POUVOIR JUDICIAIRE
A/285/2016-FORMA ATA/653/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 26 juillet 2016
2ème section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Pierre Gillioz et Me Leslie Masiero, avocats
contre
UNIVERSITÉ DE GENÈVE
EN FAIT
Madame A______, née en 1994, a sollicité, le 10 janvier 2013, son immatriculation à l’Université de Genève (ci-après : l’université) et son admission à la faculté des sciences économiques et sociales (ci-après : la faculté des SES) en vue d'y briguer un baccalauréat universitaire en gestion d'entreprise.
Mme A______ a commencé son cursus d'études à la rentrée académique 2013-2014.
En juillet 2014, Mme A______ a validé la première partie de son cursus universitaire en deux semestres, acquérant soixante crédits ECTS (European Credit Transfer System) (ci-après : ECTS).
Lors de cette première partie de son cursus, elle a demandé à conserver une note de 3,5 relative à un examen, ce que le règlement d'études applicable lui permettait de faire. Toutes ses autres notes étaient égales ou supérieures à 5.
Mme A______ a ainsi continué son cursus du baccalauréat universitaire en gestion d'entreprise au sein de la GSEM.
À la session de février 2015, Mme A______ s'est présentée à l'examen du cours intitulé « Comptabilité financière », enseignement obligatoire de la seconde partie de son cursus universitaire. Elle a obtenu la note de 3,5. Quant aux autres examens auxquels elle s'est présentée, elle a obtenu les crédits ECTS afférents.
À la session de juin 2015, Mme A______ s'est présentée à cinq examens obtenant les crédits ECTS relatifs.
À la session d'examens extraordinaire d'août/septembre 2015, Mme A______ s'est présentée à nouveau à l'examen du cours de « Comptabilité financière », obtenant cette fois la note de 1,75.
Compte tenu de cette note, Mme A______ se trouvait en situation d'échec « sur enseignement obligatoire », justifiant la décision d’élimination de la GSEM (« art. 24 al. 1 let. a Rgt GSEM »), selon le relevé de notes du 14 septembre 2015, signé par la doyenne de la GSEM et comportant les voies de droit.
Elle avait été atterrée d'apprendre son élimination. Hormis l'examen du cours de « Comptabilité financière », elle avait réussi l'intégralité des épreuves à la première tentative. Sa moyenne annuelle se montait à 5,2 à la fin de la première année de son baccalauréat universitaire, tandis qu'elle aurait été de 5,1 pour la deuxième année si on avait exclu la note éliminatoire.
Ses résultats académiques démontraient d'ailleurs qu'elle appréciait tout particulièrement les cours de comptabilité et qu'il s'agissait d'une branche dans laquelle elle excellait, puisqu'elle avait obtenu des notes égales ou supérieures à 5 dans d'autres cours traitant de comptabilité.
Afin de ne pas voir baisser sa moyenne générale, elle avait décidé à l'issue de la session du mois de février 2015 de se représenter à l'examen obligatoire de comptabilité financière, quand bien même la note obtenue était suffisante pour valider sa session d'examens. Dans la mesure où il s'agissait d'une branche qui l'intéressait et qu'elle estimait avoir très bien assimilée, elle avait pensé pouvoir obtenir une meilleure note que le 3,5 de la première tentative du mois de février 2015.
S'agissant de l'examen du cours de « Comptabilité financière » de la session de rattrapage, elle ne remettait pas en cause le résultat insuffisant obtenu. Il lui semblait néanmoins que l'examen avait été noté avec sévérité, dans la mesure où contrairement à ce qui avait été expressément signalé lors de l'examen de la session de février 2015, il n'avait pas été indiqué que les réponses inexactes auraient été sanctionnées par des points négatifs. Elle avait ainsi parfois répondu dans le doute, sans savoir qu'elle risquait de péjorer sa note. D'ailleurs 47 % des étudiants de sa classe avaient obtenu un résultat inférieur à 3.
Elle se voyait aujourd'hui exclue de la GSEM pour avoir tenté d'obtenir une meilleure note dans une branche qui la passionnait, afin que cette passion se reflète également dans le diplôme qu'elle devrait présenter à ses futurs employeurs. La sévérité de la notation de l'examen du cours de « Comptabilité financière » apparaissait injuste, alors que les conséquences de cette élimination sur son avenir et sur sa carrière étaient catastrophiques. Elle avait vécu toute sa vie à Genève, et ne pourrait se résoudre à quitter sa ville d'origine pour reprendre ses études ailleurs.
Elle priait la doyenne de bien vouloir reconsidérer la décision d'élimination, et de lui accorder une dérogation en acceptant exceptionnellement de valider le résultat de 3,5 obtenu en février 2015 à l'examen obligatoire de « Comptabilité financière ».
Elle souhaitait pouvoir trouver une issue formelle à cette situation qui relevait manifestement d'un cas de rigueur.
Après vérification de son dossier, il apparaissait que la décision d'élimination de la GSEM qui lui avait été communiquée le 14 septembre 2015 était conforme au règlement d'études qui lui était applicable.
Par souci d'équité, la doyenne ne pouvait envisager en sa faveur des mesures différentes de celles qui étaient prévues par la GSEM.
Elle ne contestait pas la note de 1,75 qu'elle avait obtenue à l'examen du cours de « Comptabilité financière » lors de la session extraordinaire d'août/septembre 2015, ni ne remettait en cause le nombre de points qui lui avaient été attribués.
En revanche, elle contestait la sévérité de la sanction qui découlait de l'échec à ce seul examen, soit son élimination de la GSEM et l'impossibilité subséquente d'être admise dans une autre faculté d'économie d'une université suisse pendant une période relativement longue, comme par exemple huit ans dans le cas de la faculté des hautes études commerciales de Lausanne (ci-après : HEC Lausanne).
La décision d'élimination était disproportionnée, en ce sens qu'aucune autre solution – autre que celle de l'élimination – ne lui avait été proposée au préalable. De plus, la sanction prononcée à son encontre ne remplissait d'aucune façon le but qu'elle aurait dû poursuivre, puisqu'elle excluait de la GSEM une étudiante parfaitement compétente et apte à suivre le cursus mis en place.
D'autres mesures plus conformes au principe de la proportionnalité auraient pu lui être offertes, telles que la possibilité de repasser une troisième fois l'examen, celle de recommencer l'année ou encore la possibilité offerte de rejoindre un autre cursus au sein de la GSEM où des équivalences pourraient être offertes pour les examens déjà passés et où la comptabilité financière ne constituait pas une branche obligatoire.
Si la sévérité de la décision attaquée au regard du principe de la proportionnalité n'était pas admise, c'étaient les termes du règlement d'études applicable lui-même, à l'origine de la décision d'élimination, qui constitueraient une violation du principe de la proportionnalité.
Elle concluait à la révocation de la décision rendue le 14 septembre 2015 par la doyenne de la GSEM et à l'octroi d'une dernière possibilité de repasser l'examen litigieux, lors de la prochaine session d'examens organisée par la GSEM. Si cette solution ne pouvait être envisagée, elle demandait à être autorisée à refaire la seconde partie de son baccalauréat tout en conservant les notes égales ou supérieures à 5. Ou encore la possibilité de rejoindre un autre cursus au sein de la GSEM où elle pourrait faire valoir des équivalences pour les examens qu'elle avait déjà validés et où la comptabilité financière ne constituait plus une branche obligatoire.
Dès lors que le législateur avait posé le principe selon lequel l'étudiant qui ne respectait pas les conditions prévues par le règlement d'études en vue de l'obtention du titre postulé était éliminé, l'autorité académique ne disposait d'aucune marge de manœuvre, aussi modeste soit-elle, au risque manifeste de mettre en danger l'égalité de traitement entre étudiants dans le cas contraire.
L'élimination de l'intéressée résultait du règlement d'études applicable à sa situation, à savoir que suite à ses deux échecs successifs dans un même enseignement obligatoire, elle avait été éliminée de la GSEM. Ne pas prononcer son exclusion créerait une violation du principe de la légalité et du principe de l'égalité de traitement. Sachant que le mandat d'application donné à la GSEM par le législateur était strict, la commission RIO ne pouvait que constater que le règlement avait été correctement appliqué. Enfin et conformément à un arrêt de la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative ; ATA/863/2015 du 25 août 2015), la commission RIO était d'avis, contrairement à Mme A______, qu'en ne faisant pas usage de la possibilité offerte par le règlement d'études applicable et en se réinscrivant pour repasser cet examen, elle avait pris - librement - le risque d'obtenir une note inférieure à la note qu'elle avait obtenue lors de la session de février 2015
La doyenne ne s'était pas prononcée sur la conformité du règlement d'études applicable avec le principe de la proportionnalité. C'était ce contrôle concret dudit règlement, au regard de la décision querellée, qui faisait l'objet de son recours, étant précisé que ce règlement devait être considéré comme étant une ordonnance administrative.
Même si la décision attaquée était conforme au règlement d'études applicable, la sanction violait le principe de la proportionnalité. En éliminant de la GSEM des étudiants qui avaient commis « une erreur de parcours » dans une seule matière sur les vingt-deux qui étaient au programme pendant les deux premières années et pas uniquement ceux qui avaient systématiquement obtenu des résultats insuffisants, la GSEM se privait d'étudiants parfaitement compétents et prononçait une sanction qui ne remplissait pas le but qu'elle devrait poursuivre.
Le système mis en place par la GSEM pouvait conduire à deux constats radicalement contradictoires : l'étudiant qui avait obtenu une note satisfaisante lors de la session ordinaire d'examens était considéré apte à poursuivre ses études, alors que s'il décidait de se représenter à cet examen lors de la session extraordinaire d'examens afin d'améliorer son résultat, mais obtenait, lors de cette deuxième (et dernière tentative) une note insatisfaisante, il était immédiatement considéré inapte à poursuivre ses études. Ce système était d'autant plus choquant que seule la deuxième note que l'étudiant avait obtenue à la session extraordinaire d'examens était prise en compte au sein de la GSEM, la première étant totalement ignorée. L'étudiant n'avait en réalité pas de véritable choix : soit il conservait une note médiocre mais suffisante qui pouvait porter préjudice à sa future carrière professionnelle, soit il présentait à nouveau l'examen et prenait le risque de se voir sanctionner par une élimination immédiate et définitive de la GSEM s'il échouait lors de cette deuxième (et dernière) tentative.
La solution dégagée par l'ATA/863/2015 précité revenait à faire courir le risque de sanctionner par un échec définitif un étudiant qui aurait choisi dans une seule matière uniquement de repasser un examen pour obtenir une meilleure note. Cet arrêt n'avait pas examiné la conformité des dispositions du règlement d'études applicable concernant l'élimination d'un étudiant de la GSEM avec le principe de la proportionnalité, de sorte qu'on ne pouvait s'y référer.
Le règlement d'études applicable ne retenait aucune autre sanction que l'élimination, et ne prévoyait aucune autre voie alternative moins sévère qui permettrait d'atteindre le même but, alors même qu'elle avait démontré être apte à suivre le cursus universitaire, de façon même brillante, compte tenu des très bonnes notes qu'elle avait obtenues.
Dans le système vaudois et plus particulièrement à la HEC Lausanne, l'étudiant pouvait seulement représenter l'examen auquel il avait échoué afin d'obtenir une moyenne générale lui permettant de réussir la session. À Genève, en revanche, l'ensemble des notes de l'étudiant n'était pas pris en compte. Une note inférieure à 4 pouvait permettre à l'étudiant de poursuivre ses études, mais s'il représentait l'examen pour améliorer cette note et qu'il échouait, il était éliminé de la GSEM, sans que les notes obtenues dans les autres matières ne soient prises en compte. L'étudiant devait ainsi faire un pari : poursuivre ses études avec une note inférieure à 4 ou risquer l'élimination en se présentant à un examen pour améliorer sa note inférieure à 4.
L'exemple de la HEC Lausanne démontrait l'existence de moyens tout aussi efficaces mais plus proportionnés pour écarter les étudiants inaptes à suivre les formations universitaires et conserver ceux qui étaient aptes à suivre le cursus. L'élimination, qui était la sanction la plus sévère pour un étudiant, ne saurait intervenir que comme ultima ratio, afin que le principe de la proportionnalité soit respecté.
Il était évident que la GSEM disposait de solutions alternatives conformes au principe de la proportionnalité : la possibilité de conserver la meilleure note entre la note obtenue lors de la session d'examens ordinaire et celle obtenue de la session d'examens extraordinaire, repasser une troisième fois l'examen, recommencer l'année (en conservant les notes supérieures ou égales à 5) ou encore la possibilité offerte de rejoindre un autre cursus au sein de la GSEM où des équivalences pourraient être offertes pour les examens déjà passés et où la comptabilité financière ne constituait pas une branche obligatoire. Aucune de ces mesures n'était prévue par le règlement d'études applicable de la GSEM. La combinaison des art. 16 al. 3, 16 al. 4, 16 al. 5, 17 al. 1, 22 al. 2 et 24 al. 1 let. a du règlement d'études applicable n'était pas conforme au principe de la proportionnalité, puisque d'autres mesures adéquates et moins dommageables que l'élimination de la GSEM étaient envisageables et permettaient d'atteindre l'objectif recherché, à savoir mesurer l'aptitude d'un étudiant à poursuivre ses études.
Mme A______ avait obtenu une note de 1,75 à sa seconde tentative de l'examen du cours obligatoire de « Comptabilité financière ». Il s'agissait d'une note insuffisante, non conservable et éliminatoire. Dès lors, c'était à juste titre que Mme A______ avait été éliminée de la GSEM.
Au regard du règlement d'études applicable, la GSEM avait pris la seule décision possible, soit l'élimination de l'intéressée. Ne disposant d'aucune marge de manœuvre, la GSEM n'avait pas la possibilité de prononcer une mesure moins incisive, et renoncer à prononcer son élimination de la faculté aurait créé une violation du principe de la légalité et de l'égalité de traitement. Certes, Mme A______ se voyait éliminée pour avoir enregistré un seul échec définitif dans une matière mais cette situation ne saurait constituer une circonstance exceptionnelle au sens du statut de l’université, approuvé par le Conseil d'État le 27 juillet 2011 et entré en vigueur le lendemain (ci-après : le statut), et de la jurisprudence de la chambre administrative, au même titre que l'étudiant qui échouait à bout touchant de ses études. En l'absence de circonstances exceptionnelles, la décision sur opposition du 9 décembre 2015 devait être confirmée.
Mme A______ avait eu la possibilité de conserver la note de 3,5 obtenue en première tentative d'examen, mais elle avait librement pris le risque d'obtenir une note inférieure en repassant le rattrapage de cet examen, car elle était soucieuse de la qualité des notes figurant sur ses relevés et tout particulièrement celles liées à la comptabilité financière qui était sa matière de prédilection. Malheureusement, après avoir pour la seconde fois consciencieusement étudié la matière, elle avait enregistré un résultat moins bon qu'en première tentative et qui était éliminatoire.
Les articles listés par l'intéressée comme étant non conformes au principe de la proportionnalité lui avaient été applicables dès le début de son cursus du baccalauréat en gestion d'entreprise en septembre 2013. Ces dispositions n'étaient pas nouvelles et existaient déjà dans le cadre de la réglementation de la faculté des SES.
Les règlements d'études faisaient l'objet d'un processus d'approbation. Le collège des professeurs de la GSEM donnait son avis sur les projets de règlements d'études. Le conseil participatif approuvait les règlements d'études de l'unité principale d'enseignement et de recherche, en vue de leur adoption par le rectorat, et pouvait proposer au décanat des modifications des règlements d'études. Enfin, le rectorat adoptait les règlements d'études sur proposition des unités principales d’enseignement et de recherche.
Deux étudiants de la GSEM faisaient partie du conseil participatif de la GSEM, organe compétent au stade de l'approbation des règlements d'études. Il appartenait aux étudiants, s'ils souhaitaient faire des propositions de modifications ou remettre en cause la proportionnalité de certaines dispositions (mécanismes) du règlement d'études concerné, de faire valoir leur point de vue par les représentants de leur corps qu'ils avaient élus à cette fin.
Le règlement d'études de la GSEM pour l'année 2014-2015 avait été approuvé à l'unanimité par le conseil participatif de la GSEM en séance publique le 19 juin 2014.
De plus, il existait une association d'étudiants au sein de la GSEM appelée « GSEM Committee » dont le but était notamment de représenter et de défendre les intérêts de ses membres, soit les étudiants de la GSEM. Mme A______ en était membre. En tant qu'association reconnue par le rectorat, elle avait le droit d'être entendue par différents organes universitaires (rectorat et assemblée de l'université) et facultaires (décanats et conseils participatifs) sur toute question intéressant directement la catégorie de membres qu'elle représentait. Si l'intéressée avait estimé que certaines dispositions du règlement d'études applicable dont elle avait connaissance depuis le début de son cursus étaient disproportionnées, il lui aurait appartenu de réagir directement en interpellant les membres qui représentaient le corps étudiant de la GSEM au sein du conseil participatif ou, en tant que membre de l'association précitée, par la voix de cette dernière laquelle disposait du droit d'être entendue par le conseil participatif ou le décanat de la GSEM sur des questions relatives aux règlements d'études et ceci sans attendre le prononcé de son élimination.
Elle soutenait que l'application des dispositions pertinentes du règlement d'études applicable concernant l'élimination d'un étudiant de la GSEM violait le principe de la proportionnalité.
C'était donc le contrôle préjudiciel du règlement d'études applicable, au regard du principe de la proportionnalité lors de la décision d'élimination prise par l'université contre elle, auquel la chambre administrative devait procéder.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a et 63 al. 1 let. c de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10 ; art. 43 al. 2 de la loi sur l’université du 13 juin 2008 - LU - C 1 30 ; art. 91 du statut ; art. 36 al. 1 du règlement relatif à la procédure d’opposition au sein de l’université du 16 mars 2009 - RIO-UNIGE, révisé le 25 mars 2015).
Un recours à la chambre administrative peut être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation, ou pour constatation inexacte ou incomplète des faits pertinents (art. 61 al. 1 let. a et b LPA). En revanche, la chambre administrative n’a pas la compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, une telle compétence ne ressortant pas des dispositions légales applicables au cas d’espèce (art. 61 al. 2 LPA).
Le litige porte sur la décision d’élimination définitive de la recourante de la GSEM.
La décision d’élimination à l’origine de la décision contestée ayant été prise le 14 septembre 2015 et la recourante ayant commencé son cursus universitaire en septembre 2014, le litige est soumis aux dispositions de la LU, du statut, du RIO-UNIGE et du règlement d’études 2014-2015 de la GSEM (ci-après : RE GSEM 2014-2015), entré en vigueur le 15 septembre 2014, s’appliquant à tous les étudiants en cours d'études au moment de son entrée en vigueur et abrogeant celui du 16 septembre 2013 de la faculté des SES (art. 31 al. 3 du RE GSEM 2014-2015).
À teneur de l'art. 58 al. 3 let. a du statut, l’étudiant qui échoue à un examen ou à une session d’examens auxquels il ne peut plus se présenter en vertu du règlement d’études est éliminé.
a. Selon l'art. 11 al. 1 du RE GSEM 2014-2015, les études de baccalauréat universitaire sont divisées en deux parties. La première partie correspond aux deux premiers semestres d'études et permet d'acquérir soixante crédits (let. a). La seconde partie correspond à quatre semestres et permet d'acquérir cent vingt crédits (let. b). Pour obtenir un baccalauréat universitaire, l'étudiant doit acquérir un total de cent quatre-vingts crédits (première et deuxième partie) (let. c).
b. À teneur de l'art. 13 du RE GSEM 2014-2015, les enseignements sont semestriels (al. 1). L'inscription à un enseignement entraîne automatiquement l'inscription à la session d'examens ordinaire qui suit immédiatement la fin de cet enseignement (al. 8). L'étudiant n'ayant pas obtenu à la session ordinaire les crédits correspondants à un enseignement est automatiquement inscrit à la session d'examens extraordinaire qui suit (al. 9).
Selon l'art. 14 du RE GSEM 2014-2015, au terme de chaque semestre, une session ordinaire d'examens est organisée (al. 1). La session extraordinaire est organisée en août/septembre (al. 2).
c. Conformément à l'art. 15 al. 1 du RE GSEM 2014-2015, chaque enseignement fait l'objet d'une évaluation. Elle peut prendre la forme d'un examen oral ou écrit, d'un contrôle continu, d'un travail écrit ou d'une présentation orale.
L'art. 16 du RE GSEM 2014-2015 précise que les enseignements faisant l'objet d'examens sont sanctionnés soit par des notes allant de zéro (nul) à six (très bien). Pour les enseignements faisant l'objet d'une note, la notation s'effectue au quart de point. Les notes obtenues participent au calcul de la moyenne (al. 1). Les notes égales ou supérieures à 4 donnent droit aux crédits rattachés à l'enseignement correspondant (al. 3). Les notes inférieures à 4 constituent un échec à l'évaluation concernée, sous réserve des dispositions de l'art. 17 du RE GSEM 2014-2015 (al. 4). En cas d'échec à un enseignement à la session ordinaire, l'étudiant est automatiquement inscrit à la session extraordinaire suivante. Le résultat obtenu à la session extraordinaire remplace celui obtenu à la session ordinaire (al. 5).
À teneur de l'art. 17 du RE GSEM 2014-2015, l'étudiant qui obtient une note inférieure à 4 mais égale ou supérieure à 3 peut demander à conserver sa note. La note et les crédits afférents sont alors définitivement acquis et l'examen ne peut pas être présenté à nouveau. Cette possibilité est limitée à un total de dix-huit crédits (al. 1). Un maximum de six crédits peut être utilisé pour conserver des notes des enseignements de la première partie. Une fois ces six crédits utilisés, l'étudiant n'a plus que douze crédits à disposition pour la conservation de notes en deuxième partie (al. 2).
d. En cas d'échec à la session extraordinaire à un enseignement obligatoire, l'étudiant ne peut plus se réinscrire à cet enseignement. Un échec à un enseignement obligatoire entraîne l'élimination de l'étudiant, selon l'art. 24 du RE GSEM 2014-2015, sous réserve de l'art. 17 et 18 (absence) du RE GSEM 2014-2015 (art. 22 al. 2 du RE GSEM 2014-2015).
Subit un échec définitif et est éliminé de la GSEM, l'étudiant qui a subi deux échecs et n'a pas obtenu les crédits correspondants à un enseignement obligatoire (art. 24 al. 1 let. a du RE GSEM 2014-2015).
e. Selon la jurisprudence de la chambre de céans, l'étudiant qui décide de ne pas faire usage de la possibilité offerte par son règlement d'études de conserver une note prend - librement - le risque d'obtenir une note inférieure à la note qu'il avait obtenue lors de la session précédente (ATA/863/2015 précité consid. 5b).
f. En l'espèce, la recourante, étudiante en deuxième partie du baccalauréat universitaire en gestion d'entreprise à la GSEM, s'est présentée une première fois, en février 2015, à l'examen du cours intitulé « Comptabilité financière », enseignement obligatoire. Elle a obtenu la note insuffisante de 3,5.
Ayant décidé librement et pour des motifs qui lui sont propres de ne pas faire usage de la faculté offerte par l'art. 17 al. 1 et 2 du RE GSEM 2014-2015 pour conserver cette note, elle s'est présentée à la session extraordinaire de septembre 2015 obtenant cette fois la note insuffisante de 1,75.
Conformément à l'art. 16 al. 5 du RE GSEM 2014-2015 précité, cette nouvelle note a remplacé la note de 3,75 obtenue en février 2015, de sorte que la recourante se trouvait en situation d'échec définitif au sens des art. 22 al. 2 et 24 al. 1 let. a du RE GSEM 2014-2015 précités.
La décision d'élimination du 14 septembre 2015 est dès lors conforme au RE GSEM 2014-2015, ce que la recourante ne conteste en définitive pas.
a. Un auteur de la doctrine précise, dans le chapitre intitulé « Les ordonnances administratives », que les directives, circulaires, instructions, communications, ordres de service, recommandations et autres textes similaires, tous regroupés sous le concept d'ordonnances administratives, contiennent des règles générales et abstraites. À la différence des ordonnances dites législatives, ces ordonnances ne contiennent pas des règles de droit. Pour ce motif, elles ne sauraient être valablement qualifiées d'actes normatifs à proprement parler. Elles entretiennent cependant un rôle fort étroit avec ceux-ci en droit administratif et revêtent une importance fondamentale lors de leur application par les autorités gouvernementales et administratives (Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/ Vincent MARTENET, Droit administratif, Vol. 1, 3ème éd., 2012, p. 421 n. 2.8.3).
Les ordonnances administratives contiennent essentiellement des règles d'organisation et des directives d'interprétation. On peut les classer, plus précisément, en trois catégories. Les ordonnances d'établissements publics constituent la deuxième catégorie. Elles comprennent les règlements relatifs à l'utilisation des établissements publics : ainsi un règlement de faculté détermine les plans d'études, les modalités d'examens, ou un règlement d'une institution pénitentiaire les modalités du régime de détention, etc. Les usagers des établissements publics sont en effet dans un rapport de puissance publique particulier avec l'administration, et leur régime n'est que partiellement régi par le principe de la réserve de la loi. Pour le surplus, leur statut est considéré comme interne à l'administration, et à ce titre peut être défini par voie d'ordonnance administrative (Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 422-423 n. 2.8.3.2).
b. De jurisprudence constante, la chambre administrative est habilitée à revoir, à titre préjudiciel et à l’occasion de l’examen d’un cas concret, la conformité des normes de droit cantonal au droit fédéral (ATA/582/2015 du 9 juin 2015 consid. 5a et les arrêts cités ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 345 ss n. 2.7.3). Cette compétence découle du principe de la primauté du droit fédéral sur le droit des cantons, ancré à l’art. 49 al. 1 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) (ATF 138 I 410 consid. 3.1 p. 414 ; ATA/43/2016 du 19 janvier 2016 consid. 4a). D’une manière générale, les lois cantonales ne doivent rien contenir de contraire à la Cst., aux lois et ordonnances du droit fédéral (ATF 127 I 185 consid. 2 p. 187 ; ATA/43/2016 précité ; Andreas AUER/Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, p. 786 n. 2337 ss). Le contrôle préjudiciel permet de déceler et de sanctionner la violation par une loi ou une ordonnance cantonale des droits garantis aux citoyens par le droit supérieur. Toutefois, dans le cadre d'un contrôle concret, seule la décision d'application de la norme viciée peut être annulée (ATA/377/2016 du 3 mai 2016 consid. 4 ; Pierre MOOR/Alexandre FLÜCKIGER/Vincent MARTENET, op. cit., p. 352 ss n. 2.7.4.2).
c. Le principe de la proportionnalité, qui doit être respecté dans la mise en œuvre de l’activité étatique, exige que les mesures mises en œuvre soient propres à atteindre le but visé - règle de l'aptitude - et que celui-ci ne puisse être atteint par une mesure moins contraignante - règle de la nécessité ; il doit en outre y avoir un rapport raisonnable entre ce but et les intérêts compromis - principe de la proportionnalité au sens étroit -, impliquant une pesée des intérêts (ATF 140 I 218 consid. 6.7.1 p. 235 ; 134 I 221 consid. 3.3 p. 227 ; 132 I 49 consid. 7.2 p. 62 ; 130 I 65 consid. 3.5.1 p. 69 ; 128 II 292 consid. 5.1 p. 297 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_223/2014, 1C_225/2014 et 1C_289/2014 du 15 janvier 2015 consid. 4.4). Il commande que la mesure étatique soit nécessaire et apte à atteindre le but prévu et qu'elle soit raisonnable pour la personne concernée (ATF 140 I 257 consid. 6.3.1 p. 267-268 ; 140 II 194 consid. 5.8.2 p. 199 ; arrêts du Tribunal fédéral 8D_1/2014 du 4 février 2015 consid. 5.3.2 et 8D_2/2014 du 4 février 2015 consid. 6.3.2 ; ATA/863/2015 précité consid. 6b).
d. Selon l'art. 34 al. 1 let. b du statut, le collège des professeurs donne son avis sur les projets de règlements, de programmes et de plans d’études.
Le conseil participatif peut proposer au décanat des modifications des règlements d’études et programmes d’études et du règlement d’organisation de l’unité principale d’enseignement et de recherche (art. 29 al. 1 let. d du statut).
Le rectorat adopte les règlements et programmes d’études, sur proposition des unités principales d’enseignement et de recherche (art. 29 let. r LU).
Selon le site internet de la GSEM (https://www.unige.ch/gsem/ index.php?cID=685, consulté le 14 juillet 2016), le conseil participatif, dont les membres sont désignés pour un mandat de quatre ans, sauf pour les étudiantes ou les étudiants qui sont mis au bénéfice d’un mandat de deux ans (art. 26 al. 4 LU et art. 28 al. 5 du statut), se compose de neuf membres dont deux étudiants.
e. En l'occurrence et en application de la doctrine précitée, le RE GSEM 2014-2015 doit être qualifié d'ordonnance administrative, plus précisément d'ordonnance d'établissement public.
La question de savoir si le RE GSEM 2014-2015 peut faire l'objet d'un contrôle préjudiciel strict, au sens de la jurisprudence précitée, peut souffrir de demeurer indécise, dans la mesure où ce règlement doit en tout état de cause respecter la loi et les principes généraux de droit administratif, tel que le principe de la proportionnalité.
Comme vu supra, les dispositions du RE GSEM 2014-2015 prévoient que l'étudiant qui obtient une note inférieure à 4 échoue à l'évaluation concernée (art. 16 al. 4 du RE GSEM 2014-2015).
L'étudiant ne se voit toutefois pas éliminé de son cursus pour cet échec, ce qui aurait clairement contrevenu au principe de la proportionnalité.
En effet, l'étudiant dispose d'une seconde tentative pour réussir l'examen du cours qu'il a raté. Il est automatiquement inscrit à la session extraordinaire suivante (art. 13 al. 9 et 16 al. 5 du RE GSEM 2014-2015) et le résultat obtenu à la session extraordinaire remplace celui obtenu à la session ordinaire (art. 16 al. 5 du RE GSEM 2014-2015).
Dans la mesure où l'étudiant a obtenu une note inférieure à 4, laquelle constitue un échec au sens du RE GSEM 2014-2015, il est logique que la note obtenue lors de la session extraordinaire remplace celle obtenue à la session ordinaire au cours de laquelle l'étudiant a échoué, et on ne saurait voir dans ce mécanisme une quelconque violation du principe de la proportionnalité.
De plus, le RE GSEM 2014-2015 prévoit que l'étudiant qui obtient une note inférieure à 4 mais égale ou supérieure à 3 peut demander à conserver sa note. La note et les crédits afférents sont alors définitivement acquis et l'examen ne peut pas être présenté à nouveau (art. 17 al. 1 du RE GSEM 2014-2015). Avec ce système et quand bien même l'étudiant a échoué à son examen, celui-ci peut malgré tout valider son cours et obtenir les crédits afférents.
La recourante a d'ailleurs utilisé cette possibilité lors de la première partie de son cursus universitaire, puisqu'elle a demandé à conserver une note de 3,5 relative à un examen. Elle aurait également pu le faire pour le cours de « Comptabilité financière » valant six crédits ECTS, puisqu'il lui restait douze crédits ECTS à disposition pour la conservation de notes en deuxième partie (art. 17 al. 2 du RE GSEM 2014-2015).
C’est la construction de ces deux mécanismes qui respecte le principe de la proportionnalité.
f. La recourante se prévaut du règlement d'études de la HEC Lausanne pour démontrer que des mesures alternatives moins sévères que l'élimination de l'étudiant existent.
Il est exact que la HEC Lausanne connaît un autre mécanisme s'agissant des conditions de réussite et d'élimination d'étudiants que la GSEM, toutefois dans la mesure où les facultés universitaires des différents cantons sont autonomes et libres d'établir leurs règlements d'études comme elles l'entendent, sous réserve de leur adoption par le rectorat (art. 29 let. r LU) à Genève et sous réserve de leur adoption par la direction (art. 24 al. 1 let. e de la sur l'Université de Lausanne du 6 juillet 2004 - LUL - 414.11) à Lausanne, la recourante ne saurait y voir une quelconque violation du principe de l'égalité de traitement et/ou une violation du principe de la proportionnalité.
Ce d'autant plus qu'à Genève, le conseil participatif parmi lequel on compte deux étudiants de la GSEM peut proposer au décanat des modifications des règlements d’études et programmes d’études (art. 29 al. 1 let. d du statut). Dès lors et si la recourante considérait les dispositions du RE GSEM 2014-2015 sur les conditions de réussite et d'élimination disproportionnées, elle aurait pu s'ouvrir auprès de ces deux étudiants ou en parler au sein de l'association d'étudiants de la GSEM appelée « GSEM Committee », dont elle était membre, et proposer des modifications.
Bien que sensible à la situation de la recourante, la chambre de céans ne saurait retenir que les dispositions du RE GSEM 2014-2015 relatives aux conditions de réussite et à l'élimination d'étudiants ayant échoué par deux fois à un examen obligatoire violent le principe de la proportionnalité ou tout autre principe général de droit administratif.
Le grief sera écarté.
La décision d’élimination est ainsi adéquate, nécessaire et proportionnée.
Dans la mesure où la recourante ne fait pas valoir de circonstances exceptionnelles au sens de l’art. 58 al. 4 du statut et ne conteste pas la notation de l'examen auquel elle a échoué, la chambre de céans ne les examinera pas.
Un émolument de CHF 400.- sera mis à charge de la recourante, qui succombe (art. 87 al. 1 LPA), celle-ci n’ayant pas allégué qu’elle serait exemptée du paiement des taxes universitaires (art. 11 du règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 - RFPA - E 5 10.03). Aucune indemnité de procédure ne lui sera allouée, pas plus qu'à l'université, qui dispose d'un service juridique compétent pour traiter ce type de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 janvier 2016 par Madame A______ contre la décision sur opposition de l'Université de Genève du 9 décembre 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 400.- à la charge de Madame A______ ;
dit qu’il n'est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s’il porte sur le résultat d’examens ou d’autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF) ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Pierre Gillioz et Me Leslie Masiero, avocats de Madame A______, ainsi qu'à l'Université de Genève.
Siégeants : M. Thélin, président, Mme Junod, M. Dumartheray, juges.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :