POUVOIR JUDICIAIRE
A/1777/2015-PE ATA/809/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 27 septembre 2016
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Élodie Skoulikas, avocate
contre
OFFICE CANTONAL DE L'INSPECTION ET DES RELATIONS DU TRAVAIL
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 juillet 2015 (JTAPI/902/2015)
EN FAIT
Madame A______, née le ______ 1983, est ressortissante d'Israël et des États-Unis d'Amérique.
Entre 2001 et 2005 et entre 2010 et 2013, elle a suivi à Genève des études de communication puis d'architecture d'intérieur.
En 2013, la société B______Sàrl, sise à Lausanne, a déposé auprès de l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail (ci-après : OCIRT), en faveur de Mme A______, aux fins de pouvoir l'engager, une demande d'autorisation de séjour avec activité lucrative pour ressortissant hors Union européenne (ci-après : UE) et Association européenne de libre-échange (ci-après : AELE). Le lieu de travail envisagé était situé à Genève.
Cette demande a été rejetée le 3 mars 2015 par l’OCIRT. L'ordre de priorité n'avait pas été respecté. Cette décision n'a pas fait l'objet d'un recours.
Jeune architecte d'intérieur ayant accompli toutes ses études à Genève, elle souhaitait pouvoir exercer son métier dans cette ville qu'elle connaissait et appréciait énormément. Grâce à ses études et l'expérience acquise pendant son stage, elle avait pu développer les capacités demandées en tant qu'architecte d'intérieur indépendante en Suisse. Ayant passé neuf ans à Genève, elle s'y sentait parfaitement intégrée.
Étaient joints à la demande un curriculum vitae et un « business plan ».
Les conditions de l'art. 19 de la loi fédérale sur les étrangers du 16 décembre 2005 (LEtr - RS 142.20) n'étaient pas remplies. La demande en vue de l'exercice d'une activité indépendante ne présentait pas un intérêt économique suffisant.
Le 26 mai 2015, Mme A______ a interjeté recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision précitée, concluant préalablement à son audition et à l'ouverture d'«enquêtes», et principalement à la constatation de la nullité de la décision, subsidiairement à son annulation et à l'octroi de l'autorisation sollicitée.
Par jugement du 27 juillet 2015, le TAPI a rejeté le recours.
Aucun élément du dossier ne permettait de retenir que l'OCIRT avait abusé de son pouvoir d'appréciation en rejetant la demande. L'entreprise individuelle de Mme A______ était active dans le domaine de l'architecture d'intérieur. Il s'agissait d'une activité répandue à Genève, le « business plan » qu'elle avait elle-même établi faisant état de 140 entreprises actives dans le canton.
Quand bien même elle entendait développer son activité dans un segment du marché, en visant une clientèle internationale à qui elle serait à même d'offrir des solutions plus souples que celles de ses concurrents, il était peu vraisemblable qu'elle n'y rencontre pas de concurrence. La clientèle en question, même venant du Moyen-Orient, parlait généralement anglais, langue pratiquée par de nombreux bureaux d'architecture d'intérieur.
Les plans et perspectives en trois dimensions que Mme A______ entendait proposer à ses clients étaient monnaie courante dans la branche. On ne pouvait dès lors admettre que son projet, pris globalement, contribuât à une diversification de l'économie suisse. Au surplus, rien n'indiquait qu'il lui serait possible de créer, à court terme, de nombreuses places de travail.
Le TAPI avait violé son droit d'être entendue, en ce sens qu'il n'avait procédé ni à son audition, ni à celle de témoins pouvant attester de ses grandes qualifications professionnelles, notamment de sa maîtrise des images de synthèse en trois dimensions. En effet, l'enjeu du litige reposait sur le fait de savoir si elle présentait des qualités professionnelles que ses concurrents n'avaient pas.
L'OCIRT se référait au préavis de la commission tripartite, sans produire ce dernier. Il lui appartenait dès lors de démontrer que ledit préavis avait bien été sollicité et rendu conformément à la législation cantonale.
L'art. 19 LEtr avait été violé. C______ répondait à un besoin de l'économie locale, l'entreprise se distinguant sur plusieurs points de ses concurrents. En effet, elle était spécialisée en images de synthèse en trois dimensions, réalisées en interne et donc sans devoir déléguer cette tâche à des entreprises tierces ; elle fractionnait son activité en plusieurs services distincts, permettant à sa clientèle de choisir précisément à quel stade l'aide d'un professionnel lui était nécessaire ; enfin, Mme A______ maîtrisait quatre langues, dont l'arabe et l'hébreu.
Les nombreuses entreprises d'architecture d'intérieure dont parlait le TAPI n'étaient pas réellement des spécialistes, mais souvent des décorateurs proposant des services apparentés.
L'affirmation selon laquelle la clientèle internationale parlait généralement anglais ne reposait sur aucun fait vérifié et était donc arbitraire. De même, il était erroné de prétendre que les images de synthèse en trois dimensions étaient devenues courantes dans la branche.
Le 22 septembre 2015, le TAPI a communiqué son dossier sans formuler d'observations.
Le 5 octobre 2015, l'OCIRT a conclu au rejet du recours.
La procédure de préavis, qu'il décrivait, avait été scrupuleusement suivie.
Les directives du Secrétariat d'État aux migrations (ci-après : SEM) prévoyaient quatre conditions cumulatives pour l'obtention d'une autorisation en tant qu'indépendant. Celles-ci étaient certes difficiles à remplir pour une « start-up », mais elles devaient néanmoins être toutes réalisées.
Le fait que la production en interne des images de synthèse évite de mandater des entreprises locales allait même à l'encontre du but de développement de l'économie helvétique encouragé par la LEtr. Le type d'entreprise projeté était de plus très courant en Suisse. Les langues pratiquées n'étaient pas rare à Genève, hormis l'hébreu, mais les clients pratiquant cette langue parlaient normalement aussi le français ou l'anglais. Enfin, il n'y avait pas eu d'investissement important et tout semblait montrer que l'entreprise ne servirait qu'à fournir du travail à Mme A______ et à elle seule.
Le 8 octobre 2015, le juge délégué a fixé aux parties un délai au 13 novembre 2015 pour formuler toutes requêtes ou observations complémentaires, après quoi la cause serait gardée à juger.
Le 12 novembre 2015, Mme A______ a persisté dans ses conclusions.
L'OCIRT ne s'est quant à lui pas manifesté.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
La recourante se plaint, dans un grief d'ordre formel qu'il convient d'examiner en premier lieu, de ce que le TAPI n'a procédé ni à son audition ni à celle de divers témoins aptes à démontrer ses qualités professionnelles.
Le droit d’être entendu, garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 40 al. 2 de la Constitution de la République et canton de Genève du 14 octobre 2012 (Cst-GE - A 2 00), comprend, notamment, le droit pour l’intéressée de prendre connaissance du dossier, de s’exprimer sur les éléments pertinents avant qu’une décision ne soit prise touchant sa situation juridique, de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 ; 136 I 265 consid. 3.2 ; 135 II 286 consid. 5.1 ; arrêt du Tribunal fédéral 6B_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1).
Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 ; 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2D_2/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 ; 2D_51/2011 du 8 novembre 2011 ; 2C_58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A_15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et la jurisprudence citée ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
Selon l'art. 18 LPA, la procédure administrative est en principe écrite ; toutefois, si le règlement et la nature de l’affaire le requièrent, l’autorité peut procéder oralement. Le droit d'être entendu n’implique dès lors pas une audition personnelle de l’intéressé, celui-ci devant simplement disposer d’une occasion de se déterminer sur les éléments propres à influer sur l’issue de la cause (art. 41 LPA ; ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; arrêt du Tribunal fédéral 2D_5/2012 du 19 avril 2012 consid. 2.3 et les arrêts cités ; ATA/727/2014 du 9 septembre 2014 ; ATA/24/2014 du 14 janvier 2014 ; ATA/305/2013 du 14 mai 2013).
Le TAPI pouvait donc trancher le litige sans procéder à une comparution personnelle et à l'audition de témoins, si bien que le grief doit être écarté.
b. Elle ne cite toutefois aucune base légale dont il résulterait que ledit préavis soit rendu par écrit, étant précisé que l'art. 6 al. 4 du règlement d'application de la LEtr du 9 mars 2009 (RaLEtr - F 2 10.01) prévoit uniquement que l'OCIRT rend la décision préalable en matière de marché du travail après consultation de la commission, et donc sans préciser les modalités de cette consultation. La chambre de céans n'a du reste jamais censuré une décision préalable de l'OCIRT pour ce motif, ni exigé que la consultation prévue par la législation cantonale sur les étrangers fasse l'objet d'un écrit spécifique devant être joint au dossier.
c. Le grief doit par conséquent être écarté.
Le présent litige porte sur le refus de l'autorité intimée de délivrer à la recourante une autorisation de séjour de longue durée avec activité lucrative indépendante (permis B), contingentée.
La chambre administrative ne peut pas revoir l’opportunité de la décision attaquée. En revanche, le recours peut être formé pour violation du droit, y compris l’excès ou l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 et 2 LPA).
Les conditions d’octroi d’une autorisation de travail sont régies par les dispositions de la LEtr et de ses ordonnances d’application, ainsi que par les directives établies par le SEM, conformément à l'art. 89 de l’ordonnance relative à l’admission, au séjour et à l’exercice d’une activité lucrative du 24 octobre 2007 (OASA - RS 142.201).
Le séjour en Suisse en vue d’y exercer une activité lucrative est soumis à autorisation (art. 11 renvoyant aux art. 18 ss LEtr). Cette dernière doit être requise auprès du canton de prise d’emploi (art. 11 al. 1 LEtr). Les titulaires d'une autorisation de courte durée ou d'un permis de séjour ont le droit d'exercer une activité lucrative indépendante (art. 38 al. 1 à 3 LEtr). Constitue une activité indépendante toute activité au sens de l’art. 2 al. 1 OASA, notamment toute activité exercée par une personne dans le cadre de sa propre organisation, librement choisie, dans un but lucratif, soumise à ses propres instructions matérielles et à ses propres risques et périls.
En l’espèce, la demande de la recourante vise à obtenir une autorisation d’exercer une activité lucrative indépendante au sens des dispositions précitées, dès lors que Mme A______ entend exercer une fonction dirigeante au sein de sa propre entreprise.
L’autorisation doit s’inscrire dans les limites du contingent fixé par le Conseil fédéral (art. 20 LEtr), selon un nombre maximum fixé dans l’annexe 2 OASA.
En outre, l’étranger doit avoir les qualifications personnelles requises. Seuls les cadres, les spécialistes ou autres travailleurs qualifiés peuvent obtenir une autorisation de séjour, et ses qualités professionnelles ou d’adaptation professionnelles ou sociales, de même que ses connaissances linguistiques et son âge, doivent laisser supposer qu’il s’intégrera durablement à l’environnement professionnel et social (art. 23 al. 2 LEtr). Peuvent être admis en dérogation de l’art. 23 al. 1 et 2 les investisseurs et chefs d’entreprises qui créeront ou qui maintiendront les emplois (let. a), les personnes reconnues des domaines scientifiques, culturels ou sportifs (let. b), les personnes possédant des connaissances ou des capacités professionnelles particulières si leur admission répond de manière avérée à un besoin (let. c), les cadres transférés par des entreprises actives au plan international (let. d) ou des personnes actives dans le cadre de relations d’affaires internationales de grande portée économique et dont l’activité est indispensable en Suisse (let. e).
b. La notion d'« intérêts économiques du pays » est formulée de façon ouverte. Elle concerne au premier chef le domaine du marché du travail. Il s'agit, d'une part, des intérêts de l'économie et de ceux des entreprises. D'autre part, la politique d'admission doit favoriser une immigration qui n'entraîne pas de problèmes de politique sociale, qui améliore la structure du marché du travail et qui vise à plus long terme l'équilibre de ce dernier (Message du Conseil fédéral du 8 mars 2002 concernant la loi sur les étrangers, FF 2002 3469 ss, p. 3485 s. et 3536). En particulier, les intérêts économiques de la Suisse seront servis lorsque, dans un certain domaine d'activité, il existe une demande durable à laquelle la main-d'œuvre étrangère en cause est susceptible de répondre sur le long terme (arrêt du Tribunal administratif fédéral [ci-après : TAF] C-5184/2014 du 31 mars 2016 consid. 5.1.2 ; Marc SPESCHA/Antonia KERLAND/Peter BOLZLI, Handbuch zum Migrations-recht, 2ème éd., 2015, n. 3.4.1 p. 173 ; cf. également art. 23 al. 3 LEtr).
c. Selon les directives établies par le SEM – qui ne lient pas le juge mais dont celui-ci peut tenir compte pour assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré et pourvu qu’elle respecte le sens et le but de la norme applicable (ATA/940/2015 du 15 septembre 2015 consid. 7c ; ATA/565/2012 du 21 août 2012) –, les ressortissants d’États tiers sont admis sur le marché du travail suisse si leur admission sert les intérêts économiques du pays (art. 18 et 19 LEtr). Lors de l’appréciation du cas, il convient de tenir compte en particulier de la situation sur le marché du travail, de l’évolution économique durable et de la capacité de l’étranger concerné de s’intégrer. Il ne s’agit pas de maintenir une infrastructure avec une main-d’œuvre peu qualifiée disposée à travailler pour de bas salaires, ni de soutenir des intérêts particuliers. Par ailleurs, les étrangers nouvellement entrés dans notre pays ne doivent pas faire concurrence aux travailleurs en Suisse en provoquant, par leur disposition à accepter de moins bonnes conditions de rémunération et de travail, un dumping salarial et social.
De plus, l'autorisation d'exercer une activité lucrative indépendante ne peut être délivrée que s'il est prouvé qu'il en résultera des retombées durables positives pour le marché suisse du travail. Il est admis que le marché suisse du travail tirera durablement profit de l’implantation d’une nouvelle entreprise lorsque celle-ci aura contribué à la diversification de l’économie régionale dans la branche concernée, obtenu ou créé des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédé à des investissements substantiels et généré de nouveaux mandats pour l’économie helvétique. Dans une première phase (création et édification de l’entreprise), les autorisations idoines sont délivrées pour deux ans. La prolongation des autorisations dépend de la concrétisation, dans les termes prévus, de l’effet durable positif escompté de l’implantation de l’entreprise. Les autorisations ne doivent être prolongées que lorsque les conditions qui lui sont assorties sont remplies (art. 62 let. d LEtr ; arrêts du TAF C-2485/2011 du 11 avril 2013 et C-6135/2008 du 11 août 2011 ; Directives du SEM, état au 18 juillet 2016, notamment ch. 4.3.1, 4.7.2.1 et 4.7.2.2, en ligne sous https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-f.pdf).
S'agissant de la maîtrise des langues avancée par la recourante, l'affirmation de l'instance précédente selon laquelle la plupart des clients s'adressant à un architecte d'intérieur à Genève connaîtront, sinon le français, du moins l'anglais, apparaît comme une règle d'expérience. Outre que l'usage de telles règles n'est nullement prohibé par la jurisprudence (ATF 140 I 285 consid. 6.2.1), celle-ci est en l'espèce conforme à l'expérience générale de la vie et ainsi dépourvue d'arbitraire. Il en va de même du constat que l'usage d'images de synthèse par les professionnels de la branche est déjà relativement courant.
Enfin, la recourante n'allègue pas, ni à plus forte raison ne démontre, que son entreprise individuelle aurait obtenu ou créé des places de travail pour la main-d’œuvre locale, procédé à des investissements substantiels et généré de nouveaux mandats pour l’économie helvétique, si bien que les conditions posées par l'art. 19 LEtr ne peuvent être considérées comme réunies.
Entièrement mal fondé, le recours sera rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 400.- sera mis à la charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), et aucune indemnité de procédure ne sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 7 septembre 2015 par Madame A______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 27 juillet 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 400.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Élodie Skoulikas, avocate de la recourante, à l'office cantonal de l'inspection et des relations du travail, au Tribunal administratif de première instance, ainsi qu'au secrétariat d'État aux migrations.
Siégeants : Mme Junod, présidente, MM. Dumartheray et Verniory, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
F. Scheffre
la présidente siégeant :
Ch. Junod
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :
Extraits de la loi sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110) consultable sur le site: http://www.admin.ch/ch/f/rs/c173_110.html
Recours en matière de droit public (art. 82 et ss LTF)
Recours constitutionnel subsidiaire (art. 113 et ss LTF)
Art. 82 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours :
a. contre les décisions rendues dans des causes de droit public ;
…
Art. 83 Exceptions
Le recours est irrecevable contre :
…
c. les décisions en matière de droit des étrangers qui concernent :
l’entrée en Suisse,
une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit,
l’admission provisoire,
l’expulsion fondée sur l’art. 121, al. 2, de la Constitution ou le renvoi,
les dérogations aux conditions d’admission,
la prolongation d’une autorisation frontalière, le déplacement de la résidence dans un autre canton, le changement d’emploi du titulaire d’une autorisation frontalière et la délivrance de documents de voyage aux étrangers sans pièces de légitimation ;
d. les décisions en matière d’asile qui ont été rendues :
par le Tribunal administratif fédéral,
par une autorité cantonale précédente et dont l’objet porte sur une autorisation à laquelle ni le droit fédéral ni le droit international ne donnent droit ;
…
Art. 89 Qualité pour recourir
1 A qualité pour former un recours en matière de droit public quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire ;
b. est particulièrement atteint par la décision ou l’acte normatif attaqué, et
c. a un intérêt digne de protection à son annulation ou à sa modification.
…
Art. 95 Droit suisse
Le recours peut être formé pour violation :
a. du droit fédéral ;
b. du droit international ;
c. de droits constitutionnels cantonaux ;
d. de dispositions cantonales sur le droit de vote des citoyens ainsi que sur les élections et votations populaires ;
e. du droit intercantonal.
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
Art. 113 Principe
Le Tribunal fédéral connaît des recours constitutionnels contre les décisions des autorités cantonales de dernière instance qui ne peuvent faire l’objet d’aucun recours selon les art. 72 à 89.
Art. 115 Qualité pour recourir
A qualité pour former un recours constitutionnel quiconque :
a. a pris part à la procédure devant l’autorité précédente ou a été privé de la possibilité de le faire et
b. a un intérêt juridique à l’annulation ou à la modification de la décision attaquée.
Art. 116 Motifs de recours
Le recours constitutionnel peut être formé pour violation des droits constitutionnels.
Art. 100 Recours contre une décision
1 Le recours contre une décision doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 30 jours qui suivent la notification de l’expédition complète.
1 Si une partie forme contre une décision un recours ordinaire et un recours constitutionnel, elle doit déposer les deux recours dans un seul mémoire.
2 Le Tribunal fédéral statue sur les deux recours dans la même procédure.
3 Il examine les griefs invoqués selon les dispositions applicables au type de recours concerné.