POUVOIR JUDICIAIRE
A/1143/2016-CPOPUL ATA/757/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 6 septembre 2016
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par le centre de contact Suisses-immigrés Genève, mandataire
contre
DÉPARTEMENT DE LA SÉCURITÉ ET DE L'ÉCONOMIE
EN FAIT
Elle a cessé son activité auprès de l'organisation précitée le 21 mai 2010.
Le 30 septembre 2011, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour qui a été rejetée le 4 juin 2014 par le service étrangers / séjour de l'office cantonal de la population et des migrations de Genève (ci-après : OCPM).
Le 4 juillet 2014, Mme A______ a fait recours auprès du Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) contre la décision du service étrangers / séjour de l'OCPM. Elle a toutefois retiré son recours le 30 août 2014 afin de pouvoir bénéficier d'une carte de légitimation, suite à son engagement en tant que fonctionnaire auprès de B______ (B______). Le TAPI a formellement rayé la cause du rôle le 3 septembre 2014.
Le 4 mars 2015, Mme A______ a déposé une demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative, toujours à Genève. Cette demande est toujours en cours d'examen.
Le 17 décembre 2015, Mme A______ et Monsieur C______, né à D______, Jura, le ______ 1961, originaire de Montfaucon, Jura, ont déposé une demande en vue de mariage auprès de l'arrondissement de l'état civil de Genève.
Le 28 janvier 2016, par courrier remis en mains propres à Mme A______, l'arrondissement de l'état civil de E______ (ci-après : l'arrondissement de l'état civil) a invité la fiancée à fournir une copie de son titre de séjour en cours de validité, ou toute autre pièce prouvant la légalité de son séjour en Suisse.
Suite à ce courrier, Mme A______ a transmis à l'arrondissement de l'état civil une attestation de l’OCPM, datée du 14 janvier 2016 qui indique que l'intéressée réside sur le territoire du canton et a déposé une demande d'autorisation de séjour actuellement à l'examen auprès de ses services.
Le 11 février 2016, l'arrondissement de l'état civil a confirmé par lettre à Mme A______ que l'attestation de l'OCPM précitée n'était pas valable pour la procédure préparatoire du mariage. L'attestation devait être établie avec la mention « en vue de la préparation du mariage ou du partenariat », conformément au modèle joint à la lettre.
Par acte du 23 février 2016, Mme A______ a interjeté recours auprès de l'autorité de surveillance de l'état civil (le département de la sécurité et de l'économie, ci-après : le département) contre la décision de l'arrondissement de l'état civil du 11 février 2016, concluant à son annulation et à la poursuite de la procédure préparatoire du mariage sans la présentation de ladite autorisation spécifique en vue du mariage.
Elle estimait que l'autorité avait mal appliqué les directives émises par l'office fédéral de l'état civil (Directive de l'office fédéral de l'état civil concernant les mariages et partenariats de ressortissants étrangers: preuve de la légalité du séjour et annonce aux autorités migratoires no 10.11.01.02, du 1er janvier 2011, ci-après : les directives OFEC). La liste des documents pouvant être présentés comme preuve de légalité du séjour n'était pas exhaustive, d'autres documents étant aussi admis. Par analogie avec une personne dont la demande d'asile était en cours d'examen, une demande d'autorisation de séjour sans activité lucrative examinée par les autorités et dont le titulaire avait une adresse reconnue à Genève devait être considérée comme un titre de séjour légal.
Mme A______ n'avait pas présenté de pièce établissant la légalité de son séjour en Suisse, ni d'attestation ad hoc des autorités migratoires délivrée précisément en vue de la célébration du mariage. Partant, l'officier d'état civil s'était conformé à la loi en refusant de poursuivre la préparation du mariage.
Reprenant les arguments invoqués devant l'autorité de surveillance de l'état civil, elle estimait que le département avait fait une mauvaise interprétation des directives OFEC quant à son titre de séjour. L'attestation de domicile établie par les autorités était une preuve de séjour légal suffisante. Partant, elle n'avait pas à présenter l'autorisation spéciale « en vue du mariage » mais était fondée à requérir de l'état civil la continuation de la procédure préparatoire.
Le 11 mai 2016, le département a présenté ses observations quant au recours de Mme A______. L'argumentation de l'intéressée ne pouvait être suivie. Certes, elle était au bénéfice d'une attestation de l'OCPM qui mentionnait son domicile dans le canton et sa demande d'autorisation de séjour était actuellement à l'examen. Cependant, l'attestation précitée n'était pas une preuve de séjour légal, mais une autorisation de résidence jusqu'à droit connu, sa demande de séjour pouvant être acceptée ou refusée en tout temps. Dès lors, l'attestation précitée n'était pas une attestation ad hoc en vue du mariage, comme indiqué dans la directive de l'OFEC. En outre, l'officier d'état civil avait indiqué par écrit le type d'autorisation nécessaire en annexant un modèle d'attestation ad hoc. Mme A______ n'avait pas remis l'attestation de séjour « en vue du mariage ». Faute d'un document usuel attestant de la légalité du séjour, l'officier d'état civil ne pouvait pas poursuivre la procédure préparatoire du mariage.
Par courrier du 20 mai 2016, Mme A______ a, sous la plume de son mandataire, utilisé son droit à la réplique. Elle reprenait les arguments déjà mentionnés aux stades de l'opposition et du recours, en insistant sur le fait que, à son sens et par analogie avec la situation d'une personne ayant demandé l'asile dont la procédure d'admission est à l'examen, une demande d'octroi d'une autorisation de séjour en cours d'examen devait également être acceptée comme une preuve de la légalité du séjour en Suisse. Elle ajoutait une copie des directives de l'OCPM concernant le mariage et le partenariat des ressortissants étrangers du 11 mai 2011.
Le 24 mai 2016, le juge délégué a informé les parties que la cause était gardée à juger.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dès l'âge nubile, l'homme et la femme ont le droit de se marier et de fonder une famille selon les lois nationales régissant l'exercice de ce droit (art. 12 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 - CEDH - RS 0.101) .
En vertu de l'art. 98 al. 4 du Code civil suisse du 10 décembre 1907 (CC - RS 210), les fiancés qui ne sont pas citoyens suisses doivent établir la légalité de leur séjour en Suisse au cours de la procédure préparatoire en vue du mariage.
Selon la jurisprudence du Tribunal fédéral en la matière, le droit au mariage garanti par l'art. 12 CEDH, tout comme l'art. 14 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), doit pouvoir être invoqué par des étrangers résidant illégalement dans un Etat membre. Ce droit appartient en principe à toute personne physique majeure, quelle que soit sa nationalité – y compris les apatrides – ou sa religion. Il s'agit d'un droit de l'homme et non d'un droit du citoyen. Le système mis en place par le législateur à l'art. 98 al. 4 CC serait contraire à l'art. 12 CEDH si l'autorité de police des étrangers en venait à présumer de manière irréfragable qu'un étranger démuni du titre de séjour en Suisse ne peut avoir qu'une volonté viciée de se marier, sans égard à la durée et à la stabilité de sa relation et aux éventuels enfants nés de celle-ci et si elle était ainsi amenée à interdire, de manière générale, automatique et indifférenciée, l'exercice du droit au mariage pour toute une catégorie de personnes (ATF 138 I 141 consid. 4; 137 I 351 consid. 3.5).
Un séjour est considéré comme légal lorsqu'un ressortissant étranger est au bénéfice d'une autorisation de séjour en cours de validité (Secrétariat d'État aux migrations, Directives et commentaires LEtr, version actualisée 18.07.2016, ci-après: directives LEtr; consulté le 1er septembre 2106 à l’adresse internet https://www.sem.admin.ch/dam/data/sem/rechtsgrundlagen/weisungen/auslaender/weisungen-aug-f.pdf, consulté le 23.08.2016). L'officier d'état civil ne bénéficie d'aucune marge de manœuvre, lorsque, saisi d'une demande d'ouverture de la procédure préparatoire en vue du mariage, le fiancé étranger n'a pas établi la légalité de son séjour en Suisse, conformément à l'art. 98 al. 4 CC: il doit refuser d'entrer en matière sur la demande de mariage (ATF 137 I 351 consid. 3.7). La légalité du séjour doit être établie jusqu'au jour probable de la célébration (directives OFEC, p. 5).
Faute de preuve de séjour légal, un étranger en séjour irrégulier en Suisse qui désire se marier a la possibilité de déposer une demande d’autorisation de séjour en vue de la préparation du mariage. Se basant sur l’art 17 de la loi fédérale sur les étrangers (RS 142.20, ci-après : LEtr), le Tribunal fédéral a précisé les conditions à la délivrance d’une autorisation de séjour en vue du mariage dans de tels cas de figure (ATF 137 I 351, confirmé par l’ATF 138 I 41 ; ATF 139 I 37 consid. 2 : arrêt 2C_76/2013 du 23 mai 2013). Les autorités compétentes en matière de migration sont tenues de délivrer un titre de séjour en vue du mariage sous réserve de l’accomplissement de deux conditions cumulatives, soit lorsqu’il n’existe pas d’indice que la personne requérante entende, par l’institution du mariage, invoquer abusivement les règles sur le regroupement familial et qu’il apparaît clairement que la personne requérante remplira les conditions d’une admission en Suisse après son union. Dans le cas contraire, soit, si en raison des circonstances, notamment de la situation personnelle de l’étranger, il apparaît d’emblée que ce dernier ne pourra pas, même une fois marié, être admis à séjourner en Suisse, les autorités compétentes en matière de migration renonceront à délivrer une autorisation de séjour provisoire en vue du mariage (confirmé dans l’arrêt 2C_977/2012 du 15 mars 2013, consid. 3.1 ; Directives LEtr, p. 254).
La situation de la recourante doit, en outre, être distinguée, contrairement à ce qu'elle affirme dans ses écritures, de celle d'un demandeur d'asile dont la procédure est toujours en cours (permis N). En effet, une personne dans une telle situation ne peut, par essence, pas retourner dans son pays d'origine durant toute la durée de la procédure. Sa présence sur le territoire suisse doit être tolérée durant ladite procédure Tel n'est pas le cas de la recourante, qui pourrait tout à fait retourner quelques semaines dans son pays d'origine, l'Australie, et initier la procédure préparatoire du mariage depuis ce pays. Dans un tel cas, elle bénéficierait d'une autorisation de séjour temporaire afin de pouvoir se marier en Suisse.
Vue l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA) et aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 13 avril 2016 par Madame A______ contre la décision du département de la sécurité et de l'économie du 21 mars 2016 ;
au fond :
le rejette ;
confirme la décision du département de l'économie et de la sécurité du 21 mars 2016 ;
met à la charge de Madame A______ un émolument de CHF 500.- ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure;
dit que les éventuelles voies de recours contre le présent arrêt, les délais et conditions de recevabilité qui leur sont applicables, figurent dans la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF – RS 173.110), dont un extrait est reproduit ci-après. Le mémoire de recours doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant invoquées comme moyens de preuves, doivent être joints à l'envoi;
communique le présent arrêt au centre de contact Suisses-immigrés Genève, mandataire de la recourante, ainsi qu'au département de la sécurité et de l'économie.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :