité consid. 2.4 et les références citées, confirmant l’ATA/126/2008 précité).
Le fait que, dans un arrêt concernant la prévisibilité des immissions excessives dues au bruit du trafic aérien de l’aéroport de Zurich et l’indemnisation en résultant, le Tribunal fédéral ait rappelé la nécessité de prendre des mesures de protection contre le bruit des avions dès que la VLI pertinente est dépassée, en lien avec les art. 22 al. 2 et 25 al. 3 LPE (ATF 136 II 263 consid. 8.1 et 8.2 = JdT 2011 I 426, cité in ATA/448/2013 précité consid. 3f), ne remet pas en cause le principe de l’art. 22 al. 1 LPE relatif aux permis de construire.
d. En l’espèce, les mesures préconisées par Losinger et l’acousticien MONTI, ainsi que par les recourants dans leurs quatre engagements formulés le 15 février 2010 devant la commission de recours ne sont d’aucune aide pour ceux-ci. Elles impliquent en effet que les fenêtres des bâtiments projetés soient fermées et ne font pas partie des mesures de construction ou d'aménagement visées à l'art. 31 al. 1 let. b OPB, étant rappelé que, selon l’art. 39 al. 1 OPB, les immissions de bruit sont mesurées au milieu de la fenêtre ouverte des locaux à usage sensible au bruit. Comme énoncé dans la jurisprudence et la doctrine citées ci-dessus, de telles mesures ne permettent généralement pas de lutter efficacement contre le bruit aérien qui se disperse de manière diffuse.
À l’instar du TAPI, la chambre de céans n’a aucune raison de remettre en cause les conclusions du préavis et du rapport du SABRA, composé de spécialistes en matière de protection contre le bruit, sur lesquelles l’intimé s’est fondé pour refuser l’autorisation de construire définitive. Le SABRA s’est basé sur des valeurs d’exposition au bruit, des VLI et des valeurs limites d’alarme non contestées et non contestables, découlant, pour son préavis du 23 juillet 2008, des courbes de bruit CB 2000 du 26 juin 2002 établies par l’OFAC et, pour son rapport du 21 mars 2011, du cadastre de bruit concernant l’AIG et établi en mars 2009. Les explications données par le chef de secteur à l’audience du 29 juillet 2014 ne sont pas entachées d’erreurs.
C’est donc en vain que les propriétaires se prévalent de ce que, selon l’acousticien MONTI, les immeubles seraient réalisés d’une manière acoustiquement conforme aux exigences des art. 21 LPE ainsi que 32 à 35 OPB, qui sont relatifs à l’isolation acoustique des nouveaux immeubles et ne permettent pas d’éluder l’examen et l’application préalables des art. 22 LPE et 31 OPB.
e. Dans le cadre d’une procédure judiciaire, le droit de faire administrer des preuves, inclus dans le droit d’être entendu (art. 29 al. 2 Cst. et 41 LPA), n’empêche pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/876/2016 du 18 octobre 2016 consid. 3).
En l’occurrence, les conclusions et les recommandations de l’acousticien MONTI n’étant pas contestées sous l’angle des art. 21 LPE et 32 ss OPB mais étant non pertinentes sous l’angle de la disposition applicable, soit l’art. 31 al. 1 OPB, la mise en œuvre d’une expertise sur ce point ne serait ni nécessaire, ni utile, la conclusion préalable des recourants y relative devant ainsi être écartée.
f. L’allégation des propriétaires selon laquelle les principales pièces d’habitation seraient situées à l’opposé de l’axe de piste, prise en compte par le SABRA au regard des déclarations faites par le chef de secteur lors de l’audience susmentionnée, ne permet pas de considérer que la condition alternative de l’art. 31 al. 1 let. a OPB serait remplie. Le SABRA a en effet, à tout le moins implicitement, retenu que l’ampleur des dépassements constatés, notamment le dépassement des valeurs d’alarme de jour sur une partie nord-ouest du périmètre, excluait le respect de cette condition par le projet. Rien ne permet de mettre en doute cette appréciation émise par des spécialistes expérimentés, étant en outre rappelé le caractère diffus de la dispersion du bruit aérien.
g. L’ATA/448/2013 précité, dont se prévalent les recourants, a certes admis un recours de propriétaires tendant à la délivrance d’une autorisation de construire trois villas jumelées avec garages. Cet arrêt n’a toutefois pas tranché, mais a laissé indécise, faute de compétences techniques, la question de savoir si ce projet respectait les exigences posées par l’art. 31 al. 1 OPB. C’est en application de l’art. 31 al. 2 OPB ainsi que du principe de la bonne foi et dans le cadre d’une pondération des intérêts publics et privés en présence, que le recours a été admis. La situation tranchée par cet arrêt et ses considérants diffèrent ainsi considérablement du présent cas, de sorte que ces derniers ne sauraient influencer sur son issue.
h. En définitive, l’intimé n’a pas abusé ou excédé son pouvoir d’appréciation en considérant que le projet objet de la demande d’autorisation définitive ne remplissait pas les conditions de l’art. 31 al. 1 OPB, ce qui n’exclut pas qu’un autre projet pour logements puisse le cas échéant être conforme à cette disposition.
i. En date du 1er février 2015 est entré en vigueur l’art. 31a OPB, intitulé « dispositions spéciales concernant les aéroports où circulent de grands avions ». À teneur de cette nouvelle disposition, pour les aéroports où circulent de grands avions, les valeurs limites de planification et les VLI selon l’annexe 5, ch. 222, pour les heures de la nuit sont considérées comme respectées si :
a. aucune opération de vol n’est prévue entre 24 et 6 heures ;
b. les locaux à usage sensible au bruit bénéficient d’une isolation acoustique contre le bruit, extérieur et intérieur, répondant au moins aux exigences accrues de la norme SIA 181 du 1er juin 2006 de la Société suisse des ingénieurs et des architectes ; et que
c. les chambres à coucher : 1. disposent d’une fenêtre qui se ferme automatiquement entre 22 et 24 heures et peut s’ouvrir automatiquement le reste du temps, et 2. sont construites de manière à assurer un climat adéquat.
Cette nouvelle norme ne concerne que les zones qui ne sont affectées que par un dépassement des valeurs limites nocturnes (valeurs de planification, VLI), à savoir entre 22 et 24 heures. Par ailleurs, cet assouplissement n’est justifiable que si les niveaux de bruit sont inférieurs à la valeur d’alarme ; si ce dernier critère n’est pas rempli, il n’est plus possible d’exclure des nuisances mineures en dépit du respect des prescriptions pertinentes en matière d’isolation phonique. Enfin, la réglementation proposée dans le nouvel art. 31a OPB ne constitue pas une dérogation aux art. 22 et 24 LPE (Département fédéral de l'environnement, des transports, de l'énergie et de la communication [DETEC]/OFEV, Modification de l’ordonnance sur la protection contre le bruit [OPB, RS 814.41] – Flexibilisation des mesures préventives en matière d’aménagement du territoire en rapport avec le bruit aérien, Rapport explicatif relatif au projet, 3 mars 2014, p. 3 s. ; cf. aussi, critique, Anne-Christine FAVRE, La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droit public publiée en 2013, in RDAF 2014 I 392 ss, spéc. 394 s.).
En l’occurrence, sont dépassées, d’une part, les VLI d’au moins 4 dB(A) entre 6 et 22 heures, d’autre part, les valeurs d’alarme de jour sur une partie nord-ouest du périmètre, ce qui exclut en tout état de cause l’application de l’art. 31a OPB.
b. L'art. 31 al. 2 OPB prévoit que si les mesures recommandées à l'alinéa précédent ne permettent pas de respecter les VLI, le permis de construire pourra néanmoins être délivré, avec l'assentiment de l'autorité cantonale et pour autant que l'édification du bâtiment présente un intérêt prépondérant. L'octroi d'une autorisation de construire fondée sur cette disposition dépend ainsi d'une pesée des intérêts en présence et requiert un intérêt à réaliser la construction projetée qui prime celui des futurs occupants à être protégés contre le bruit extérieur. Cet intérêt peut être public ou privé ; toutefois, l'intérêt du propriétaire à pouvoir utiliser sa parcelle de manière conforme à l'affectation de la zone n'est pas suffisant car il reviendrait à accorder dans tous les cas une autorisation. Dans la pesée des intérêts, il convient de prendre en compte la destination de la zone dans laquelle prendrait place le projet et l'importance quantitative du dépassement des VLI. Les valeurs d'alarme doivent en particulier être observées. L'autorité doit tenir compte de la possibilité de déclasser la parcelle d'un degré de sensibilité au bruit en application de l'art. 43 al. 2 OPB. Des motifs d'aménagement du territoire peuvent également entrer en considération, notamment lorsque le terrain concerné constitue un espace non bâti dans un quartier déjà construit (en d'autres termes une « brèche » dans le milieu bâti) et qu'à cet endroit, la création de nouveaux logements répond à un impératif d'urbanisme. De même, des considérations liées à la protection des sites ou du patrimoine peuvent justifier l'application de l'art. 31 al. 2 OPB (arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2008 précité consid. 2.5 et les références citées ; ATF 134 II 152 consid. 11.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_451/2010 précité consid. 5 ; ATA/448/2013 précité consid. 3g ; ATA/546/2005 du 16 août 2005 consid. 9).
L’autorité administrative jouit d’un large pouvoir d’appréciation dans l’octroi de dérogations fondées sur l'art. 31 al. 2 OPB (arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2008 précité consid. 2.6 ; ATA/478/2011 du 26 juillet 2011 consid. 10d).
c. En l’espèce, le fait que la commission de recours ait considéré, dans sa décision du 27 février 2006, que le département n’était pas de bonne foi en refusant une nouvelle fois la demande préalable ne saurait avoir une portée dans le cadre de la procédure d’autorisation définitive. Le fait que la seconde procédure d’autorisation préalable de construire ait pu retarder d’environ trois ans le dépôt de la demande définitive ne saurait avoir une portée importante dans la pesée des intérêts, ce d’autant moins que les recourants n’ont annoncé à la chambre de céans le décès de feu M. GOLAY que quatre ans après sa survenance, prolongeant pour cette durée la procédure et violant leur devoir de collaboration comme retenu dans l’arrêt du 16 décembre 2014 puis dans le jugement querellé du TAPI.
Contrairement au cas tranché par l’ATA/448/2013 précité, il n’y pas eu d’assurances données aux propriétaires par le département qui aurait pu faire entrer en ligne de compte l’intérêt public à ce que l’autorité agisse dans le respect du principe de la bonne foi, et le bruit nuirait à un nombre important d’habitants – dans cinquante-quatre logements – contre quelques résidants dans trois villas jumelées.
d. Des complications dans la taxation fiscale ainsi que dans la répartition des avoirs entre les héritiers, entraînées par la durée de la procédure, ne sauraient être prises en considération dans le présent cas. Il en va de même d’un éventuel intérêt public pour l’État de ne pas avoir à verser, le cas échéant, une indemnisation aux propriétaires pour une expropriation matérielle.
e. Cela étant, comme l’invoquent les propriétaires, la construction des cinquante-quatre logements projetés répondrait non seulement à un intérêt privé – compte tenu des loyers que les propriétaires, qu’ils aient ou non atteint l’âge de la retraite, pourraient percevoir –, mais aussi à un intérêt public important (arrêt du Tribunal fédéral 1C_81/2015 du 3 juin 2015 consid. 2.4 ; ATA/1019/2014 du 16 décembre 2014 consid. 8).
La protection de la santé des futurs habitants constitue également un intérêt public important (arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2008 précité consid. 2.6 ; ATA/510/2009 du 13 octobre 2009 consid. 10).
f. Au regard de l’ensemble des circonstances particulières, en particulier de la forte exposition des parcelles des recourants au bruit, avec d’importants dépassements des VLI, et des inconvénients graves qui pourraient en résulter pour de futurs occupants, l’intimé n’a pas excédé ou abusé de son important pouvoir d’appréciation en faisant primer l'intérêt de la population à ne pas être exposé à un bruit dépassant les normes sur l’intérêt privé des propriétaires et l’intérêt public à la construction de logements (dans ce sens, arrêt du Tribunal fédéral 1C_196/2008 précité consid. 2.6 ; ATA/126/2008 précité consid. 10).
Partant, l’atteinte au droit de propriété des recourants (art. 26 al. 1 Cst.) repose sur une base légale, est justifiée par un intérêt public et est proportionnée au but visé (art. 36 Cst.).
b. Une décision ou un arrêté viole le principe de l’égalité de traitement garanti par l’art. 8 Cst. lorsqu’il établit des distinctions juridiques qui ne se justifient par aucun motif raisonnable au regard de la situation de fait à réglementer ou lorsqu’il omet de faire des distinctions qui s’imposent au vu des circonstances, c’est-à-dire lorsque ce qui est semblable n’est pas traité de manière identique et lorsque ce qui est dissemblable ne l’est pas de manière différente. Cela suppose que le traitement différent ou semblable injustifié se rapporte à une situation de fait importante. La question de savoir si une distinction juridique repose sur un motif raisonnable peut recevoir une réponse différente selon les époques et suivant les conceptions, idéologies et situations du moment (ATF 138 V 176 consid. 8.2 ; 131 I 1 consid. 4.2 ; 129 I 346 consid. 6 ; ATA/738/2016 du 30 août 2016 consid. 8 ; Vincent MARTENET, Géométrie de l'égalité, 2003, p. 260 ss).
c. Le principe de l’égalité de traitement ne saurait être invoqué en lien avec l’ATA/448/2013, lequel prend en considération plusieurs circonstances qui ne sont en tout état de cause pas comparables avec celles du présent cas.
d. Le fait qu’il y aurait eu, selon les recourants, trente-quatre autorisations de construire, énumérées dans l’écriture des recourants du 29 août 2014 et portant sur des villas ou des immeubles dans les communes de Vernier et Genthod entre 2001 et 2014 et malgré des VLI comprises entre 60 et 67 dB(A), et pour autant que cela soit démontré, n’impliquerait pas que la situation de ces parcelles et les circonstances propres à chacun de ces dossiers puissent être comparables au présent cas.
Dans le cadre de l’appréciation anticipée des preuves offertes, l’apport des trente-quatre dossiers d’autorisations de construire mentionnés par les recourants ne serait pas susceptible d’avoir des effets sur l’issue du présent litige, vu notamment les particularités propres à chaque cas et le large pouvoir d’appréciation du département. Il n’y sera donc pas procédé.
Rien ne permet de penser que le département aurait violé le principe de l’égalité de traitement au détriment des propriétaires, en particulier de mettre en doute les déclarations du chef de secteur selon lesquelles le SABRA avait essentiellement rendu des préavis défavorables lorsqu’il avait été confronté à la même problématique que celle du cas d’espèce et que, lorsqu’il avait rendu des préavis favorables, c’était en raison d’un dépassement peu important, à savoir 1 ou 2 dB(A) au maximum, cette pratique étant présentée comme constante par l’intimé.
Ce grief est dès lors écarté.
Vu ce qui précède, le jugement du TAPI du 8 septembre 2015 et la décision de l’intimé du 22 juin 2009 sont conformes au droit, de sorte que le recours est infondé et sera rejeté.
Vu l’issue du litige, un émolument de CHF 1'500.- sera mis à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne leur sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 15 octobre 2015 par Monsieur Eugène HOLDENER, Monsieur Marc BOURQUIN, Madame Nicole BOURQUIN, Madame Yvette BOURQUIN ROSSIER, Madame Anne BOURQUIN SAFRASIANTZ, Madame Claudine RITTER BOURQUIN, Madame Jacqueline FERNANDEZ et Madame Madeleine GHETTI, Hoirie de feu Monsieur Georges GOLAY, soit pour elle Madame Marina GAMBONI, Madame Gea GAMBONI, Madame Silvia GAMBONI, Monsieur Vasco GAMBONI, Madame Giovanna GAMBONI et Madame Nora GAMBONI contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 1’500.- à la charge des recourants, pris conjointement et solidairement entre eux ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt, incident, peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Jean-Daniel Borgeaud, avocat des recourants, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu'au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie - OAC.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :