POUVOIR JUDICIAIRE
A/2876/2015-FORMA ATA/548/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 28 juin 2016
1ère section
dans la cause
Madame A______ représentée par Me Romain Jordan, avocat
contre
ÉCOLE D'AVOCATURE DE GENÈVE
EN FAIT
Madame A______ s'est présentée pour la première fois à l'examen final du brevet d'avocat le 26 mars 2014. Elle a obtenu les notes de 2,75 à l'épreuve écrite et 2 à l'épreuve orale, soit un total de 4,75 points sur les 8 points minimum requis, de sorte que son échec a été constaté le 7 avril 2014.
L'intéressée s'est présentée une seconde fois le 4 juin 2014, obtenant les notes de 3 à l'épreuve écrite et 4 à l'épreuve orale, soit au total 7 points sur 8, de sorte que son échec a été constaté le 12 juin 2014.
Les deux décisions précitées n'ont pas fait l'objet d'une opposition.
Le 1er octobre 2014, Mme A______ s'est présentée pour la troisième fois à l'examen. Elle a obtenu les notes de 3 à l'épreuve écrite et 2 à l'épreuve orale, soit au total 5 points sur les 8 requis.
Son échec définitif a été prononcé le 8 octobre 2014, par décision de la commission d'examens des avocats (ci-après : la commission) de l'école d'avocature (ci-après : ECAV), dès lors qu'il s'agissait de sa dernière tentative.
Elle avait été victime d'un grave accident d'équitation en décembre 2013, lui ayant causé une fracture du sacrum et une hernie discale et, partant, d'importants problèmes de dos.
Lors de son examen du 1er octobre 2014, elle avait souffert d'une violente crise de panique et d'angoisse qui lui avait fait perdre ses moyens et l'avait empêchée de répondre aux examinateurs ainsi que d'exécuter son examen écrit correctement.
Elle avait consulté son médecin traitant, la Doctoresse B______, spécialiste en médecine générale FMH, qui avait établi le 14 octobre 2014 un certificat médical, dont une copie était produite, à teneur duquel Mme A______ avait été en traitement de psychothérapie jusqu'en février 2014, interrompu en raison de la cessation d'activité de sa thérapeute. Elle se remettait à cette époque d'un grave accident du dos et avait dû compléter sa rééducation, raison pour laquelle elle n'avait pas eu le temps de trouver un autre thérapeute. Ce qu'elle lui avait raconté de son examen du 1er octobre 2014 reflétait qu'elle avait fait une crise de panique importante et que ses douleurs dorsales s'étaient aggravées par la tension qu'elle vivait, ce qui avait rendu sa concentration impossible et conduit à l'échec de son examen. Il s'agissait d'un véritable problème de maladie qui devait être pris en considération dans le cadre de son recours.
Elle avait subi cette crise d'angoisse déjà au stade de la préparation de son examen et avait éprouvé des difficultés dues à sa position statique prolongée, probables conséquences de son accident de cheval. Aucun symptôme de son affection n'avait été visible pendant l'examen, compte tenu précisément de son état psychologique ; ce trouble n'était apparu qu'au moment de l'examen, sans que des symptômes ne soient auparavant constatés. Par ailleurs, son médecin avait « confirmé l'existence d'une maladie grave et soudaine, présentant un rapport de causalité avec l'échec à l'examen ».
Son échec avait des conséquences particulières, dès lors qu'il emportait l’échec définitif à l'examen du brevet d'avocat.
Elle n'avait pas présenté de certificats médicaux « en amont », notamment en lien avec son accident de cheval, par honnêteté envers la commission, « contrairement à bien d'autres candidats n'hésitant pas à présenter des certificats médicaux afin de s'exonérer d'avoir à subir une session d'examens ».
Vu les circonstances, elle devait être autorisée à présenter une ultime fois l'examen litigieux, afin de le passer dans un état de santé analogue à celui de tous les autres candidats.
Elle a également produit copie d'un rapport de traitement de physiothérapie du 24 octobre 2014, à teneur duquel elle avait été prise en charge entre les 27 mars et 30 septembre 2014 pour des douleurs dorsales. Selon le status final, sa symptomatologie avait été globalement améliorée et avait diminué en intensité, sauf en position statique prolongée, la douleur étant particulièrement augmentée en position assise à partir de trente à quarante-cinq minutes.
Le 19 février 2015, la commission a transmis au président du conseil de direction de l'ECAV son préavis défavorable quant à l'opposition de Mme A______, après s'être réunie en séance plénière extraordinaire le 18 février 2015.
Le 27 avril 2015, Mme A______ a persisté dans son opposition et ses conclusions.
Le préavis de la commission ne prenait pas en compte un élément pourtant essentiel pour admettre la production a posteriori de son certificat médical, à savoir la prise de conscience tardive, après ses examens, de son état psychologique, ce que confirmait « un certificat médical établi par le Dr C______», dont elle sollicitait l'audition.
À teneur de l'attestation établie le 20 mars 2015 par Madame C______, psychologue, spécialiste FSP en psychothérapie et pratiquant la psychanalyse, intitulée « Éléments concernant la psychothérapie de Madame A______ », cette dernière avait été suivie depuis janvier 2012 pendant deux ans, la psychothérapie ayant été interrompue en 2014 par la diminution de l'activité de la thérapeute. Il était apparu que sa patiente souffrait notamment d'angoisses handicapantes, en particulier en périodes d'examens. À ce jour, treize mois après l'interruption de la thérapie, Mme A______ était en colère contre elle-même, très blessée narcissiquement et abîmée par ses trois échecs consécutifs, ce qui conduisait la thérapeute à se demander dans quelle mesure ce triple échec pouvait présenter un lien avec un conflit interne non encore résolu, qui se rejouait de l'espace familial à la scène publique de la cité. Elle avait été rattrapée par ses « fantômes » restés latents depuis la fin de la thérapie en 2014, soit pendant l'année de préparation au brevet et des échecs successifs. Cette répétition inconsciente l'avait sidérée. Mme C______ parvenait à la conclusion que les mois vécus par sa patiente seule et sans aide, l'excitation ressentie à l'idée de présenter seule le brevet et la préparation avec rigueur de ses examens étaient réels, mais que le sabotage inconscient, plus fort, l'avait précipitée dans un échec répété. Il semblait que chacun de ses échecs l'avaient peu à peu convaincue que ses connaissances se diluaient au moment de sa présentation aux examens, et qu'elle avait progressivement acquis la conviction que sa place n'était pas légitime devant les examinateurs. Toutefois, son actuelle prise de conscience était puissante et pouvait s'avérer porteuse.
Par ailleurs, son échec définitif ne pouvait pas être constaté sans que la commission ne se soit réunie au complet. La seule possibilité offerte de solliciter la tenue d'une séance extraordinaire ne permettait pas de considérer que l'exigence d'une décision rendue par une autorité compétente était remplie, dès lors que le respect des règles de composition d'une autorité était dû avant tout envers l'étudiant concerné.
Lors du passage de l'intéressée à son examen du 1er octobre 2014, les examinateurs n'avaient pas connaissance du fait qu'il s'agissait de sa troisième tentative, mais ils avaient été informés de son échec définitif par la directrice de l'ECAV dès la fin de l'examen et la remise des notes. Par ailleurs, conformément à la pratique adoptée par la commission en cas d'échec définitif à l'examen final, l'ensemble de ses membres avait été informé le 2 octobre 2014 de l'échec d'une candidate à sa troisième tentative, et un délai au 6 octobre 2014 leur avait été imparti pour demander la convocation d'une séance plénière extraordinaire pour délibérer de ce cas. Aucun membre n'avait cependant fait usage de cette faculté.
Mme A______ n'avait donné aucune information particulière quant à son état de santé avant le début de l'examen du 1er octobre 2014, ni pendant celui-ci ; elle n'avait en particulier pas produit de certificat médical avant la session.
Par ailleurs, les conditions cumulatives restrictivement admises s'agissant de la production a posteriori de certificats médicaux dans le but de remettre en cause la validité des examens n'étaient en l'occurrence pas réalisées.
Les éléments soulevés par l'intéressée dans son opposition concernant sa crise de panique et les difficultés liées à sa position statique prolongée durant l'examen allaient à l'encontre de son argumentation subséquente, selon laquelle elle n'avait pris conscience que tardivement de son état psychologique.
Ni les surveillants lors de la phase écrite de l'examen, ni les membres de la sous-commission auditionnant les candidats lors de la phase orale n'étaient à même d'effectuer des constatations d'ordre médical, sauf en cas de symptômes manifestes, qui n'avaient en l'occurrence pas été constatés lors de l'examen de l'intéressée. Cette dernière ne s'était elle-même pas manifestée auprès des surveillants et assistants de l'examen pour leur faire part de son malaise et aucun symptôme de panique n'était détectable sur l'enregistrement de son examen oral, pendant lequel elle n'était pas apparue souffrante, ne s'était pas plainte et n'avait manifesté rien d'autre que de l'incertitude quant à ses connaissances. Bien que confrontée à sa crise de panique, Mme A______ n'avait pas interrompu l'examen. À teneur de l'ensemble des pièces produites, sa maladie n'était pas apparue au moment de l'examen, mais existait depuis décembre 2013, les symptômes liés aux maux de dos et à la difficulté de maintenir une position assise étant présents et persistants dès cette date. Elle s'était dès lors présentée en toute connaissance de cause des suites de son accident d'équitation, ce aux trois sessions, ayant manifestement jugé son état compatible avec la présentation de l'examen final jusqu'à son terme. Ni le certificat médical du 14 octobre 2014, ni l'attestation de sa psychanalyste du 20 mars 2015 ne permettaient d'établir l'existence d'affections médicales apparues pendant l'examen. La condition de l'absence de symptôme visible durant l'examen n'était pas remplie non plus.
En outre, un candidat souhaitant se prévaloir d'un certificat médical établi a posteriori devait consulter un médecin immédiatement après l'examen afin de lui faire constater les éventuelles maladies et atteintes qui ne seraient apparues qu'au moment de l'examen. « Immédiatement » devait être interprété comme dans un court délai permettant de respecter le droit de l'ECAV de pouvoir vérifier la réalité, la gravité et la causalité des motifs de santé allégués. Or, une telle vérification était rendue impossible, en particulier lors d'affections psychiques telles que celle invoquée par Mme A______ pour la première fois en avril 2015, si le document était présenté, comme en l'espèce, après plusieurs mois. En tout état, la recourante ne s'était manifestée d'aucune manière, sans aucune communication particulière à la commission ou à la direction de l'ECAV avant son opposition du 10 novembre 2014, dans le cadre de laquelle elle avait produit le certificat médical, daté du 14 octobre 2014. Ce n'était en effet qu'à cette date que Mme A______ s'était rendue chez son médecin, soit treize jours après l'examen. Elle avait ainsi attendu la réception de ses résultats insuffisants, entraînant la décision d'élimination, pour consulter un médecin. Le constat de l'état de santé de Mme A______ par la Dresse B______ ne résultait que d'une appréciation ayant eu lieu treize jours après l'examen, sur la base des seules déclarations de sa patiente a posteriori. L'exigence de célérité n'était dès lors pas respectée.
L'attestation de Mme C______ du 20 mars 2015, qui n'était pas un certificat médical, n'était pas non plus pertinente s'agissant d'une session d'examens qui avait eu lieu six mois auparavant, étant précisé que ce document mentionnait que l'arrêt de la thérapie pendant la période préparatoire du brevet d'avocat avait été jugée compatible avec l'état de la patiente et la préparation de cet examen important. Cette attestation ne pouvait pas remettre en cause les résultats obtenus, ce d'autant qu'il était question de l'annulation de l'ensemble d'une session d'examens et que l'annonce d'un hypothétique motif d'empêchement était en l'occurrence particulièrement tardive.
Le lien de causalité entre l'affection et l'échec à l'examen pouvait dès lors difficilement être considéré comme établi.
Elle a persisté dans ses précédentes explications et argumentation.
Elle avait le droit d'obtenir une décision rendue par une autorité compétente, ce qui n'avait pas été le cas, dès lors que la composition de la commission ayant rendu la décision d'échec définitif avait été irrégulière. En effet, la commission aurait impérativement dû se réunir et tenir une séance plénière extraordinaire pour délibérer de son cas, avant de prononcer son échec définitif, conformément au principe de la bonne foi, ce d'autant que la procédure suivie en l'occurrence se fondait sur une « pratique » et non sur une disposition réglementaire.
Son droit d'être entendue avait été violé, l'intimée n'ayant pas donné suite, ni affirmativement, ni négativement, à sa requête d'audition de Mme C______.
Enfin, les conditions jurisprudentielles permettant de prendre en considération la production d'un certificat médical après l'examen étaient réalisées, ce que l'intimée aurait dû reconnaître pour retenir l'existence d'une exception dans le cas d'espèce.
Sa maladie s'était déclenchée subitement, au moment même de l'examen, sans qu'aucun symptôme n'ait pu être visible ou constaté, ni avant l'examen, ni pendant celui-ci, ce qu'avait d'ailleurs relevé l'intimée. Elle ne souffrait pas uniquement de graves douleurs dorsales, mais également d'une affection d'ordre psychique, difficile à identifier et à s'avouer. Or, une maladie purement physique aurait été bien plus simple à déceler et, partant, à prouver par le constat immédiat d'un médecin. C'était le cumul des deux types d'affections – la crise d'angoisse et de panique ayant mené à une aggravation des douleurs dorsales – qui l'avait empêchée de se concentrer et l'avait conduite à l'échec. Dès lors que les exigences de célérité concernant la consultation médicale et la production d'un certificat ne pouvaient pas être les mêmes pour une affection physique que pour une maladie psychique lourde et complexe, il devait être considéré que la production de son certificat médical établi treize jours après l'examen réalisait la condition d'immédiateté. Il existait par ailleurs un lien de causalité évident entre l'affection qu'elle avait subie et son échec à l'examen du 1er octobre 2014, qui entraînait de graves conséquences puisqu'il était définitif et lui fermait à tout jamais les portes de l'exercice de la profession d'avocate.
S'agissant de la composition de l'autorité ayant prononcé l'échec définitif de la recourante, il n'existait pas, dans le nouveau droit sur la profession d'avocat, de dispositions légales ou réglementaires imposant à la commission de statuer dans une composition plénière. La non-convocation d'une telle séance ne s'avérait ainsi pas contraire à la loi et était conforme au principe de la bonne foi, ce d'autant plus que la pratique adoptée dans un tel cas était favorable aux candidats se trouvant en échec définitif et avait en l'occurrence été dûment suivie. Au demeurant, le résultat obtenu par Mme A______, à savoir un total de 5 points sur les 8 minimums requis, n'appelait pas de discussion au titre d'un éventuel cas limite.
La recourante ne pouvait pas se prévaloir d'une violation de son droit d'être entendue, dès lors qu'une audition de Mme C______, dont la qualité de médecin ou de titulaire d'un doctorat était formellement contestée, ne constituait pas une offre de preuve pertinente. L'attestation qu'avait établie la précitée faisait deux pages, de sorte qu'une audition orale n'était pas susceptible d'apporter de plus amples informations. Bien qu'il fût daté du 20 mars 2015, dans le cadre d'une opposition du 10 novembre 2014 à l'encontre d'un examen du 1er octobre 2014, ce document avait néanmoins été pris en compte dans la décision de l'intimée, qui avait discuté les moyens de preuves pertinents pour l'issue du litige.
À tout le moins trois des cinq conditions cumulatives posées par la jurisprudence restrictive en matière de certificat médical fourni a posteriori n'étaient pas réalisées, de sorte que la décision d'élimination de la recourante était fondée.
Compte tenu de la pratique de la commission en cas d'échec à la troisième tentative et du pouvoir d'appréciation octroyé à la sous-commission d'examen qui, une fois informée de l'échec définitif, pouvait reconsidérer les notes attribuées à la lumière de ce nouveau paramètre, le candidat concerné devait pouvoir exercer son droit d'être entendu, soit à tout le moins pouvoir se déterminer sur ses notes, ce qui aurait en l'occurrence permis à la recourante d'expliquer l'état dans lequel elle se trouvait au moment de l'examen, que ses notes aient été ou non modifiées ensuite. Par ailleurs, un cas d'échec définitif constituait incontestablement, vu ses conséquences, des circonstances exceptionnelles justifiant que la commission se réunisse en séance plénière.
Il était regrettable que l'intimée s'efforce de contester la qualité de médecin de Mme C______, plutôt que de constater la gravité des troubles de la recourante et de reconnaître l'importance de la thérapie qu'elle suivait, à ce jour encore. L'audition de la thérapeute était essentielle.
Le fait de ne pas s'être manifestée au sujet de son état durant son examen, comme celui d'avoir attendu treize jours pour aller consulter un médecin, étaient une expression du phénomène de sabotage inconscient dont elle souffrait, ce trouble étant réel et profond.
a. Mme A______ a confirmé les termes de son recours. Après la crise de panique dont elle avait souffert pendant l'examen, elle avait fait un blocage qui l'avait empêchée de penser à cet examen et à ses conséquences. À réception du résultat, elle avait soudainement pris conscience de la situation et avait consulté sa thérapeute, Mme C______, qui lui avait permis de se rendre compte qu'elle s'était livrée à un auto-sabotage, dû à son histoire. Il lui avait été impossible de s'en rendre compte et de faire valoir ces difficultés auprès de l'ECAV avant ce travail avec sa thérapeute.
b. Les représentants de l'ECAV ont persisté dans leur détermination. Ils ont décrit en détail la pratique suivie par la commission, le cas échéant les sous-commissions d'examens en cas d'échec d'un candidat à la troisième tentative. En principe, une séance plénière de la commission était automatiquement convoquée en présence d'un cas limite, à savoir s'il manquait un quart de point pour obtenir le total de 8, cas qui ne s'était jamais présenté à ce jour. La pratique n'était pas codifiée, mais une analyse au cas par cas était possible. Le courrier électronique invitant les membres de la commission à demander une réunion plénière allait être transmis à la chambre de céans.
Le 4 février 2016, l'ECAV a transmis copie du courriel adressé le 2 octobre 2014 par le président de la commission aux membres de celle-ci, mentionnant l'échec de la recourante à sa troisième tentative, ainsi que la possibilité de convoquer une séance plénière extraordinaire.
Le 25 avril 2016, le juge délégué a entendu Mme C______.
a. La thérapeute a confirmé le contenu de son attestation du 20 mars 2015. Le mécanisme de sabotage constaté chez Mme A______ était préexistant à leur première rencontre et était alors plus léger qu’au moment des échecs à l’examen des avocats. À l'époque, il ne s'agissait pas d’une névrose d’échec car Mme A______ n’en avait pas conscience et cela ne lui causait pas de souffrance. Cette situation trouvait vraisemblablement son origine dans son contexte familial.
Lorsqu'elle avait revu la recourante après ses examens, celle-ci était en très mauvais état et se trouvait dans une névrose d’échec. Elle lui avait donné l'impression, sur la base de son récit, de s'être extrêmement bien préparée et de maîtriser son sujet, en tout cas pour les deuxième et troisième tentatives. Un travail avait alors été entrepris pour qu’elle puisse prendre conscience de l’origine des difficultés qu’elle rencontrait.
Mme C______ n'avait jamais rencontré de situation semblable d'une telle intensité pendant sa carrière. L’aveuglement de Mme A______ et la force des mécanismes de défense qu’elle présentait rendaient le travail de psychothérapie difficile et important. Le sabotage inconscient expliquait parfaitement ces échecs. Sa patiente semblait avoir eu le sentiment d’avoir réussi l’examen et n’avait pas réalisé la mauvaise qualité de sa prestation.
Le travail de psychothérapie se fondait sur des hypothèses ; il n’était jamais dans le registre des certitudes.
L’interruption de la thérapie en février 2014 était due à une diminution de son activité. Elle avait alors invité sa patiente à poursuivre un travail de psychothérapie avec un autre thérapeute, en lui expliquant les motifs, qu'elle n'avait vraisemblablement pas compris dès lors qu'elle avait souhaité se débrouiller seule, ce qui était assez typique des problèmes qu’elle rencontrait. Mme C______ n’avait pas terminé son travail avec Mme A______. À l’époque, il y avait des éléments de sabotage dans d’autres domaines que la formation, notamment des relations difficiles et conflictuelles avec ses pairs. Il n’y avait pas encore eu les échecs qui avaient mis le mécanisme de sabotage au premier plan. Elle n'avait jamais eu le sentiment que Mme A______ simulait quelque chose au cours de leur relation.
Mme A______ lui avait téléphoné au mois d’octobre 2014 en lui parlant de sa situation et en lui indiquant qu’elle avait pris contact avec son médecin traitant. Elle avait reçu un second appel de la recourante, qui avait besoin de parler, à une date dont elle ne se rappelait pas. Elle lui avait ensuite téléphoné une troisième fois pour prendre un rendez-vous au mois de janvier 2015.
b. Mme A______ a confirmé n'avoir pas vu sa thérapeute au cours de la période durant laquelle elle s'était présentée trois fois à l'examen final.
EN DROIT
Interjeté en temps utile, devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10, par renvoi de l’art. 49 de la loi sur la profession d’avocat du 26 avril 2002 - LPAv - E 6 10 ; art. 36 al. 1 règlement relatif à la procédure d'opposition au sein de l’Université de Genève [RIO-UNIGE], par renvoi des art. 25 al. 3 du règlement d’application de la loi sur la profession d’avocat du 7 décembre 2010 - RPAv - E 6 10.01 et 11 du règlement d’études de l’ECAV en vigueur dès le 21 février 2011 [RE]).
Le présent litige porte sur le prononcé de l'échec définitif de la recourante à l'examen final du brevet d'avocat, après trois échecs aux sessions d'examens.
a. La recourante invoque dans un premier grief une violation de son droit d'être entendue, dès lors que l'intimée n'a pas donné suite à sa demande d'audition de sa psychothérapeute.
b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé d’offrir des preuves pertinentes, de prendre connaissance du dossier, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 132 II 485 consid. 3.2 p. 494 ; 127 I 54 consid. 2b p. 56 ; 127 III 576 consid. 2c p. 578 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 134 I 140 consid. 5.3 ; 131 I 153 consid. 3 p. 158 ; arrêts du Tribunal fédéral 2C.58/2010 du 19 mai 2010 consid. 4.3 ; 4A.15/2010 du 15 mars 2010 consid. 3.2 et les arrêts cités ; ATA/432/2008 du 27 août 2008 consid. 2b). Le droit d’être entendu ne contient pas non plus d’obligation de discuter tous les griefs et moyens de preuve du recourant ; il suffit que le juge discute ceux qui sont pertinents pour l'issue du litige (ATF 133 II 235 consid 5.2 p. 248 ; 129 I 232 consid. 3.2 p. 236 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C.424/2009 du 6 septembre 2010 consid. 2 ; 2C.514/2009 du 25 mars 2010 consid. 3.1).
c. La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et notamment de la violation du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 197 s. ; ATA/435/2010 du 22 juin 2010 consid. 2 ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p.362 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516 s n. 1553 s.). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.63/2008 du 25 août 2008 consid. 2.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse, aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/301/2012 du 15 mai 2012 ; ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid. 2b).
d. En l'espèce, au cours de la procédure ayant conduit à la décision attaquée, l'autorité intimée n'a pas répondu, ni par la négative, ni par l'affirmative, à la requête de la recourante qui souhaitait que sa thérapeute soit entendue. Cette éventuelle violation de son droit d'être entendue a cependant été réparée dans le cadre de la procédure de recours, dès lors que le témoin précité a été auditionné par la chambre de céans qui, dans la mesure où la recourante ne conteste pas en tant que telles les notes qui lui ont été attribuées, mais fait valoir son état de santé durant l'examen litigieux, dispose du même pouvoir de cognition que l'autorité intimée (ATA/773/2015 du 28 juillet 2015 et les références citées).
Ce grief sera par conséquent écarté.
b. L'examen final est un examen professionnel vérifiant la maîtrise des compétences juridiques théoriques et pratiques des avocats stagiaires (art. 33A al. 3 LPAv). Il comprend une épreuve écrite et une épreuve orale qui doivent être subies au cours de la même session, en principe le même jour (art. 34 RPAv), une note étant attribuée pour chacune d'entre elles (art. 36 RPAv).
Selon l'art. 33A al. 2 LPAv, cet examen est subi devant une commission d’examens désignée par l'ECAV, dont les membres doivent être titulaires du brevet d'avocat. Cette commission se compose d'au moins trente membres titulaires, nommés tous les quatre ans par le conseil de direction, lequel désigne également son président (art. 28 al. 1 RPAv, par renvoi de l'art. 33A al. 6 LPAv). Le secrétariat de la commission est assuré par l'ECAV (art. 28 al. 4 RPAv).
À teneur de l'art. 29 RPAv, la commission est présidée par son président ou un membre désigné par lui et siège valablement lorsque dix membres au moins sont présents. Elle se réunit à huis clos et ses séances font l'objet de procès-verbaux. Elle se subdivise en sous-commissions de trois membres pour apprécier l'examen final.
Aux termes du ch. 5 de la Directive pour l'examen final de la commission de l'examen final des avocats du 5 septembre 2011, modifiée le 2 juillet 2014 (ci-après : la directive), les membres de la commission apprécient librement les prestations du candidat, dans les limites fixées par l'art. 33A al. 3 LPAv.
c. Il ressort de l'ATA/464/2011 du 26 juillet 2011, auquel se réfère la recourante, que l'ancien droit sur la profession d'avocat (à savoir l'ancienne loi sur la profession d'avocat du 26 avril 2002 – aLPAv – E 6 10, remplacée par la LPAv entrée en vigueur le 1er janvier 2011, ainsi que son règlement d'application du 5 juin 2002 – aRPAv – E 6 10.01, remplacé par le RPAv entré en vigueur le 1er janvier 2011 également), ne comportait aucune disposition sur les modalités d'examens et l'appréciation de ceux-ci. L'art. 26 al. 6 aRPAv était ainsi la seule disposition topique concernant la composition de la commission plénière lorsque cette dernière délibère sur le résultat de l'examen final. Selon cette disposition, quand la commission d'examens délibère sur le résultat de l'examen final, les enseignants responsables des épreuves intermédiaires assistent à sa séance et ont voix délibérative. Ils peuvent être remplacés par le second correcteur. Compte tenu des circonstances du cas d'espèce qui lui était soumis, la chambre administrative avait alors admis que lors de la séance plénière litigieuse, la commission n'était pas composée régulièrement.
d. En l'espèce, il ressort tant des dispositions et de la jurisprudence précitées que des explications convaincantes de l'intimée que le nouveau droit sur la profession d'avocat ne contient aucune disposition exigeant que la commission délibère en séance plénière sur le résultat de l'examen final, y compris en cas d'échec définitif d'un candidat. L'ECAV a toutefois défini une pratique à adopter en pareil cas. En effet, il apparaît que les membres des sous-commissions chargés d'évaluer l'épreuve écrite et l'épreuve orale d'un candidat ne savent pas, lors du passage de celui-ci, s'il s'agit de sa troisième tentative ou non. Ils en sont toutefois informés par la directrice de l'ECAV dès la fin de l'examen et la remise des notes. Une fois les notes attribuées par la sous-commission et communiquées au secrétariat, le président de la commission informe les autres membres de l'échec définitif d'un candidat, sans mention particulière concernant ce dernier, en leur impartissant un délai pour demander la convocation d'une séance plénière extraordinaire, faculté dont il n'a pas été fait usage en l'occurrence. Une séance plénière est toutefois automatiquement convoquée en présence d'un cas limite, soit s'il manque un quart de point sur le total minimum à obtenir, ce qui ne concerne pas la recourante ayant obtenu 5 points et qui n'est d'ailleurs jamais arrivé jusqu'à ce jour. Les résultats sont ensuite validés par le conseil de direction, lequel représente l'autorité ultime dans l'appréciation des résultats, raison pour laquelle une opposition peut être formée devant lui, afin qu'il procède à une analyse complète de la situation.
Cette pratique ne s'avère aucunement contraire aux dispositions applicables, et aucun élément ne permet de retenir qu'elle aurait des conséquences défavorables sur les candidats concernés.
En l'occurrence, la commission d'examens n'avait ainsi aucune obligation légale ou réglementaire de se réunir en séance plénière pour constater l'échec définitif de la recourante le 8 octobre 2014, et la pratique mise en place au sein de l'ECAV dans cette hypothèse – laquelle permet à tous les membres de la commission plénière d’avoir connaissance de la situation d’un candidat échouant à sa troisième tentative – a été dûment respectée, comme le démontre notamment le courriel du 2 octobre 2014 produit par l'intimée.
Partant, ce grief est ainsi également infondé.
La recourante allègue enfin que les conditions permettant d'admettre la production d'un certificat médical après un examen seraient réalisées, compte tenu de son état de santé et des circonstances de l'examen du 1er octobre 2014, dont elle entend remettre en cause la validité.
a. La note finale de l'examen se compose à part égale des notes de l'épreuve écrite et de l'épreuve orale (art. 36 al. 2 RPAV). L'examen final est réussi si le total des points est égal ou supérieur à 8 (art. 36 al. 3 RPAV). En cas d'échec, le candidat à l'examen final peut se représenter deux fois, aucune note n'étant acquise (art. 33A al. 4 LPAv et 36 al. 4 RPAv).
b. Les candidats qui ne se sentent pas aptes, pour des raisons de santé, à se présenter à un examen doivent l’annoncer avant le début de celui-ci. À défaut, l’étudiant accepte le risque de se présenter dans un état déficient qui ne peut justifier par la suite l’annulation des résultats obtenus (ATA/443/2015 du 12 mai 2015 et les références citées), ce d'autant plus s'il s'agit de l'annulation de l'ensemble d'une session d'examens.
c. D’après la jurisprudence, un motif d’empêchement ne peut, en principe, être invoqué par le candidat qu’avant ou pendant l’examen (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 du 7 août 2014 consid. 4.2 ; ATA/443/2015 précité et les références citées). La production ultérieure d’un certificat médical ne peut remettre en cause le résultat obtenu lors d’un examen. Il est en effet difficile de concevoir un système d’examen efficace si des certificats médicaux produits après l’examen peuvent annuler une épreuve passée (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 précité consid. 4.2 ; ATA/443/2015 précité et les références citées). Ainsi, les candidats à un examen qui se sentent malades, qui souffrent des suites d’un accident, qui font face à des problèmes psychologiques, qui sont confrontés à des difficultés d’ordre familial graves ou qui sont saisis d’une peur démesurée de l’examen doivent, lorsqu’ils estiment que ces circonstances sont propres à les empêcher de subir l’examen normalement, les annoncer avant le début de celui-ci (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 précité consid. 4.2 ; ATA/443/2015 précité). Il s'ensuit qu'en cas d'annonce tardive du motif d'empêchement, l'examen (insuffisant) est en général réputé non réussi (arrêt du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 précité consid. 4.2).
d. Des exceptions au principe évoqué ci-dessus permettant de prendre en compte un certificat médical présenté après que l’examen a été passé ne peuvent être admises que si cinq conditions sont cumulativement remplies (arrêts du Tribunal administratif fédéral B-6593/2013 précité et B-354/2009 du 24 septembre 2009 et les références citées ; ATA/443/2015 précité et les références citées) :
la maladie n’apparaît qu’au moment de l’examen, sans qu’il ait été constaté de symptômes auparavant, le candidat à l’examen acceptant, dans le cas contraire, un risque de se présenter dans un état déficient, ce qui ne saurait justifier après coup l’annulation des résultats d’examens ;
aucun symptôme n’est visible durant l’examen ;
le candidat consulte un médecin immédiatement après l’examen ;
le médecin constate immédiatement une maladie grave et soudaine qui, malgré l’absence de symptômes visibles, permet à l’évidence de conclure à l’existence d’un rapport de causalité avec l’échec à l’examen ;
l’échec doit avoir une influence sur la réussite ou non de la session d’examens dans son ensemble.
Il ressort en l'occurrence tant des pièces du dossier que des déclarations des parties que la recourante s'est présentée pour la troisième fois le 1er octobre 2014 à l'examen final du brevet d’avocat, comprenant une phase de préparation, une épreuve écrite, puis une épreuve orale. Il sied de relever qu'entre cette date et le 10 novembre 2014, date de son opposition, elle ne s'est jamais et d'aucune manière manifestée auprès de l'ECAV pour invoquer sa situation problématique, ni juste après l'examen, ni à la communication de ses résultats d'examen le 8 octobre 2014, ni après avoir été consulté son médecin traitant en octobre 2014. Elle n'a pas non plus fait part de ses difficultés aux examinateurs présents lors de l'examen. Ce n'est que dans son opposition du 10 novembre 2014 que la recourante a allégué avoir souffert pendant l'examen litigieux d'une importante crise d'angoisse et de panique ayant exacerbé ses douleurs dorsales, liées à un accident survenu fin 2013 et dont elle avait connaissance depuis lors. Le certificat médical qu'elle a produit à cette occasion a été établi le 14 octobre 2014, soit près de deux semaines après l'examen, sur la base des événements qu'elle a relatés à sa doctoresse. Or, la valeur probante d'un certificat médical purement anamnestique et produit aussi tardivement ne peut qu'être relativisée, ce d'autant que, si un suivi psychothérapeutique interrompu y est mentionné, il n'y est pas fait état d'éventuels antécédents de crises d'angoisse. La recourante a en outre allégué pour la première fois le 27 avril 2015, sur la base d'une attestation – et non d’un certificat médical – établie par sa psychothérapeute un mois plus tôt le 20 mars 2015, mais en tout état près de six mois après l'examen, souffrir d'une affection psychologique consistant en un trouble d'auto-sabotage inconscient dû à son contexte familial, lequel l'avait entraînée dans une névrose d'échec et causé la crise d'angoisse lors de son examen. Or, il découle notamment des déclarations de sa thérapeute que ce trouble était préexistant à leur première rencontre, même s'il n'avait pas manifesté de souffrances ou de conséquences au niveau du parcours académique de la recourante, que la psychothérapie reposait davantage sur des hypothèses que sur des certitudes, et que celle-ci avait été interrompue en 2014, à une période clé correspondant à celle durant laquelle la recourante s'est présentée trois fois à l'examen litigieux, cette dernière ayant manifestement considéré qu'elle était en état de le faire. L'attestation du 20 mars 2015 et le témoignage de la thérapeute ne peuvent ainsi, pas plus que le certificat médical précité, être pris en considération pour justifier l'invalidation de l'examen.
Il est par ailleurs difficile de concevoir que la recourante ait pu souffrir durant son examen d'une importante crise d'angoisse et de panique, – qu'elle a été en mesure de désigner comme telle et dont les signes ne passent en principe pas inaperçus, laquelle crise avait, de son propre aveu, déjà commencé au moment de la phase préparatoire de l'examen et amplifié ses douleurs dorsales –, sans en avoir jamais ressenti elle-même aucun symptôme qui aurait pu la conduire à interrompre l'examen. Il apparaît également surprenant que l'expression d'une telle crise ou de telles douleurs physiques n'ait pas été décelée par les membres de la sous-commission qui l'ont interrogée lors de la phase orale, ni par le conseil de direction de l'ECAV lorsqu'il a écouté l'enregistrement audio de l'examen. L'allégation de la recourante selon laquelle elle n'aurait réellement rien ressenti avant de prendre subitement conscience de la situation uniquement au moment de la réception des résultats de l'examen s'avère ainsi contradictoire avec la survenance d'une crise d'angoisse, même à considérer qu'elle soit causée par une affection plus profonde, ou de douleurs au niveau du dos qui l'auraient empêchée de réussir son examen. Au surplus, ni le fait qu'elle ait choisi de ne pas produire de certificat médical avant l'examen s'agissant de ses douleurs dorsales, ni le fait que, selon ce qu'elle allègue, d'autres candidats ne se priveraient pas d'agir de la sorte, ne permettent de remettre en cause ce qui précède.
Au vu de ces circonstances, force est de constater que les première, troisième et quatrième conditions précitées ne sont pas remplies. La recourante ne peut en effet pas se prévaloir d'une maladie qui ne serait apparue qu’au moment de l’examen, sans qu’il ait été constaté de symptômes auparavant, ce d'autant qu'elle a accepté le risque de se présenter dans un état déficient ; l’annulation des résultats d’examens après coup ne se justifiait dès lors pas. Elle n'a pas non plus consulté, immédiatement après l’examen, un médecin ayant constaté une maladie grave et soudaine qui, malgré l’absence de symptômes visibles, permet à l’évidence de conclure à l’existence d’un rapport de causalité avec l’échec à l’examen.
Si la chambre de céans n'entend pas minimiser les difficultés rencontrées par la recourante, ni l'importance des conséquences d'un échec définitif à l'examen final du brevet d’avocat, il découle de ce qui précède qu'à tout le moins trois des cinq conditions nécessaires et cumulatives posées par la jurisprudence pour pouvoir prendre en compte des certificats médicaux présentés après l’examen ne sont pas réalisées, de sorte que la question de savoir si les deux autres sont remplies peut souffrir de rester ouverte.
L'autorité intimée était ainsi fondée à prononcer l'échec définitif de la recourante qui a obtenu, à sa troisième et dernière tentative de l'examen final des avocats, un total de 5 points sur un minimum requis de 8 points, considérant que toutes les conditions cumulatives permettant d'admettre la production d'un certificat médical a posteriori n'étaient pas réalisées.
La décision attaquée étant conforme au droit, ce grief sera, lui aussi, écarté.
L’indemnité de CHF 100.- versée au témoin cité par la recourante doit être mise à la charge de celle-ci, compte tenu de l’issue de la procédure (art. 87 al. 1 LPA et 3 règlement sur les frais, émoluments et indemnités en procédure administrative du 30 juillet 1986 ; RFPA - E 5 10.03).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 27 août 2015 par Madame A______ contre la décision de l'école d'avocature de Genève du 22 juin 2015 ;
au fond :
le rejette ;
met un émolument de CHF 800.-, ainsi que CHF 100.- d'indemnité de témoin, à la charge de Madame A______ ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité de procédure ;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral :
par la voie du recours en matière de droit public ;
par la voie du recours constitutionnel subsidiaire, aux conditions posées par les art. 113 ss LTF, s’il porte sur le résultat d’examens ou d’autres évaluations des capacités, en matière de scolarité obligatoire, de formation ultérieure ou d’exercice d’une profession (art. 83 let. t LTF) ;
le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me Romain Jordan, avocat de la recourante, ainsi qu'à l'école d'avocature de Genève.
Siégeants : M. Verniory, président, M. Thélin, Mme Payot Zen-Ruffinen, juges.
Au nom de la chambre administrative :
le greffier-juriste :
M. Mazza
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :