POUVOIR JUDICIAIRE
A/3323/2016-MC ATA/919/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 1er novembre 2016
dans la cause
COMMISSAIRE DE POLICE
contre
Monsieur A______ représenté par Me Alexandre Böhler, avocat
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 octobre 2016 (JTAPI/1027/2016)
EN FAIT
Selon le fichier informatique EURODAC, il a déposé une demande d'asile le 27 mars 2014 en Italie, puis une autre en Autriche le 6 décembre 2015.
À teneur d’un fichier informatique de l’office fédéral de la police, des gardes-frontière suisses ont, le 14 juillet 2016, « autorisé la poursuite du voyage » de l’intéressé, avec le motif suivant : « Est soupçonné d’avoir commis des infractions graves ou d’en préparer ».
Par ordonnance pénale du 5 septembre 2016, M. A______ a été condamné par le Ministère public du canton de Genève à une peine pécuniaire de trente jours-amende, avec sursis pendant trois ans, pour infraction à l'art. 19 al. 1 de la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121), pour avoir, la veille dans l’après-midi dans une rue de Genève, voulu vendre une boulette de 0,8 gr de cocaïne à des policiers en civil en échange de la somme de CHF 100.- et d’avoir détenu une demi-boulette de cette drogue destinée à être vendue par ses soins, qu’il avait avalée au moment de son interpellation.
Le même jour, M. A______ a été libéré par les autorités judiciaires, puis mis à disposition des services de police en vue de son renvoi hors de Suisse.
À 19h10, le commissaire de police a émis un ordre de mise en détention administrative à l'encontre de M. A______ pour une durée d'un mois sur la base de l’art. 75 al. 1 let. g de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20), précisant que les démarches avaient été immédiatement entreprises en vue de sa réadmission par l'Italie.
Cet ordre de mise en détention a été soumis au Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) le même jour.
Au commissaire de police, M. A______ a déclaré qu'il était d’accord de retourner en Italie le plus vite possible et prendrait le vol qui lui aurait été réservé.
Par décision du 5 septembre 2016, Me Alexandre Böhler (ci-après : l’avocat) a été nommé d’office pour la défense des intérêts de M. A______.
Lors de l’audience de comparution personnelle devant le TAPI du 9 septembre 2016, M. A______, assisté de son conseil, a déclaré qu'il était toujours d'accord de retourner en Italie.
Monsieur B______, juriste auprès du service des commissaires de police (ci-après : le juriste), représentait le commissaire. M. A______ était bien au bénéfice d’un permis de séjour en Italie, mais la nature de ce titre n'était pas encore connue.
Par jugement du 9 septembre 2016, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention administrative.
Par arrêt du 29 septembre 2016, la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis le recours de M. A______, annulé le jugement du TAPI du 9 septembre 2016, levé la détention administrative de M. A______ et ordonné la mise en liberté immédiate de l’intéressé (ATA/813/2016). Les conditions de l’art. 75 al. 1 let. g LEtr n’étaient pas remplies.
L’arrêt a été transmis par télécopie anticipée le jour même au conseil du recourant à 11h59, au commissaire de police à 12h, au TAPI à 12h01, à l’OCPM à 12h02, au SEM à 12h02 et à l’établissement de Frambois à 12h03. À 15h24, l’arrêt a été faxé à la maison d’arrêt de Favra, où se trouvait en réalité le recourant.
Il a été auditionné, le même jour, par un commissaire de police, selon un procès-verbal signé à 20h10. M. B______ fonctionnait en qualité d’interprète, en anglais. M. A______ n’était pas assisté par un avocat.
Selon le procès-verbal, le commissaire avait tenté de contacter l’avocat afin de lui permettre d’assister son client lors de l’audition.
M. A______ était détenu « pour des motifs de droit des étrangers depuis ce jour à 16h ». Sa mise en rétention administrative pour une durée de trois jours était envisagée aux fins de permettre à l’autorité compétente de lui notifier une décision relative à son statut de séjour en Suisse. M. A______ avait déclaré qu’il informerait lui-même l’avocat de son éventuelle mise en rétention administrative.
« Attendu
Que, reconnu coupable de trafic de cocaïne et condamné par le Ministère public du canton de Genève le 5 septembre 2016 pour infraction à l’art. 19 al. 1 LStup, Monsieur A______, né le 2 février 1992, originaire du Nigéria, a été placé en détention administrative le même jour par ordre du Commissaire de police fondé sur l’art. 75 al. 1 let. g LEtr,
Que, par arrêt de la Chambre administrative de la Cour de justice du canton de Genève (CACJ), Monsieur A______ a été libéré avec effet immédiat,
Que Monsieur A______ doit se voir notifier le 2 octobre 2016 au plus tard une décision relative à son statut de séjour en Suisse par le Commissaire de police, lequel est dans l’attente d’informations de la part du Secrétariat d’État aux migrations se rapportant au dépôt par celui-ci d’un recours avec demande de restitution de l’effet suspensif auprès du Tribunal fédéral à l’encontre de l’arrêt de la CACJ du 29 septembre 2016,
Que la mise en rétention administrative de Monsieur A______ se justifie dès lors sur la base de l’art. 73 al. 1 let. a LEtr,
Par ces motifs :
Nous, Commissaire de police, ordonnons la rétention administrative de Monsieur A______ pour une durée de 72 heures, ceci afin qu’une décision relative à son statut de séjour en Suisse lui soit notifiée au plus tard le 2 octobre 2016 ».
Il ressort du procès-verbal que le commissaire de police avait tenté de contacter le stagiaire de l’avocat, afin de lui permettre d’assister son client à ladite audition. M. A______ était détenu « pour des motifs de droit des étrangers depuis ce jour à 16h ». Sa mise en rétention administrative pour une durée de trois jours était envisagée aux fins de permettre à l’autorité compétente de lui notifier une décision relative à son statut de séjour en Suisse prononcée à son endroit par le secrétariat d’État aux migrations (ci-après : SEM).
La traduction en anglais était effectuée par « A. 9121 ».
Les termes de l’ordre de mise en rétention administrative étaient quasiment identiques à ceux du 29 septembre 2016, avec les précisions suivantes :
« que, le 30 septembre 2016, le SEM a informé l’office cantonal de la population et des migrations (ci-après : OCPM) que, ensuite de l’acceptation tacite des autorités italiennes de reprendre l’intéressé sur leur territoire, il avait prononcé le 29 septembre 2016 une décision de renvoi de Suisse à l’encontre de M. A______, laquelle décision était en cours d’acheminement aux fins d’être notifiée à son destinataire ;
que, le 2 octobre 2016, M. A______ s’est vu notifier, par le commissaire de police, en application de l’art. 74 al. 1 let. a LEtr une interdiction de pénétrer dans le canton de Genève pour une durée de trois mois ;
que la décision du SEM du 29 septembre 2016, en cours d’acheminement et devant lui être prochainement notifiée, la mise en rétention administrative de M. A______ se justifie dès lors sur la base de l’art. 73 al. 1 let. a LEtr. »
« Que, dans l’attente d’informations de la part du SEM se rapportant au dépôt par celui-ci d’un recours avec demande de restitution de l’effet suspensif auprès du Tribunal fédéral contre l’arrêt de la CACJ du 29 septembre 2016 et d’une éventuelle nouvelle mise en détention administrative de l’intéressé, M. A______ a, par ordre du Commissaire de police du 29 septembre 2016 et fondé sur l’art. 73 al. 1 let. a LEtr, été placé en rétention administrative pour une durée de trois jours ».
Par requête du 3 octobre 2016, M. A______, sous la plume de son conseil, a sollicité le contrôle de la légalité de ces deux ordres de mise en rétention auprès du TAPI.
Une audience s’est tenue devant le TAPI le 6 octobre 2016.
a. M. A______ était représenté par le stagiaire. M. A______ avait été libéré le 4 octobre 2016. Son conseil ignorait où il se trouvait. Il n'avait pas été avisé par le commissaire de police de la mise en rétention de M. A______ le 29 septembre 2016. Ce jour-là, ni le stagiaire, ni l’avocat n'avaient reçu un quelconque appel téléphonique, fax ou courriel du commissaire de police. Il se trouvait personnellement à l'étude pendant tout l'après-midi. En outre, une secrétaire était toujours sur place et à même de prendre des messages. Le 30 septembre, il avait contacté le centre de détention de Favra pour s'assurer du fait que son client avait bien été remis en liberté. Tel n'était pas le cas. Il avait donc envoyé un fax au commissaire de police pour savoir ce qu'il en était. Celui-ci lui avait faxé, le 1er octobre 2016 à 11h, l'ordre de mise en rétention et le procès-verbal qui l'accompagnait. Il avait reçu copie du second ordre de mise en rétention administrative le 3 octobre 2016, à 10h27, du juriste. L’avocat en avait fait lui-même la demande le matin même, téléphoniquement.
b. En début d'audience, le représentant du commissaire de police, M. C______, a indiqué qu'en principe, le commissaire de police et les juristes les secondant faisaient toujours appel à des interprètes externes. Il ignorait pourquoi le juriste avait fonctionné comme interprète le 29 septembre 2016.
Ce dernier, arrivé en retard à l'audience, se référant à l'ordre de rétention du 29 septembre 2016, a indiqué que par « décision relative à son statut de séjour en Suisse », il fallait entendre plusieurs autres types de décision que la décision de renvoi, en particulier les décisions fondées sur l'art. 74 LEtr. Le prononcé des deux décisions litigieuses résultait d'une « conjonction exceptionnelle de faits particuliers » et que ces dernières étaient en soi indépendantes. Il avait appris le 30 septembre 2016 seulement que le SEM avait prononcé le renvoi de M. A______ et que la décision y relative était envoyée par courrier exprès au commissaire de police en vue de sa notification. Cette décision avait été notifiée à M. A______ le 4 octobre 2016, lequel avait ensuite été libéré.
Les juristes du commissaire de police avaient appris « par surprise » en fin d'après-midi, le 29 septembre 2016, que la chambre administrative avait ordonné la libération de M. A______. Peu de temps après, le SEM leur avait indiqué qu'il envisageait de recourir auprès du Tribunal fédéral contre cet arrêt. Ils avaient dès lors envisagé de prendre un ordre de mise en rétention « de façon à ce que si le SEM devait obtenir des mesures provisionnelles, une nouvelle mise en détention puisse être ordonnée, soit si tel n'était pas le cas, qu'une interdiction de périmètre puisse être prise en lieu et place ». Ils avaient ensuite été pris « par surprise » par le SEM, qui leur avait indiqué le lendemain, le 30 septembre 2016, qu'il avait prononcé le renvoi de M. A______ et qu'il leur incomberait de notifier cette décision à ce dernier. Ainsi, au moment où le premier ordre de rétention avait été pris, le commissaire de police ne pouvait pas savoir quelle décision il allait devoir prendre, « à savoir une nouvelle détention administrative ou une décision d'interdiction de périmètre ». C'est cette dernière qui avait été prise. Ils avaient des difficultés à trouver des interprètes en langue anglaise. Il pouvait donc arriver que, dans certains cas, le juriste soit lui-même amené à fonctionner comme interprète, si personne d'autre parlant l'anglais n'était disponible « dans la maison ». Le juriste parlait couramment anglais et M. A______ avait très bien compris ce qui lui avait été indiqué. Il n'avait pas formulé la moindre objection à cet égard. Le juriste avait essayé de joindre par téléphone l’avocat, sans succès, quand il avait pu commencer à traiter le cas de M. A______. C’était peu après 19h. Comme il n'avait pas son numéro de téléphone portable, il n'avait pas réussi à le joindre. Il n'avait pas essayé de le contacter par courriel.
Il a produit copie d'un courriel que le SEM lui avait personnellement adressé le 30 septembre 2016 à 9h18, aux termes duquel celui-ci l'informait du fait que la décision de renvoi concernant M. A______ avait été rédigée le 29 septembre 2016 et qu'elle sortirait le jour même de ses locaux « exceptionnellement en recommandé/exprès » pour lui parvenir dans les meilleurs délais.
Le commissaire de police avait violé son obligation découlant de l’art. 7A al. 4 de la loi d'application de la loi fédérale sur les étrangers du 16 juin 1988 (LaLEtr - F 2 10) selon lequel « si l’étranger disposait d’un mandataire dans une procédure d’asile ou de police des étrangers, celui-ci doit être informé immédiatement et dire s’il entend assister la personne concernée devant le commissaire de police. À défaut, ou si le mandataire ne peut être atteint, les pièces du dossier sont communiquées à l’avocat de permanence ».
Le commissaire avait par ailleurs violé l’art. 7 A al. 5 LaLEtr, selon lequel « dans tous les cas, la décision de mise en rétention ou de mise en détention est communiquée par le moyen le plus rapide au mandataire qui doit pouvoir s'entretenir librement et sans délai avec son mandant ».
Le commissaire avait par ailleurs fait une interprétation insoutenable de la LEtr. Il avait adopté une attitude qui « laiss[ait] clairement entendre que l’intention première de l’autorité intimée consistait avant tout à empêcher que la décision de la chambre administrative ne produise ses effets, ce jusqu’au dépôt d’une requête de mesures provisionnelles tendant précisément à faire obstacle à la libération de M. A______. Or, à l’évidence l’art. 73 LEtr ne tend[ait] en aucune manière à permettre un tel procédé ».
Le TAPI a relevé : « Dénotant un mépris tout à fait déconcertant à l'égard d'une décision de justice immédiatement exécutoire et consacrant une violation particulièrement grave de l'art. 73 LEtr, ledit ordre a eu pour conséquence que M. A______ a été privé de sa liberté pendant plusieurs jours sans le moindre motif valable et, dès lors, fait l'objet d'une restriction inadmissible au droit fondamental consacré par les art. 10 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 5 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101). Manifestement insoutenable et heurtant de manière choquante le sentiment de la justice et de l’équité au point d'apparaître arbitraire (cf. ATF 141 I 49 consid. 3.4 ; 138 I 49 consid. 7.1 et les arrêts cités), il est à n'en point douter constitutif d'un abus de droit, en tant qu'il a été fait usage d'une institution juridique à des fins étrangères au but même de la disposition légale qui la consacre, de telle sorte que l'écart entre le droit exercé et l'intérêt qu'il est censé protéger est manifeste ».
Enfin, le TAPI relevait que la rétention prévue par l’art. 73 LEtr étant de durée maximale de trois jours (al. 2), le second ordre de rétention était en conséquence totalement illégal.
Outre à l’OCPM et au conseil du recourant, le jugement du TAPI a été notifié au SEM. La notification à M. A______ a été effectuée par voie édictale.
Il a conclu à son annulation et à ce qu’il soit dit et constaté que les ordres de mise en rétention administrative des 29 septembre et 2 octobre 2016 étaient conformes au droit.
Les faits tels qu’établis par le TAPI n’étaient pas contestés. Le dossier avait un caractère exceptionnel, notamment l’enchaînement temporel des événements. Le processus décisionnel auprès du SEM s’agissant du renvoi en Italie de M. A______ avait été extraordinairement rapide. Le SEM avait émis sa décision le 29 septembre 2016, soit le lendemain même de l’échéance du délai de réponse des autorités italiennes, et communiqué celle-ci à l’autorité cantonale le 30 septembre 2016 par courrier express. C’était en conséquence en l’espace de deux jours, au lieu de dix, que le SEM avait prononcé sa décision de renvoi et envoyé celle-ci pour notification, par pli exprès, au canton de Genève.
Il contestait fermement l’intention qui lui était prêtée par le TAPI de ne pas vouloir se conformer à l’ordre de mise en liberté immédiate prononcé par la chambre de céans. Outre qu’il ne voyait pas quels seraient le mobile et le but d’une telle intention, M. A______ s’était vu notifier une décision se rapportant au statut de son séjour en Suisse au terme de chacune des deux rétentions administratives ordonnées à son endroit avant d’être remis en liberté dès que la garantie de sa disponibilité constante pour les autorités n’était plus nécessaire aux fins de permettre la notification des décisions concernées.
M. A______ ne s’était pour le surplus pas opposé à l’interdiction de pénétrer dans le centre-ville de Genève, prononcée le 2 octobre 2016 ni d’ailleurs à la décision du SEM du 29 septembre 2016 ordonnant son renvoi en Italie.
Au fond, l’art. 73 al. 1 let. aLEtr ne limitait pas la rétention administrative, dans son objectif, à la notification d’une décision sur le statut de séjour, mais s’étendait également à l’établissement de l’identité et de la nationalité d’une personne. Elle ne se bornait nullement de manière exclusive aux décisions de renvoi. Il était évident que, si le législateur avait voulu restreindre aussi drastiquement la compréhension de cette phrase, il l’aurait exprimée de manière univoque au lieu d’utiliser un vocabulaire englobant de manière indubitable un grand nombre de décisions différentes ayant en commun non pas leur objet (le renvoi), mais leur sujet (statut de séjour). Référence était faite à la huitième édition du dictionnaire de l’Académie française ainsi qu’au dictionnaire Robert quant à la définition du mot « statut ». Une décision relative au « statut de séjour » concernait toutes les décisions qui réglaient le séjour en Suisse de cette personne, soit non seulement celles qui se rapportaient au principe même du séjour (autorisation ou refus, éventuellement conditionnel ou limité dans le temps), mais également celles visant les conditions de celui-ci, en particulier celles qui emportaient restriction, totale ou partielle, de sa liberté de mouvement (règles spécialement applicables à la personne). Les décisions prononcées en application de l’art. 74 LEtr, soit celles faisant interdiction à une personne de pénétrer dans une région déterminée ou de quitter un territoire assigné étaient en conséquence aussi visées à l’art. 73 al. 1 let. a LEtr.
La première décision de rétention administrative était justifiée par le fait qu’une interdiction de pénétrer dans le centre-ville de Genève pour une durée de trois mois devait être signifiée à M. A______. Celle-ci ne l’avait pas été au préalable, compte tenu de la détention administrative de l’intéressé. Le commissaire n’était toutefois pas en mesure de prononcer cette décision avant d’avoir la certitude que M. A______ ne devait pas être « réintégré – et non pas privé de sa liberté sur la base d’un nouvel ordre ! – en détention administrative en conséquence d’un effet suspensif sollicité et obtenu dans le cadre d’un recours que le SEM lui avait exposé envisager de déposer à l’encontre de l’arrêt de la CACJ du 29 septembre 2016, une telle mesure rendant en effet inutile le prononcé de l’interdiction considérée ».
Le commissaire de police n’avait nulle intention d’empêcher que la décision de la chambre administrative ne déploie ses effets, mais voulait prendre une décision en ayant la légitime assurance que celle-ci ne serait pas inutile et vidée d’intérêt par suite de faits nouveaux hautement susceptibles d’intervenir pendant la durée prévue par l’art. 73 al. 2 LEtr et d’entraîner la réintégration en détention administrative de l’intéressé.
Concernant le deuxième ordre de rétention administrative, celui-ci était indispensable afin de garantir la notification de la décision prise, extrêmement rapidement, soit le 30 septembre 2016, par le SEM à l’intéressé. Dite notification avait ainsi pu avoir lieu le 4 octobre 2016. M. A______ avait été aussitôt remis en liberté. Le TAPI perdait de vue que les deux mesures étaient indépendantes l’une de l’autre, prises en relation avec des décisions différentes et émanant d’autorités différentes. Il n’y avait en conséquence aucune raison de lier les deux mesures qui étaient au demeurant parfaitement distinctes l’une de l’autre sur le plan du droit. À tort, le TAPI refusait de prendre en considération la situation exceptionnelle qui s’était présentée au commissaire de police et de tenir compte des faits objectifs du dossier, à savoir que la mise en rétention administrative de M. A______ était effectivement nécessaire pour garantir la notification à son destinataire de la décision de renvoi prononcée et expédiée aux autorités cantonales de manière extraordinairement rapide par le SEM. M. A______ ne s’était d’ailleurs pas présenté lors de la dernière audience devant le TAPI. La seconde mise en rétention administrative était conforme au droit.
Il n’avait été contacté ni le 29 septembre 2016, ni le 2 octobre 2016. Il n’avait reçu copie de l’ordre de mise en rétention ni le 29 septembre, ni le 2 octobre 2016. Il n’avait toujours pas reçu, malgré sa demande, copie de la décision d’interdiction de pénétrer dans le centre-ville notifiée à son client. Il ne pouvait être tiré aucune conclusion du fait de l’absence de M. A______ lors de l’audience du TAPI du 6 octobre 2016, l’intéressé ayant moins l’obligation d’assister à l’audience devant le TAPI que de quitter le canton et le pays. Le recourant ne donnait aucune explication pour le cumul de toutes les violations de la LaLEtr qu’il avait commises. Les violations commises étaient multiples, inexpliquées et flagrantes. Le non-respect de ces règles formelles importantes des droits de la défense avait entraîné un dommage sérieux et irréparable pour M. A______, privé de sa liberté du 29 septembre au 4 octobre 2016. Au vu de la gravité des violations, répétées, commises par le recourant, le caractère illégal des ordres de mise en rétention administrative des 29 septembre et 2 octobre 2016 devait être confirmé.
Pour le surplus, ses arguments seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.
EN DROIT
Interjeté en temps utile – c'est-à-dire dans le délai de dix jours – devant la juridiction compétente, le recours est recevable de ce point de vue (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 LaLEtr).
a. À teneur de l’art. 60 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10), ont qualité pour recourir les parties à la procédure qui a abouti à la décision attaquée (let. a) et toute personne qui est touchée directement par une décision et a un intérêt personnel digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (let. b).
b. En principe, la qualité pour recourir suppose un intérêt actuel et pratique à obtenir l'annulation de la décision attaquée. Cet intérêt doit exister tant au moment du dépôt du recours qu'à celui où l'arrêt est rendu. A priori, il n'existe plus lorsqu'une personne recourant contre sa détention est libérée durant la période de recours. Ceci vaut tant pour la privation de liberté dans le domaine pénal qu'en matière administrative, ou encore pour la privation de liberté (civile) à des fins d'assistance. La jurisprudence admet toutefois que, dans des circonstances particulières, il se justifie d'examiner le recours au fond malgré la libération du recourant intervenue durant la procédure devant le Tribunal fédéral (ATF 137 I 296 consid. 4.2 et 4.3).
c. Dans le domaine de la détention administrative, le Tribunal fédéral a indiqué qu'il pouvait se justifier de faire abstraction de l’exigence d’un intérêt actuel au recours pour autant qu’il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux cas pouvant se produire, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, par exemple s’il s’agit d’une question juridique nouvelle ou s’il n’est pas possible autrement de s’opposer au développement d’une pratique contraire au droit fédéral (arrêt du Tribunal fédéral 2C_445/2007 du 30 octobre 2007 et la jurisprudence citée ; ATA/2/2016 du 4 janvier 2016 consid. 2). La chambre de céans est dès lors déjà entrée en matière sur des recours de l'autorité contre des jugements de mise en liberté prononcés par le TAPI (ATA/2/2016 précité consid. 2 ; ATA/1127/2015 du 27 novembre 2015 consid. 3 ; ATA/1108/2015 du 14 octobre 2015 consid 2f).
d. Il est renoncé à l’exigence d’un intérêt actuel lorsque cette condition de recours fait obstacle au contrôle de la légalité d’un acte qui pourrait se reproduire en tout temps, dans des circonstances semblables, et qui, en raison de sa brève durée ou de ses effets limités dans le temps, échapperait ainsi toujours à la censure de l’autorité de recours (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 131 II 361 consid. 1.2 ; 128 II 34 consid. 1b ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_34/2009 du 20 avril 2009 consid. 3 ; ATA/418/2012 du 3 juillet 2012 consid. 2d ; ATA/365/2009 du 28 juillet 2009). L’obligation d’entrer en matière sur un recours, dans certaines circonstances, nonobstant l’absence d’un intérêt actuel, ne saurait avoir pour effet de créer une voie de recours non prévue par le droit cantonal (ATF 135 I 79 consid. 1 ; 128 II 34 consid. 1b ; ATA/759/2012 du 6 novembre 2012). Il faut en particulier un intérêt public – voire privé – justifiant que la question litigieuse soit tranchée, en raison de l’importance de celle-ci (cf., dans ce sens, ATF 135 I 79 consid. 1.1 ; 131 II 361 consid. 1.2 ; 128 II 34 consid. 1b ; 127 I 164 consid. 1a).
e. En l’espèce, le recourant admet et insiste sur les particularités du cas d’espèce, notamment sur la rapidité avec laquelle le SEM a adressé la décision de renvoi de l’intéressé aux autorités cantonales, soit « en deux jours au lieu de dix ». Si rien ne permet de contredire qu’il semble s’agir, dans le cas d’espèce, d’une célérité inhabituelle des autorités administratives, il n’est pas exclu que celles-ci puissent à nouveau en faire preuve dans les prochains cas où la chambre de céans, voire le TAPI devait ordonner la libération immédiate d’une personne détenue administrativement.
Or, dès lors que le contrôle de la rétention ne peut se faire qu’a posteriori (art. 73 al. 5 LEtr), que, par définition, la durée de la rétention est limitée à trois jours (art. 73 al. 2 LEtr), il existe un risque évident qu’une nouvelle situation de rétention, voire plusieurs, se déroulent sans que celles-ci ne soient soumises à un contrôle judiciaire. Dans ces circonstances, il subsiste, par rapport à d’éventuels nouveaux possibles cas, un avantage suffisant à ce que la question litigieuse soit tranchée, s’agissant d’une question juridique qui pourrait voir se développer une pratique contraire au droit fédéral.
Le recours sera en conséquence déclaré recevable.
La chambre administrative est en outre compétente pour apprécier l'opportunité des décisions portées devant elle en cette matière (art. 10 al. 2 2ème phr. LaLEtr).
a. Or, la violation de l’art. 7A al. 4 LaLEtr implique, à elle seule, l’illégalité de l’ordre de mise en rétention du 29 septembre 2016.
C’est en effet à juste titre que le TAPI a relevé que le commissaire de police a fait échec à l’arrêt de la chambre administrative « en appréhendant immédiatement [M. A______] sur son lieu de détention et en le faisant conduire dans ses locaux, où il est apparemment arrivé à 16h, pour être entendu quatre heures plus tard, hors la présence de son conseil. De toute évidence, le commissaire de police savait au plus tard en début d'après-midi, lorsqu'il a donné l'ordre de faire conduire M. A______ auprès de lui, qu'il procéderait dans les heures suivantes à l'audition de celui-ci en vue de sa rétention. Il lui fallait donc, à ce moment-là déjà, voire au plus tard à l'arrivée de ce dernier, à 16h, prendre contact avec l’avocat, conformément à ce que prévoit l'art. 7A al. 4 LaLEtr, ce que [le commissaire] a admis ne pas avoir fait, puisqu'il ne s'en est inquiété qu'après 19h. Il est évident qu'en y procédant à une heure pareille au moyen d'une seule tentative téléphonique auprès du secrétariat de l'étude, il était illusoire de l'atteindre. Cela étant, dans la mesure où il aurait eu tout le loisir de joindre aisément le conseil de M. A______ pour lui permettre d'assister ce dernier devant lui, le commissaire de police a[vait] violé son obligation découlant de l'art. 7A al. 4 LaLEtr. »
Par ailleurs, à de nombreuses reprises déjà, le TAPI avait attiré l’attention du commissaire de police sur les obligations relevant de l'art. 7A LaLEtr (JTAPI/1413/2015 du 4 décembre 2015 ; JTAPI/1273/2015 du 30 octobre 2015 ; JTAPI/1089/2015 du 16 septembre 2015 ; JTAPI/526/2015 du 1er mai 2015 et JTAPI/840/2013 du 15 juillet 2013).
Le TAPI avait ainsi déjà annulé des ordres de mise en détention pour violation de l’art. 7A LaLEtr, notamment du fait qu’un avocat n’avait pas été contacté afin de pouvoir représenter son client.
De surcroît, « si le mandataire ne peut être atteint, les pièces du dossier sont communiquées à l’avocat de permanence » (art. 7 A al. 4 in fine LaLEtr).
En ne mettant pas en liberté immédiate l’intéressé, conformément à l’arrêt de la chambre de céans dont il avait connaissance dès midi, et en procédant, à 20h, à une nouvelle audition, sans en avoir au préalable informé l’avocat de l’intéressé, voire sollicité un avocat de permanence, sans qu’aucun fait nouveau ne se soit produit depuis l’arrêt de la chambre de céans, le commissaire a gravement violé la loi, ce qu’il ne semble pas contester.
Pour ce motif déjà, le recours doit être rejeté.
b. Cette violation est d’autant plus grave que le commissaire a persévéré dans cette attitude le 2 octobre 2016, lors du prononcé du second ordre de mise en rétention.
c. À ces violations s’ajoutent celles relatives à l’art. 7A al. 5 LaLEtr, à savoir que le commissaire n’a pas « communiqué par le moyen le plus rapide au mandataire la décision de mise en rétention ».
Ainsi, c’est à juste titre que le TAPI a retenu que : « le commissaire de police ne pouvait se décharger de son obligation légale de communiquer "par le moyen le plus rapide" au conseil de M. A______ la décision qu'il venait de prendre en se bornant à protocoler dans le procès-verbal d'audition que celui-ci y procéderait lui-même. On observera à cet égard que c'est seulement en voulant s'assurer du fait que l'arrêt de la chambre administrative du 29 septembre 2016 avait bel et bien été exécuté que le conseil a appris incidemment que son client était (toujours) privé de sa liberté. Il en résulte que l'art. 7A al. 5 LaLEtr a tout autant été violé ».
Il sera, à nouveau, relevé que cette violation du 29 septembre 2016 s’est renouvelée tant pour la décision du 2 octobre 2016 d’interdiction de pénétrer dans le canton de Genève, que pour la seconde décision d’ordre de mise en rétention, du 2 octobre 2016.
Dans ces conditions, le recours du commissaire est infondé.
Le commissaire soutient que les deux ordres de rétention étaient fondés, en application de l’art. 73 LEtr.
Aux termes de l’art. 73 al. 1 LEtr, les autorités compétentes de la Confédération ou des cantons peuvent procéder à la rétention de personnes dépourvues d'autorisation de courte durée, de séjour ou d'établissement afin : de leur notifier une décision relative à leur statut de séjour (let. a) ; d'établir leur identité et leur nationalité, pour autant qu'elles aient l'obligation de collaborer à cet effet (let. b).
La rétention selon l'al. 1 dure le temps nécessaire pour garantir la collaboration de la personne concernée ou pour permettre son interrogatoire et, le cas échéant, son transport; elle ne peut toutefois excéder trois jours (art. 73 al. 2 LEtr).
L'art. 6 al. 1, 2ème phrase LaLEtr prévoit que l'étranger peut être mis en rétention aux conditions de l'art. 73 LEtr pour garantir sa collaboration ou pour permettre son interrogatoire.
Selon le texte légal, l'autorité « peut » procéder à la rétention lorsque les conditions légales sont réunies. L'utilisation de la forme potestative signifie qu'elle n'en n'a pas l'obligation et que dans la marge d'appréciation dont elle dispose dans l'application de la loi, elle se doit d'examiner la proportionnalité de la mesure qu'elle envisage de prendre.
a. L’argument selon lequel il convenait d’attendre de savoir si le SEM interjeterait recours ne résiste pas à l’examen.
Ce motif de rétention n’est pas prévu par l’art. 73 al. 1 LEtr.
Par ailleurs, le SEM a reçu, anticipé par fax, à 12h02 le 29 septembre 2016, copie de l’arrêt de la chambre administrative ordonnant la libération immédiate de la personne détenue. Il n’est pas compatible avec les garanties de la CEDH et de la Constitution d’imaginer que le dépôt d’éventuelles mesures provisionnelles auprès du Tribunal fédéral puisse autoriser une détention supplémentaire de plusieurs jours, l’arrêt de la chambre administrative étant immédiatement exécutoire.
Dans un récent arrêt (arrêt 2C_105/2016) du 8 mars 2016, dans une affaire genevoise de mesures de contrainte, le Tribunal fédéral a précisément rappelé que, quand bien même l’arrêt de la Cour de justice n’était pas définitif, il était exécutoire et qu’il appartenait à celui qui entendait recourir devant le Tribunal fédéral et le saisir d’une requête d’octroi de l’effet suspensif de le faire « sans délai » (consid. 3.2).
À titre comparatif, il sera rappelé qu’en matière pénale, « afin cependant de garantir le droit de recours du ministère public contre une décision de libération prononcée par le Tribunal des mesures de contrainte (ci-après : TMC, ATF 137 IV 22 consid. 1 p. 23 ss), ainsi que de respecter le droit du prévenu à une libération immédiate au sens de l'art. 226 al. 5 CPP, la jurisprudence a statué que le procureur doit annoncer son intention de recourir au TMC dès qu'il a connaissance de la décision de libération devant le TMC, puis déposer dans les trois heures suivantes son mémoire de recours (arrêt du Tribunal fédéral 1B_390/2014 du 22 décembre 2014 consid. 2.1).
Le fait d’anticiper un éventuel recours du SEM ne permet pas de justifier de garder une personne détenue. Un éventuel recours du SEM n’a pas d’effet suspensif. Il n’appartient pas au commissaire d’en créer un, alors que la loi ne le prévoit pas.
En conséquence, un ordre de mise en rétention, dans l’attente d’un éventuel recours du SEM, voire d’une demande de restitution d’effet suspensif à la suite de la décision de la chambre administrative, n’est pas légal.
b. S’agissant du premier ordre de rétention administrative, il est erroné de soutenir qu’à la suite de la décision de la chambre administrative ordonnant la libération immédiate de la personne détenue, l’art. 73 al. 1 let. a LEtr autoriserait la rétention de cette même personne en vue de la notification d’une décision d’interdiction de pénétrer dans un territoire déterminé.
Le commissaire lui-même qualifie l’interdiction de pénétrer dans un territoire déterminé d’atteinte « relativement légère » aux droits de l’intéressé, conformément aux termes utilisés par le Tribunal fédéral. Il n’est en conséquence pas soutenable de concevoir de pouvoir priver de sa liberté un individu au motif de lui notifier, trois jours plus tard, une restriction « relativement légère » à sa liberté de mouvement.
Aucun ordre de mise en rétention ne pouvait non plus se fonder sur le futur prononcé d’une interdiction de pénétrer sur le canton de Genève.
c. Pour ces motifs, la chambre de céans constatera que la rétention administrative prononcée à l'encontre de M. A______ le 29 septembre 2016 était illégale, étant rappelé que, comme le TAPI l’a mentionné à juste titre, le 29 septembre 2016, lorsqu'il a envisagé de placer M. A______ en rétention administrative, le commissaire de police n'avait pas connaissance du fait que le SEM s'apprêtait à rendre une décision prononçant le renvoi de Suisse de l’intéressé. Son ordre ne pouvait ainsi en aucune manière être dicté par la nécessité de notification envisagée sur l'art. 73 al. 1 LEtr.
Le Tribunal fédéral a confirmé que la rétention ne pouvait pas dépasser trois jours (ATF 140 II 1 consid. 5.4.2).
Les directives émises par le SEM mentionnent clairement que la rétention ne peut durer que trois jours (directives et commentaire, domaine des étrangers, 2013 ; état au 24 octobre 2016, ch. 9.5, p. 344).
L’argumentation développée par le commissaire est manifestement infondée, notamment lorsqu’il allègue que les deux ordres émanent d’autorités différentes. De surcroît, le système préconisé par le recourant contrevient clairement à la loi dès lors qu’il autoriserait de prolonger à plusieurs reprises une rétention sur la base de motifs différents.
Le deuxième ordre de mise en rétention, du 2 octobre 2016, est illégal.
En l’espèce, la question de l’application des art. 183, voire 312 du Code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) pourrait se poser. Afin de respecter le droit d’être entendu du recourant dans la présente procédure, il sera renoncé à aviser le Ministère public par l’envoi d’une copie du présent arrêt. L’attention du recourant est toutefois attirée sur le fait que tant la chambre administrative que le TAPI seront contraints de faire application de l’art. 33 LaCP si une situation similaire devait se présenter à nouveau.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 20 octobre 2016 par le commissaire de police contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 7 octobre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument ;
alloue une indemnité de CHF 1’000.- à Monsieur A______, à la charge de l’État de Genève ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt au commissaire de police, à Me Alexandre Böhler, avocat de Monsieur A______, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance ainsi qu’au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Junod, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
M. Rodriguez Ellwanger
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :