POUVOIR JUDICIAIRE
A/1817/2014-LCI ATA/558/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 juin 2016
3ème section
dans la cause
Mme A______ B______ et M. B______ représentés par Me Timo Sulc, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L'ÉNERGIE
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 décembre 2014 (JTAPI/1469/2014)
EN FAIT
Mme A______ B______ et M. B______ (ci-après : les époux B______) sont, depuis le 22 juin 2012, propriétaires de la parcelle n° 1______, feuille 31, de la commune de C______, sise chemin des D______ ______, en zone 5.
Au moment des faits litigieux, E______ SA (ci-après : E______), société sise à Genève, active dans le domaine de l'immobilier et ayant jusqu'au 14 janvier 2016 pour seul administrateur, avec signature individuelle, M. F______, était propriétaire de deux parcelles voisines portant les nos 2______ et 3______, chemin des D______ ______B respectivement ______A, également en zone 5.
a. Le 22 décembre 2010, E______, soit pour elle M. F______, a déposé auprès du département des constructions et des technologies de l'information, devenu le département de l'urbanisme, puis le département de l'aménagement, du logement et de l'énergie (ci-après : DALE ou le département), une demande définitive d'autorisation de construire deux villas jumelles « Minergie », accompagnée d'une demande d'abattage d'arbres, sur la parcelle n° 4______ de la commune de C______, actuellement sur les parcelles nos 2______ et 3______.
Dans le cadre de cette demande, les plans prévoyaient un mur de soutènement posé sur la parcelle n° 2______, proche de la parcelle n° 1______.
b. Après avoir, par pli recommandé du 9 septembre 2011, avisé le département au sens de l'art. 4 al. 4 de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05) et en l'absence de décision ou réponse de celui-ci, E______ a commencé les travaux.
c. Par décision du 10 novembre 2011, le DALE a délivré l'autorisation de construire (DD 6______) aux conditions fixées dans les préavis reçus.
Par décision du même jour, la direction général de la nature et de paysage (ci-après : DGNP) a accordé l'autorisation d'abattre des arbres selon le plan annexé à la requête.
d. La commune de C______ et les propriétaires de la parcelle n° 5______ ont formé recours contre l'autorisation de construire DD 6______ et l'autorisation d'abattage d'arbres n° 7______, que le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI) a annulées par jugement du 20 septembre 2012.
e. Entretemps, le 26 avril 2012, en dehors de la procédure judiciaire, le département a prié E______ de se déterminer par rapport aux faits constatés lors d'un contrôle effectué par un inspecteur de la direction des autorisations de construire le 20 avril 2012 à l'adresse , chemin des D. Le chemin d'accès était terreux sur une longueur d'environ 30 m et avait vraisemblablement été décapé récemment sur une épaisseur de 10 à 20 cm. En prolongement du chemin, une portion rectangulaire de la parcelle n° 4______ avait été décapée dans l'épaisseur de la terre végétale en suivant la pente naturelle du terrain sur une surface d'environ 300 à 350 m2, avec formation de deux remblais. Au surplus, un trou de terrassement d'environ 10 m2 de surface avec une hauteur d'environ 1 m à 1,5 m avait aussi été exécuté. Ces travaux avaient été entrepris alors qu'un recours était pendant contre l'autorisation de construire DD 6______. Cet état de fait était susceptible de constituer une infraction à l'art. 1 LCI.
E______ ayant répondu le 21 mai 2012 qu'elle était en droit d'exécuter les travaux selon les plans, le DALE a, le 28 juin 2012, ordonné l'arrêt du chantier.
f. Par arrêt du 4 juin 2013 (ATA/344/2013, cause A/4342/2011), la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) a admis les recours interjetés par E______ contre le jugement du TAPI du 20 septembre 2012, rétabli l'autorisation de construire DD 6______ et l'autorisation d'abattage d'arbres du 10 novembre 2011, et annulé l'ordre d'arrêt de chantier du 28 juin 2012.
Dans le formulaire de cette demande, les époux B______ étaient mentionnés comme propriétaires, G______ comme mandataire, mais la case « requérant » était vide. Les deux signatures figurant dans cette demande n'étaient pas celles des époux B______.
Le service de géologie, sols et déchets (ci-après : GESDEC) avait, le 4 juin 2013, émis un préavis favorable « sous réserve en ce qui concerne l'emprise en profondeur (pieux d'environ 6 m de profondeur) », au motif que le projet se trouvait en amont d'une zone de glissement.
Par lettre du 22 novembre 2013, le DALE, par la signature de la cheffe du service APA, a informé les époux B______ que, suite à un contrôle effectué sur place le 19 novembre 2013, il avait été constaté par un inspecteur que le mur en cours de construction ne correspondait pas aux plans autorisés sous l'APA 8______ en force. En effet, ce mur était en prolongement de celui qui figurait sur le plan visé « ne varietur ». Cette situation était susceptible de constituer une infraction. Un délai de dix jours était accordé aux époux B______ pour présenter leurs observations et explications éventuelles quant aux faits constatés.
Par courrier du 11 décembre 2013, adressé également par courriel le 18 décembre 2013 au DALE, M. F______, avocat au barreau de Genève, a répondu au département que ce dossier visait en pratique les propriétaires de deux parcelles, à savoir non seulement les époux B______ mais aussi E______, laquelle avait - le 22 juin 2012 - vendu à ceux-ci la parcelle dont ils étaient propriétaires. L'arrêt illégal, ordonné par le DALE, du chantier entrepris par E______ avait provoqué un dommage significatif à celle-ci, bien que cet ordre ait été, sur recours, annulé par la chambre administrative. E______ avait dû prendre d'entente avec les époux B______ directement concernés - puisque leur piscine était en jeu - une initiative allant aboutir à l'APA en cause. Les travaux - sans qu'il soit précisé s'il s'agissait de la demande d'autorisation de E______ ou de celle déposée par les époux B______ le 22 avril 2013 - étaient strictement conformes et un examen complet du dossier démontrait qu'il n'y avait pas de travaux non autorisés.
Par courriel du 20 décembre 2013 à M. F______, la cheffe du service APA a pris bonne note de ce qu'un dossier complémentaire serait déposé « pour régulariser une situation non conforme aux dossiers autorisés sous APA et DD », comme l'avait d'ailleurs confirmé l'architecte de M. F______, M. H______. Aucun arrêt de chantier n'avait été notifié à E______ nonobstant le fait que des travaux étaient en cours et ne respectaient pas les plans visés « ne varietur ». Il était en outre pris bonne note de ce que « le tracé des autres murs [était] parfaitement régulier » et qu'ainsi, la modification apportée au projet demeurait une évolution imposée par la situation.
Le 14 janvier 2014, les époux B______, avec pour mandataire M. H______, architecte et administrateur unique avec signature individuelle de I______ SA sise à Genève, ont déposé auprès du DALE une demande complémentaire d'autorisation de construire un mur de soutènement (APA 9______), qui indiquait : « Il a été nécessaire de construire un pan de mur afin de reprendre les efforts de la paroi berlinoise initiale. Ce mur suit la pente du terrain naturel. Le mur bordant la piscine est surélevé conformément à l'autorisation de construire obtenue dans l'intervalle DD 10______ » ; « Cette demande fait suite à l'entretien avec [la cheffe du service APA] le 17.12.2013 dans les locaux de la DAC en présence de Me F______. Afin de clarifier le dossier qui comportait à la fois une APA autorisée et une DD entrée en force également et dont les contenus divergeaient en raison de l'historique de ce dossier (procédure au TAPI suite à des recours) ».
Les noms des époux B______ ont d'abord figuré dans le formulaire de demande, en lettres dactylographiées, en tant que propriétaires avant de l'être, sur la base d'une flèche rouge, en tant que requérants. M. B______ a signé cette demande.
Par décision du 22 mai 2014 (procédure d'infraction I/11______), faisant suite à des préavis dont celui du 11 février 2014 du GESDEC - favorable au motif que le projet se trouvait en amont d'une zone de glissement -, le DALE a, sous la signature du chef ad interim du service APA, délivré aux époux B______ l'APA 9______ sollicitée, visée « ne varietur ». Cette autorisation a été publiée dans la FAO du ______ 2014.
Par décision également du 22 mai 2014, le DALE a, par le chef ad interim du service APA, infligé une amende administrative de CHF 10'000.-, qui tenait compte de la gravité tant objective que subjective de l'infraction commise, aux époux B______ du fait que les travaux finalement autorisés par décision du même jour avaient été engagés sans autorisation, comme indiqué dans son courrier du 22 novembre 2013.
Par acte du 23 juin 2014, sous la plume de leur conseil M. F______, les époux B______ ont recouru contre cette dernière décision auprès du TAPI. Ils ont conclu « à titre préjudiciel » à ce que celui-ci détermine si le DALE était en droit d'ordonner l'arrêt de chantier E______ en date du 28 juin 2012 après que les travaux avaient démarré légalement en application de l'art. 4 al. 4 LCI, et invite le DALE à verser en procédure (en caviardant les noms) les vingt dernières décisions d'amende, chronologiquement s'entendant, dans lesquelles une amende de CHF 10'000.- aurait été prononcée. Ils ont conclu principalement à l'annulation de la décision attaquée, subsidiairement à la réduction de l'amende à CHF 500.- au maximum, sous suite de frais et dépens.
Dans le cadre de la DD 6______ (construction des deux villas jumelles), les premiers travaux avaient été entrepris en limite de parcelle avec la parcelle des époux B______, où se trouvait à cet endroit leur piscine (« massif piscine »), et, en fonction des plans des villas projetées par E______, il convenait de réaliser une paroi berlinoise en soutènement de cette zone de piscine.
E______ avait donc décidé de réaliser ces travaux en commençant par ce point. Du fait de l'arrêt de chantier ordonné le 28 juin 2012 par le département, les fouilles entreprises en vue de permettre la reprise en sous-oeuvre et la stabilisation de la piscine n'avaient pas pu être continuées. En outre, les intempéries subséquentes avaient eu pour effet de provoquer un affaiblissement du terrain, et le ravinement qui s'en était suivi avait provoqué une désolidarisation des anciens matériaux de remblais sous le « massif piscine » ainsi que l'écoulement naturel vers le Rhône, raisons pour lesquelles, la paroi berlinoise initialement prévue étant devenue techniquement insuffisante, il avait fallu déplacer le mur de soutènement vers l'ouest.
Les travaux ayant donné lieu à l'amende litigieuse avaient été réalisés afin de prévenir un plus grand dommage vu l'urgence de la situation, alors que la cause de ce dommage résidait dans une interruption des travaux et un ordre d'arrêt de chantier contraires à l'art. 4 al. 4 LCI.
S'agissant de l'amende, l'État n'avait aucun droit de la prononcer et elle devait être annulée. Son montant était en tout état de cause manifestement trop élevé et arbitraire au regard du dossier et, également, d'une cause qui avait opposé M. F______ à des tiers et donné lieu à l'ATA/235/2011 du 12 avril 2011 et dans le cadre de laquelle le département avait prononcé une amende fortement diminuée, soit CHF 1'000.- au lieu de CHF 3'000.-.
Le fait que des travaux aient été réalisés à la suite d'un comportement illicite d'un tiers ne dispensait pas les époux B______ de requérir une autorisation. De telles circonstances n'étaient par ailleurs pas de nature à empêcher les recourants de déposer une demande d'autorisation. Ceux-ci avaient ainsi entrepris des travaux non conformes à l'autorisation de construire initiale qu'ils avaient obtenue sans la moindre volonté de requérir l'autorisation pour ce faire : ce n'était qu'à la suite de l'intervention du département qu'une demande complémentaire avait été déposée. Le principe de l'amende était donc fondé.
Par ailleurs, l'arrêt de chantier avait été annulé par la chambre administrative uniquement au motif que l'autorisation de construire précédemment annulée par l'instance inférieure avait été rétablie. L'arrêt de chantier n'avait ainsi jamais été considéré comme illicite par les autorités judiciaires.
Concernant le montant de l'amende, les époux B______ avaient démontré un profond mépris des principes fondamentaux en matière de construction : ils avaient non seulement fait exécuter sciemment des travaux qui ne respectaient pas l'autorisation de construire, mais surtout ils avaient estimé que la modification ne nécessitait pas le dépôt d'une autorisation de construire. Une telle attitude constituait une faute grave qui l'était d'ailleurs d'autant plus que les recourants avaient fait preuve d'un manque de respect particulièrement important des prescriptions en matière de police des constructions et que leur comportement était intentionnel. Enfin, leur attitude après la commission de l'infraction n'était pas exemplaire puisqu'ils avaient tenté de rejeter la faute sur le département. Enfin, les époux B______ n'avaient pas fait état de difficultés patrimoniales particulières les empêchant de s'acquitter du montant de l'amende.
Le susdit conseil - également administrateur de E______ - était apparu comme mandataire dans un certain nombre de causes impliquant la LCI et le département, et il n'avait eu de cesse de dénoncer les dysfonctionnements de la commission des monuments, de la nature et de sites, sous-commission architecture. Les positions qu'il avait prises avaient pour le moins rendu difficiles les relations avec le DALE. Il semblait ainsi que le montant de l'amende, manifestement excessif, pouvait s'expliquer par l'aspect relationnel propre au dossier E______ et à la personne de son administrateur.
Le déplacement d'une partie du mur vers l'ouest de la parcelle et ce sur une très faible distance n'était pas le résultat de la fantaisie des époux B______ ou d'un quelconque mépris, mais bien d'une intervention de type sécuritaire rendue nécessaire par l'évolution des circonstances (conséquence directe et immédiate de l'arrêt de chantier et dégradations naturelles en lien avec cette interruption et les conditions météorologiques). L'intervention était d'ailleurs à ce point mineure qu'elle avait pu faire sans aucune difficulté l'objet d'une APA.
Les recourants sollicitaient la production par le DALE des vingt dernières amendes infligées et de toute décision d'amende concernant leurs voisins immédiats propriétaires de la parcelle n° 5______, résultant de la violation des diverses normes légales.
Il n'existait aucun lien entre le montant de l'amende et les considérations subjectives alléguées par les recourants.
L'administrateur de E______ n'était pas le destinataire de l'amende et il n'y avait pas de rapport entre l'arrêt de chantier prononcé à l'encontre de cette société (confirmé par les autorités judiciaires) et l'objet du litige.
M. F______ a déclaré ne pas contester les erreurs commises par les époux B______ et leur architecte, en particulier le fait de ne pas avoir requis, dans la demande d'autorisation APA 8______ du 22 avril 2013, que le mur de retour soit autorisé tout le long puisque déjà construit, ce qui avait du reste été demandé dans la seconde APA. Les travaux entrepris avant les autorisations l'avaient été pour des questions de préservation de dommages et dans l'urgence. Le mur descendant vers le Rhône était également indispensable pour maintenir la piscine et avait probablement été bâti dans la foulée du premier, mais il en ignorait la date. Enfin, il était inexact de prétendre que la chambre administrative avait tranché que l'arrêt de chantier était légal, comme l'affirmait le DALE dans ses écritures.
Le représentant du DALE a précisé qu'à la date du constat dressé le 19 novembre 2013, alors que la seconde APA n'avait pas encore été délivrée, le mur descendant vers le Rhône était déjà en cours de construction.
Les époux B______ ne contestaient pas avoir entrepris des travaux non couverts par une autorisation de construire. S'il était exact que ces travaux étaient autorisables - et ils avaient été autorisés -, il n'en demeurait pas moins qu'ils ne pouvaient débuter sans autorisation entrée en force. De plus, s'il y avait eu urgence à réaliser les travaux - ce qui n'avait pas été prouvé -, les recourants se devaient d'en informer immédiatement le DALE afin d'être autorisés à entamer des travaux en l'absence d'une autorisation en force. Ainsi, le DALE, en infligeant une amende, avait sanctionné un comportement contraire au droit, constitutif d'une faute, de sorte que le principe même de l'amende n'était en soi pas critiquable.
En revanche, dans la mesure où les travaux réalisés avaient finalement été dûment autorisés, et tenant compte de l'absence d'antécédents des recourants - dont c'était la première infraction -, un montant de CHF 10'000.- représentait une sanction disproportionnée, l'amende devant ainsi être réduite à un montant de CHF 5'000.-.
Ils ont repris pour l'essentiel leurs griefs invoqués devant le TAPI.
C'était E______ qui construisait le mur de soutènement en limite de propriété, pour le compte des recourants.
En refusant de produire, caviardées, ses vingt dernières décisions portant sur une amende de CHF 10'000.- ou plus, le département intimé avait violé son obligation de coopérer à l'administration des preuves, et le TAPI avait violé le droit d'être entendus des époux B______, voire commis un déni de justice, en n'exigeant pas cette production du DALE et en n'auditionnant pas M. H______ en qualité de témoin.
Était annexée au recours notamment une note de frais de l'avocat des époux B______.
Par courrier du 10 février 2015, le TAPI a transmis son dossier à la chambre administrative sans formuler d'observations.
Dans sa réponse du 13 mars 2015, le DALE a conclu au rejet du recours.
a. Une audience de comparution et personnelle et d'enquêtes s'est tenue le 12 juin 2015 devant le juge délégué de la chambre administrative, à laquelle M. B______ a participé, assisté de M. F______.
b. Le juge délégué a d'emblée informé les parties de ce qu'il n'entendait pas instruire concernant la conclusion du recours relative à la légalité de l'arrêt du chantier de E______ du 28 juin 2012 et leur a, par lettre du 7 juillet 2015, fait part de ce qu'il ne donnerait pas suite à la réquisition des recourants tendant à la production d'amendes identiques et comparables dans d'autres cas.
c. M. H______ a été entendu eu qualité de témoin. Il était développeur du projet de villas jumelles sur les parcelles nos 2______ et 3______ en tant que mandataire de E______ depuis l'achat par celle-ci des parcelles en 2010, en lien avec des ingénieurs. Ces deux parcelles faisaient à l'origine partie de la même parcelle, avec la parcelle n° 1______, toutes trois propriétés des précédents propriétaires. Cette dernière parcelle avait d'abord été achetée par E______ et M. H______ avait servi de courtier dans le cadre de sa vente aux époux B______. Sur cette parcelle, il y avait déjà la villa, la piscine et une petite dépendance au bord de la piscine, existantes. Les époux B______ avaient été informés, au moment de l'achat, du projet de deux villas mitoyennes sur les parcelles nos 2______ et 3______. Dans ce cadre, le témoin s'était engagé, pour le compte de E______, à faire en sorte que la sécurité et la stabilité de la parcelle des époux B______ ne soient pas menacées par le projet de villas jumelles. Au départ, E______ et M. H______ ne pensaient pas que le projet de villas jumelles poserait des problèmes et s'imaginaient surtout protéger les époux B______ des nuisances du chantier.
d. Par ailleurs, il ressort de ladite audience, de même que des pièces figurant au dossier et des observations finales des recourants du 27 juillet 2015 et de l'intimé du 7 août 2015, les faits qui suivent.
Les différences entre la première APA - qui portait sur un mur de soutènement de la piscine (paroi berlinoise) - et l'APA complémentaire étaient le remplacement du mur de soutènement existant avant la première APA (des plots en ciment parpaing) par un mur en béton de soutènement et de contreventement ainsi que la construction d'un tel mur (ci-après : mur de contreventement) en limite de propriété côté Rhône, au sud-est. Ce mur de contreventement ne correspondait pas à la première APA. Également, au nord-ouest (sur la droite des plans), il y avait un petit muret existant qui devait être démoli selon la première APA. Dans le cadre de la seconde APA, M. H______ et sa société avaient néanmoins décidé de construire un mur s'élevant à 1,80 m du sol, complétant vers le haut un mur de soutènement qu'ils avaient également ajouté par rapport à la première APA. Par rapport à la première APA, le mur de 1,80 m au-dessus du sol susmentionné s'était prolongé le long de la piscine. Perpendiculairement, M. H______ et sa société avaient construit en hauteur un vitrage.
D'après M. H______, dont les déclarations n'ont pas été contestées sur ce point par le département, les ajouts de murs de soutènement et contreventement susmentionnés étaient absolument nécessaires pour éviter un affaissement du terrain des époux B______, de leur piscine, voire de leur maison.
En 2013, il y avait eu de l'humidité sur le sol et, à tout le moins une fois, une mare d'eau dans la parcelle n° 2______le long du mur de soutènement.
Les déclarations de M. H______ selon lesquelles, entre juin et décembre 2013, E______ et lui-même avaient eu plusieurs discussions avec des fonctionnaires du département, notamment la cheffe du service APA en vue de trouver des solutions aux problèmes, en particulier en vue de la construction du mur de contreventement, n'ont pas été confirmées par l'intimé et les recourants, ni corroborées par d'autres éléments du dossier, de sorte qu'elles ne sont pas retenues.
D'après M. H______, les deux APA avaient été déposées au nom des époux B______ parce qu'un voisin s'opposait à tout ce que faisait E______.
Selon M. F______ - dont rien ne permet de mettre en doute les déclarations sur ce point -, les travaux pour les époux B______ afférents aux deux APA avaient été pris en charge à tous les niveaux, y compris l'organisation et le financement, par E______. Les travaux non initialement autorisés avaient, à son souvenir, été réalisés au dernier trimestre 2013.
e. Dans leurs observations du 27 juillet 2015, sur question du juge délégué, les époux B______ ont indiqué qu'ils n'étaient pas au courant que les travaux présentement en cause nécessitaient une demande complémentaire auprès du DALE.
Par lettre du 23 février 2016, Maître Timo SULC, avocat au barreau de Genève - et administrateur unique de E______ depuis le 15 janvier 2016 en remplacement de M. F______, a déclaré succéder à celui-ci en qualité de conseil des époux B______.
Sur ce, la cause a été gardée à juger.
Pour le reste, les arguments des parties seront, en tant que de besoin, repris dans la partie en droit ci-après.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
a. Tel qu'il est garanti par l'art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu comprend notamment le droit pour l'intéressé d'offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d'obtenir qu'il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l'administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s'exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 ; 127 I 54 consid. 2b ; 127 III 576 consid. 2c ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2).
Le droit de faire administrer des preuves n'empêche cependant pas le juge de renoncer à l'administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s'il acquiert la certitude que celles-ci ne l'amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b).
b. En l'occurrence, la production par l'intimé d'amendes administratives aux montants identiques ou comparables n'apparaît ni utile, ni nécessaire, dans la mesure où ceux-ci sont fixés en fonction des circonstances particulières de chaque cas et où, en tout état de cause, ils ne sauraient restreindre le TAPI et la chambre de céans dans leur pouvoir d'appréciation.
Quant à la question de la légalité de l'arrêt du chantier de E______ du 28 juin 2012, elle est sans aucune pertinence, les travaux ayant donné lieu au prononcé de l'amende litigieuse n'étant pas ceux dudit chantier.
Ainsi, la chambre administrative dispose d'un dossier complet lui permettant de se prononcer sur les griefs soulevés en toute connaissance de cause sans besoin d'actes d'instruction complémentaires, et le TAPI ne saurait avoir violé le droit d'être entendus des recourants concernant ces deux points.
S'agissant du reproche fait au TAPI de ne pas avoir entendu M. H______, l'éventuelle violation - qui ne serait à tout le moins pas grave - du droit d'être entendu des intéressés se trouverait en tout état de cause réparée par l'audition de ce témoin, dans le cadre de la procédure de recours devant la chambre administrative, qui dispose du même pouvoir d'examen que le TAPI (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 ; 133 I 201 consid. 2.2 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_533/2012 du 12 septembre 2013 consid. 2.1 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b).
b. Aux termes de l'art. 137 LCI, est passible d'une amende administrative de CHF 100.- à CHF 150'000.- tout contrevenant à la LCI, aux règlements et aux arrêtés édictés en vertu de ladite loi, ainsi qu'aux ordres donnés par le DALE dans les limites desdits loi, règlements et arrêtés (al. 1) ; le montant maximum de l'amende est de CHF 20'000.- lorsqu'une construction, une installation ou tout autre ouvrage a été entrepris sans autorisation mais que les travaux sont conformes aux prescriptions légales (al. 2) ; il est tenu compte, dans la fixation du montant de l'amende, du degré de gravité de l'infraction ; constituent notamment des circonstances aggravantes la violation des prescriptions susmentionnées par cupidité, les cas de récidive et l'établissement, par le mandataire professionnellement qualifié ou le requérant, d'une attestation, au sens de l'art. 7 LCI, non conforme à la réalité (al. 3).
c. Les amendes administratives prévues par les législations cantonales sont de nature pénale, car aucun critère ne permet de les distinguer clairement des contraventions pour lesquelles la compétence administrative de première instance peut au demeurant aussi exister. C'est dire que la quotité de la sanction administrative doit être fixée en tenant compte des principes généraux régissant le droit pénal (ATA/824/2015 du 11 août 2015 consid. 14b et les références citées).
d. En vertu de l'art. 1 let. a de la loi pénale genevoise du 17 novembre 2006 (LPG - E 4 05), les dispositions de la partie générale du code pénal suisse du 21 décembre 1937 (CP - RS 311.0) s'appliquent à titre de droit cantonal supplétif. On doit cependant réserver celles qui concernent exclusivement le juge pénal (ATA/824/2015 précité consid. 14b et les références citées).
Il est ainsi nécessaire que le contrevenant ait commis une faute, fût-ce sous la forme d'une simple négligence. Selon la jurisprudence constante, l'administration doit faire preuve de sévérité afin d'assurer le respect de la loi et jouit d'un large pouvoir d'appréciation pour infliger une amende. La juridiction de céans ne la censure qu'en cas d'excès ou d'abus. Enfin, l'amende doit respecter le principe de la proportionnalité (art. 36 al. 3 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 - Cst. - RS 101 ; ATA/824/2015 précité consid. 14c et les références citées).
L'autorité qui prononce une mesure administrative ayant le caractère d'une sanction doit également faire application des règles contenues aux art. 47 ss CP (principes applicables à la fixation de la peine), soit tenir compte de la culpabilité de l'auteur et prendre en considération, notamment, les antécédents et la situation personnelle de ce dernier (art. 47 al. 1 CP). La culpabilité est déterminée par la gravité de la lésion ou de la mise en danger du bien juridique concerné, par le caractère répréhensible de l'acte, par les motivations et les buts de l'auteur et par la mesure dans laquelle celui-ci aurait pu éviter la mise en danger ou la lésion, compte tenu de sa situation personnelle et des circonstances extérieures (art. 47 al. 2 CP ; ATA/824/2015 précité consid. 14d et les références citées).
e. Le mandant doit endosser la responsabilité des actes de son mandataire (ATA/260/2014 du 15 avril 2014 consid. 15e ; ATA/135/2011 du 1er mars 2011 consid. 10).
Toutefois, en raison de l'arrêt de chantier ordonné le 28 juin 2012 par le département dans le cadre de la DD 6______, le projet de mur de soutènement (paroi berlinoise) a été, à l'initiative de E______, déplacé sur la parcelle des intéressés, en limite avec la parcelle n° 2______, et a fait l'objet de l'APA 8______ déposée le 22 avril 2013 et admise par le DALE le 6 juin 2013. Même s'ils n'ont pas signé le formulaire de demande, les recourants étaient manifestement d'accord avec le déplacement du mur de soutènement à cet endroit de leur parcelle.
Ce mur de soutènement s'est cependant révélé insuffisant pour éviter un affaissement de la parcelle des intéressés du fait du terrassement de la parcelle de E______. Des travaux non prévus dans l'APA 8______ ont alors été exécutés, sans autorisation préalable. Ces ajouts de mur non prévus dans l'APA initiale, notamment celui au sud-est et celui au nord-ouest, étaient relativement importants et ne pouvaient donc pas échapper à la connaissance des intéressés.
Ce n'est que plusieurs mois après la première autorisation, le 6 juin 2013, que les recourants ont, le 14 janvier 2014, déposé la seconde demande APA, ce alors que les travaux non autorisés avaient commencé avant les constatations effectuées le 19 novembre 2013 par l'inspecteur du département.
Si les travaux afférents aux deux APA ont été pris en charge à tous les niveaux, y compris l'organisation et le financement, par E______ et que cette dernière et M. H______ ont joué un rôle très important dans la mise en oeuvre des modifications non autorisées par la première APA, les recourants n'ont pas remis en cause leur responsabilité de principe en rapport avec les travaux litigieux, mais ont plutôt nié le caractère non autorisé de ces derniers et le principe de l'amende administrative. Ils n'ont notamment pas contesté devoir endosser la responsabilité des actes de E______ - dont l'administrateur était jusqu'au 15 janvier 2016 leur propre conseil - et de leur mandataire dans le cadre de la deuxième APA, M. H______.
Le principe du prononcé d'une amende administrative doit en conséquence être confirmé.
Le montant de l'amende administrative, fixé par le TAPI à CHF 5'000.-, soit le quart du montant maximal pour des travaux conformes aux prescriptions légales, n'apparaît pas constitutif d'un abus ou d'un excès du pouvoir d'appréciation (art. 61 al. 1 let. a LPA) de ladite juridiction, vu l'ensemble des circonstances, s'agissant notamment de travaux non autorisés en cours d'exécution qui étaient d'une certaine importance et pour lesquels la nécessité d'une demande d'autorisation, même sous forme d'APA, ne pouvait pas échapper aux recourants et à leur mandataire.
Vu ce qui précède, le recours, infondé, sera rejeté.
Vu l'issue du litige, un émolument de CHF 500.- sera mis à la charge des recourants, conjointement et solidairement entre eux (art. 87 al. 1 LPA). Il ne sera pas alloué d'indemnité de procédure (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 6 février 2015 par Mme A______ B______ et M. B______ contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 11 décembre 2014 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 500.- à la charge de Mme A______ B______ et M. B______, conjointement et solidairement entre eux ;
dit qu'il n'est pas alloué d'indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Timo Sulc, avocat des recourants, au département de l'aménagement, du logement et de l'énergie, au Tribunal administratif de première instance, ainsi que, pour information, à la Chambre des architectes et des ingénieurs et à la commission du barreau.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :