POUVOIR JUDICIAIRE
A/2857/2016-MC ATA/817/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 30 septembre 2016
en section
dans la cause
Monsieur A______ représenté par Me Mattia Deberti, avocat
contre
OFFICE CANTONAL DE LA POPULATION ET DES MIGRATIONS
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2016 (JTAPI/888/2016)
EN FAIT
Dans le cadre de sa requête, M. A______ avait allégué risquer d’être emprisonné en cas de retour en Gambie car il était recherché par la police en raison d’une bagarre avec des membres d’une autre ethnie.
M. A______ a disparu trois fois dans le cours de la procédure de renvoi, le 23 août 2010, le 14 janvier 2011 et le 9 août 2012, date à laquelle il avait été réadmis en Suisse depuis la France, au terme d’une procédure dite Dublin.
Entre mai 2012 et avril 2016, M. A______ a fait l’objet de sept condamnations par ordonnances pénales, représentant plus de huit mois de peine privative de liberté, pour infractions à la loi fédérale sur les stupéfiants et les substances psychotropes du 3 octobre 1951 (LStup - RS 812.121) et à la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20).
Le 24 novembre 2014, le SEM a prononcé à l’encontre de M. A______ une décision d’interdiction d’entrée en Suisse valable jusqu’au 23 novembre 2018. Cette décision a été notifiée à l’intéressé le 19 octobre 2015.
Le 24 mai 2016, M. A______ a été présenté à une audition centralisée des autorités sénégalaises à Berne. Il n’a pas été reconnu comme ressortissant du Sénégal.
Le 1er juin 2016, il a été présenté à une audition centralisée des autorités gambiennes à Berne, au terme de laquelle il a été reconnu comme ressortissant gambien.
Le 13 juillet 2016, à la fin d’une période de détention pénale, M. A______ a été placé en détention administrative pour une durée de deux mois par le commissaire de police, en vue de l’exécution de son renvoi en Gambie, une réservation au nom de l’intéressé sur un vol à destination de la capitale de cet État ayant été demandée le 5 juillet 2016 à l’autorité fédérale compétente.
Lors de son audition par le commissaire de police, M. A______ a déclaré ne pas être d’accord de retourner en Gambie car il risquait de s’y faire tuer. Il souhaitait retourner en France, auprès de son amie et de leur enfant de deux ans.
Le commissaire de police a indiqué qu’un vol à destination de la Gambie était prévu le 2 août 2016.
Par jugement du 15 juillet 2016, le TAPI a confirmé l’ordre de mise en détention de M. A______ pour une durée de deux mois, soit jusqu’au 13 septembre 2016.
Le 2 août 2016, M. A______ a refusé de monter à bord d’un avion devant le ramener en Gambie.
Par arrêt du 3 août 2016 (ATA/666/2016), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a rejeté le recours interjeté par M. A______ contre le jugement précité.
Le recourant avait fait l’objet d’une décision de renvoi de Suisse définitive et exécutoire. Durant la procédure de renvoi, il avait disparu à plusieurs reprises. Il n’avait entrepris aucune démarche pour obtenir des documents d’identité et avait déclaré de manière constante ne pas vouloir retourner en Gambie. Cette attitude permettait de retenir l’existence d’un risque de fuite ou de disparition.
Le recourant n’alléguait aucun fait qui n’aurait pas été soumis à l’examen de l’autorité fédérale compétente lorsqu’elle avait prononcé la décision de refus d’entrée en matière et de renvoi du 3 juin 2010. Or, il n’avait pas recouru contre cette décision et n’en avait pas davantage demandé un réexamen. Il n’apparaissait par ailleurs pas que dite décision soit entachée de nullité.
Dans ces conditions, il n’y avait pas lieu de s’écarter de l’appréciation de l’autorité précitée. L’exécution du renvoi n’était pas manifestement impossible, illicite ou non exigible.
La compagne de l’intéressé et son enfant ne disposaient pas de la nationalité suisse ou d’un droit de présence assuré en Suisse. Par conséquent, la situation familiale de M. A______ et son statut en Suisse n’étaient pas de nature à lui permettre d’invoquer le droit au respect de la vie familiale au sens de l’art. 8 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101) auprès du SEM, respectivement des autorités cantonales suisses. Il lui était loisible de présenter une telle requête devant les autorités françaises compétentes. Une telle démarche pouvait également être entreprise depuis la Gambie.
Le 30 août 2016, l’OCPM a sollicité la prolongation de la détention administrative de M. A______. L’intéressé était inscrit sur un vol à destination de la Gambie, prévu en novembre 2016.
a. Entendu le 6 septembre 2016 par le TAPI, M. A______ a confirmé qu'il n'était pas marié civilement avec Madame B______. Sa compagne, de nationalité française, habitait à Annemasse avec leur enfant C______, lequel était également français. Il était en couple avec Mme B______ depuis environ six ans. Avant d'être arrêté par la police, il habitait en France avec sa femme et son fils. Depuis sa mise en détention administrative, sa compagne lui téléphonait tous les jours et lui avait rendu de nombreuses visites. Celle-ci avait par ailleurs entrepris des démarches auprès des autorités françaises en vue de la délivrance d'une carte de séjour en sa faveur. Toutefois, pour concrétiser cette démarche, sa présence auprès de ces autorités était indispensable. S'il était libéré, il serait alors en mesure d'obtenir ce document.
Le conseil de M. A______ a déposé un chargé de pièces comprenant la copie du passeport de M. A______, son acte de naissance, le passeport de Mme B______, l'acte de naissance de C______ B______, né le ______ 2013, l'extrait du livret de famille de Mme B______ et l'acte de reconnaissance de paternité de M. A______ déposé le 19 janvier 2015 devant l'officier d'État civil de la ville de D______ en Haute-Savoie.
b. La représentante de l'OCPM a produit la décision du SEM du 26 août 2016, adressée au conseil d'alors de l'intéressé. M. A______ a indiqué qu'il n'avait pas eu connaissance de la décision du SEM précitée dès lors qu'il se trouvait en détention administrative à cette date. La représentante de l'OCPM a confirmé que le renvoi de M. A______ devrait pouvoir se concrétiser dans le courant du mois de novembre 2016.
c. Mme B______ a été entendue à titre de renseignement par le TAPI à la demande de M. A______.
Depuis la mise en détention administrative de son compagnon, elle lui téléphonait chaque jour et lui avait fréquemment rendu visite avec leur enfant, durant ses weekends de congé. Elle avait entrepris des démarches auprès de la préfecture d'Annecy et de la mairie d'Annemasse pour régulariser la situation de M. A______. Les autorités françaises avaient été formelles, en ce sens que la présence de celui-ci était indispensable pour aller de l'avant dans la procédure. Il ne manquait que la signature de l’intéressé pour régulariser sa situation dès lors qu'il était le père d'un enfant français. Elle apprenait à l'audience qu'elle pouvait entreprendre des démarches auprès du consulat de France à Genève. Avant l'arrestation de M. A______, ils vivaient ensemble et celui-ci s'occupait de leur enfant, notamment lorsqu'elle se rendait à son travail. Le renvoi de M. A______ dans son pays serait dramatique tant pour elle que pour l'enfant. Elle s'opposerait par tous les moyens au renvoi de son compagnon dans son pays.
M. A______ n’était pas au bénéfice d’un titre de séjour qui lui permettrait de se rendre valablement en France. Il n’était en conséquence pas légitimé à choisir son lieu de destination.
Ses attaches familiales ne s’opposaient pas à sa détention administrative. Il n’avait rien entrepris pour obtenir un titre de séjour en France alors qu’il en avait toute latitude. Il s’était obstiné à demeurer en Suisse où il avait encore introduit une demande de réexamen de la décision rejetant sa demande d’asile auprès du SEM. Il n’avait reconnu son enfant que deux ans après la naissance de celui-ci. Le départ de Suisse de l’intéressé répondait à un intérêt public certain. Son renvoi sur le territoire français ne pourrait intervenir que s’il était au bénéfice d’un titre de séjour valable et moyennant l’accord des autorités de ce pays. Il ne pouvait être remis en liberté de façon à franchir la frontière selon son bon vouloir. Un vol étant prévu en novembre 2016, la détention était proportionnée. Les conclusions selon lesquelles le TAPI devait ordonner à l’OCPM de requérir du SEM qu’il prononce une admission provisoire étaient irrecevables, le TAPI n’étant pas compétent en la matière.
Suite à l’audience de jugement du 6 septembre 2016, Mme B______ et le conseil du recourant avaient tenté de trouver une solution pour que celui-ci puisse signer des documents à déposer auprès du consulat de France à Genève, depuis le centre de détention, sans succès.
La situation de M. A______ avait changé depuis la décision du 6 mai 2010, notamment par la naissance de son enfant. Père d’un enfant de nationalité française, il pouvait obtenir, de plein droit, une carte de séjour « vie privée et familiale » d’une validité d’un an sur simple demande de sa part. Il était toutefois pris dans un « cercle vicieux juridique », puisque sa détention administrative en Suisse l’empêchait de régulariser sa situation en France, laquelle régularisation mettrait un terme à la procédure de renvoi initiée en Suisse. Il se référait à l’arrêt POLIDARIO contre la Suisse, rendu en date du 30 juillet 2013 par la CourEDH.
Contrairement à ce qu’avait retenu le TAPI, le fait qu’il ait reconnu son fils deux ans après sa naissance était sans pertinence. De même, la demande de l’intéressé de réexaminer la décision rejetant sa demande d’asile avait été interprétée faussement par le TAPI comme une obstination à vouloir demeurer en Suisse.
S’il était juste qu’une fois en Gambie, l’intéressé pourrait entreprendre des démarches auprès des autorités consulaires françaises afin d’organiser son retour en France, il n’existait aucune garantie qu’elles seraient rapidement couronnées de succès. Par ailleurs, un retour en France depuis la Gambie impliquerait des dépenses importantes que le recourant n’était pas en état d’assumer. Dans l’hypothèse d’un échec des démarches consulaires, M. A______ serait contraint de rentrer en France dans la clandestinité afin de pouvoir y vivre avec sa famille. Son renvoi porterait en conséquence une grave atteinte à son droit à une vie familiale en l’empêchant de voir sa compagne et son enfant pendant des mois, voire des années, alors même que le droit français lui donnait le droit à un statut légal sur le territoire français. À l’inverse, la libération de M. A______ lui permettrait de régulariser immédiatement sa situation en France et de mettre ainsi un terme à la procédure de renvoi initiée en Suisse.
L’exécution de la décision de renvoi de Suisse prononcée le 6 mai 2010 violerait gravement le droit fondamental de M. A______, au respect de sa vie familiale tel qu’il résultait de 8 CEDH. L’exécution de dite décision violait également le droit au respect de la vie familiale de Mme B______ ainsi que les droits de C______ tel qu’ils découlaient non seulement de 8 CEDH mais de l’art. 3 §. 1 de la Convention relative aux droits de l’enfant du 2 novembre 1989 (CDE - RS 0.107).
L’exécution du renvoi était en l’espèce impossible pour des motifs juridiques. Partant, la prolongation de la détention devait être refusée et la libération immédiate ordonnée.
Par observations du 29 septembre 2016, l’OCPM a conclu au rejet du recours.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté le 22 septembre 2016 contre le jugement du TAPI prononcé le 8 septembre 2016 et communiqué aux parties le 12 du même mois, le recours l'a été en temps utile auprès de la juridiction compétente (art. 132 al. 2 de la loi sur l’organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 10 al. 1 de la loi d’application de la LEtr du 16 juin 1988 - LaLEtr - F 2 10 ; art. 17 et 62 al. 1 let. b de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Selon l’art. 10 al. 2 LaLEtr, la chambre administrative doit statuer dans les dix jours qui suivent sa saisine. Ayant reçu le recours le 23 septembre 2016 et statuant ce jour, elle respecte ce délai.
La chambre administrative est compétente pour apprécier l’opportunité des décisions portées devant elle (art. 10 al. 2 LaLEtr). Elle peut confirmer, réformer ou annuler la décision attaquée ; cas échéant, elle ordonne la mise en liberté de l’étranger (art. 10 al. 3 LaLEtr).
La légalité de la détention administrative a été analysée, récemment, en détail, dans l’ATA/666/2016 du 3 août 2016. Il n’est pas nécessaire de la réexaminer, à l’instar du principe de la proportionnalité qui reste respecté, compte tenu du fait qu’un vol est prévu au mois de novembre 2016 et que le recourant a refusé de monter à bord d’un avion le 2 août 2016. Le maintien en détention administrative est conforme au principe de proportionnalité, aucune mesure moins incisive ne permettant d’assurer la présence de l’intéressé le jour où l’exécution du renvoi pourrait avoir lieu.
Le principe de célérité a été respecté par les autorités concernées qui proposent un second vol dans quelques semaines.
Le recourant a été placé en détention administrative le 13 juillet 2016. La décision de prolonger la détention administrative - qui s’inscrit dans le cadre des dix-huit mois de détention autorisés - respecte le cadre légal.
Le recourant fait grief à l’autorité intimée de violer l’art. 8 CEDH tant à son encontre qu’à l’égard de la mère de son enfant et de ce dernier.
a. Selon l’art. 8 CEDH, toute personne a droit au respect de sa vie privée et familiale, de son domicile et de sa correspondance (§ 1). Il ne peut y avoir ingérence d'une autorité publique dans l'exercice de ce droit que pour autant que cette ingérence est prévue par la loi et qu'elle constitue une mesure qui, dans une société démocratique, est nécessaire à la sécurité nationale, à la sûreté publique, au bien-être économique du pays, à la défense de l'ordre et à la prévention des infractions pénales, à la protection de la santé ou de la morale, ou à la protection des droits et libertés d'autrui (§ 2).
b. Un étranger peut, selon les circonstances, se prévaloir de l'art. 8 § 1 CEDH pour s'opposer à l'éventuelle séparation de sa famille. Pour qu'il puisse invoquer la protection de la vie familiale découlant de cette disposition, l'étranger doit entretenir une relation étroite et effective avec une personne de sa famille bénéficiant d’un droit de présence assuré en Suisse (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 ; 130 II 281 consid. 3.1 p. 286 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_470/2014 du 29 janvier 2015 consid. 5.1 ; 2C_606/2013 du 4 avril 2014 consid. 4.1). Tel est le cas si son époux jouit de la nationalité suisse ou d'une autorisation d'établissement (ATF 135 I 143 consid. 1.3.1 p. 145 s. ; ATF 130 II 281 consid. 3.1 p. 285) voire, dans certaines circonstances particulières, d'une simple autorisation de séjour, s'il apparaît d'emblée et clairement que cette autorisation sera durablement prolongée à l'avenir, par exemple pour des motifs d'ordre humanitaire (ATF 137 I 351 p. 355).
c. La jurisprudence du Tribunal fédéral (ci-après : TF) relative à l'art. 8 CEDH a toutefois évolué au cours des dernières années.
Reprenant la jurisprudence de la CourEDH (notamment arrêt de la CourEDH du 9 décembre 2010 Gezginci c. Suisse, arrêt n° 16327/05 du 29 juillet 2010 Mengesha Kimfe c. Suisse, arrêt n° 24404/05 et du 29 juillet 2010, Agraw c. Suisse, arrêt n° 3295/06), le Tribunal fédéral a toutefois assoupli cette condition (ATF 139 I 37; ATF 130 II 281 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2012 du 13 février 2013, 2C_195/2012 du 2 janvier 2013, Minh Son NGUYEN, Le séjour dans l'attente d'une décision, le droit de présence assuré et l'article 8 CEDH, in Actualité du droit des étrangers, jurisprudence et analyses, 2013, volume I). L'absence d'un droit de présence assuré en Suisse ne saurait toutefois faire à lui seul obstacle à l'application de l'art. 8 CEDH (arrêt du Tribunal administratif fédéral D-3887/2016 du 16 août 2016 ; D-5993/2014 du 6 avril 2016 consid. 9.3 et les références citées).
Le Tribunal fédéral a en effet estimé qu'en fonction des circonstances du cas d'espèce, le droit de présence assuré en Suisse ne pouvait plus être considéré comme une condition préalable à l'application de l'art. 8 CEDH.
Ainsi, il a admis que, dans certains cas, l'application stricte du critère du droit de présence assuré devait s'effacer pour une application de l'art. 8 CEDH tenant plutôt compte de la situation familiale de la personne concernée et d'éventuelles autres circonstances particulières, plutôt que de sa situation du point de vue de l'asile ou du droit des étrangers (ATF 139 I 37 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C_639/2012 précité ; 2C_459/2011 du 26 avril 2012 ; arrêts du Tribunal administratif fédéral D-7410/2014 – D-7547/2014 du 24 août 2015 consid. 7.7).
d. La CEDH ne garantit toutefois pas le droit de séjourner dans un État partie à ladite convention. Elle ne confère pas le droit d'entrer ou de séjourner dans un État déterminé, ni le droit de choisir le lieu apparemment le plus adéquat pour la vie familiale (ATF 130 II 281 consid. 3.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_2/2009 du 23 avril 2009 consid. 3.1 ; 2C_353/2008 du 27 mars 2009 consid. 2.1 ; ATA/184/2010 du 16 mars 2010 consid. 4c).
Il n'y a pas d'atteinte à la vie familiale si l'on peut attendre des membres d'une famille qu'ils réalisent leur vie familiale à l'étranger (arrêt du Tribunal fédéral 2C_639/2012 précité, consid. 4.2).
e. En l’espèce, ni le recourant, ni sa compagne, ni leur enfant, ne sont suisses, ni ne sont titulaires d’un droit de présence assuré sur le territoire suisse.
Sous l’angle de la situation familiale de la personne concernée et d'éventuelles autres circonstances particulières, il doit être retenu qu’aucun des trois intéressés ne peut se prévaloir d'un séjour de longue durée en Suisse ou d'un enracinement effectif et durable dans ce pays. Le recourant n’est, en l’état, pas non plus au bénéfice d’un titre de séjour en France, pays depuis lequel il avait été réadmis en Suisse le 9 août 2012, au terme d’une procédure dite Dublin. Il ne peut en conséquence y être renvoyé pour l’instant, même s’il existait, aux dires du recourant, une possibilité qu’il puisse y rejoindre sa famille.
Dans ces conditions, le recourant ne peut se prévaloir de l’art. 8 CEDH.
Le grief est infondé.
a. Selon cet arrêt, en matière de respect de la vie familiale, les obligations positives de l’État impliquent la mise en place d’un arsenal juridique adéquat et suffisant pour assurer les droits légitimes des intéressés. Cet arsenal doit permettre à l’État d’adopter des mesures propres à réunir le parent et son enfant, y compris en cas de conflit opposant les deux parents. Les obligations positives ne se limitent pas à veiller à ce que l’enfant puisse rejoindre son parent ou avoir un contact avec lui, mais englobent également l’ensemble des mesures préparatoires permettant de parvenir à ce résultat. Pour être adéquates, les mesures visant à réunir le parent et son enfant doivent être mises en place rapidement, car le passage du temps peut avoir des conséquences irrémédiables pour les relations entre l’enfant et celui des parents qui ne vit pas avec lui (§ 65 ss et les références citées).
b. Contrairement au cas d’espèce, Mme POLIDARIO pouvait invoquer une violation de l’art. 8 CEDH, le père et l’enfant étant tous deux de nationalité suisse. La comparaison avec cet arrêt n’est en conséquence pas pertinente.
Le grief est infondé.
Même si l'art. 3 CDE prévoit en son premier alinéa que l'intérêt de l'enfant doit être une considération primordiale dans les décisions qui le concernent, cette disposition ne contient aucun droit déductible en justice (arrêt du Tribunal fédéral 2A.718/2006 du 21 mars 2007, consid. 4.3).
Le grief est infondé.
Compte tenu de ce qui précède, l’exécution du renvoi, fondée juridiquement, ne contrevient pas à l’art. 80 LEtr.
L’exécution du renvoi est possible, licite et peut être raisonnablement exigée.
a. Le pouvoir de cognition de la chambre de céans se limite à la question de savoir si l’intéressé remplit les conditions d’une détention administrative ou non.
Contrairement à ce que souhaite le recourant, l’objet du litige ne consiste pas à examiner une nouvelle fois le bien-fondé du renvoi ou ses modalités, la date du renvoi ou le fait de voyager (ATA/159/2014 du 13 mars 2014 consid. 12a).
b. En l’état du dossier et en l’absence de tout document l’autorisant à séjourner dans le pays précité, seul le renvoi en Gambie est envisageable.
Il appartiendra toutefois à l’intimé de faciliter, dans la mesure du possible, les démarches pouvant permettre l’éventuelle régularisation du recourant à l’étranger à la suite de la naissance de son enfant.
Vu la nature du litige, aucun émolument ne sera perçu (art. 87 al. 1 LPA et art. 12 al. 1 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA- E 5 10.03). Vu l’issue de celui-ci, aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 22 septembre 2016 par Monsieur A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 8 septembre 2016 ;
au fond :
le rejette ;
dit qu’il n’est pas perçu d’émolument, ni alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Mattia Deberti, avocat du recourant, à l'office cantonal de la population et des migrations, au Tribunal administratif de première instance, au secrétariat d'État aux migrations, ainsi qu'au centre Frambois LMC, pour information.
Siégeants : M. Dumartheray, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
D. Dumartheray
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :