POUVOIR JUDICIAIRE
A/566/2011-EXPLOI ATA/473/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 7 juin 2016
dans la cause
A______ représentée par Me Nicolas Jeandin, avocat
contre
B______ représentée par Me Jean-Marc Carnicé, avocat
et
VILLE DE GENÈVE
EN FAIT
Constituée le 15 juillet 2008, elle avait son siège chez Monsieur C______, président du conseil de fondation, rue D______, Genève, jusqu’au 5 mai 2014, date à laquelle son siège a été transféré au domicile de Madame E______, trésorière, avenue F______, Genève. Les membres du conseil de fondation disposent tous du droit individuel de signature.
L’entité de droit étasunien « G______, Inc. » (ci-après : la troupe) a été fondée le ______ 2006 dans l’État de New-York (États-Unis d’Amérique) sous la dénomination « G______, Incorporated ». Son nom a été modifié en « A______, Inc. » en date du 30 mars 2007 pour acquérir son actuelle dénomination au 27 février 2009. Cet organisme prend la forme d’une « domestic not-for-profit corporation » selon le droit applicable à son incorporation. Son siège est sis ______ H______, New York.
L’institution de droit public « B______» (ci-après : B______ ou l’institution), ayant son siège au boulevard H______, Genève, a été constituée par voie législative. Elle a pour but d’« assurer l'exploitation de B______».
L’organe exécutif B______ est constitué d’un membre par parti représenté au conseil municipal de la Ville de Genève (ci-après : la ville) et désigné par ce dernier, de cinq membres désignés par le conseil administratif ainsi que de deux conseillers administratifs.
En date du 26 août 2010, la fondation, a sollicité de B______ la possibilité pour la troupe de se produire sur scène à une date située entre le 1er et le 6 mars 2011. Ladite période pouvait correspondre à une de leur tournée en Europe.
Le même jour, un courrier identique a été transmis à l’attention du conseil administratif de la ville.
Par pli du 9 septembre 2010 dont copie était adressée à Madame I______, présidente de B______, et à Monsieur J______, conseiller administratif alors en charge du département de la culture de la ville. Monsieur K______, directeur général de l’institution a informé la fondation de ce que « comme expliqué plusieurs fois lors de rendez-vous ou de conversations téléphoniques, nous ne sommes pas en mesure de recevoir votre spectacle en nos murs. En effet, celui-ci ne correspond pas à notre projet artistique ».
Par courriel du 13 septembre 2010, Madame L______, co-directrice du département de la culture de la ville, a mentionné à Madame M______, secrétaire générale de B______, le fait que la ville avait, lors de sa séance du 8 septembre 2010, accepté la demande formulée par la fondation. Elle a en outre rappelé que cette dernière devrait régler la location et les prestations fournies et souhaitait s’assurer du fait que des dates pouvaient être déterminées.
Le 15 septembre 2010, Mme M______ a répondu à ce courriel en indiquant que la requête avait été attentivement examinée mais que le planning de B______ ne lui permettait pas d’envisager l’accueil d’une troupe entre le 1er et le 6 mars 2011 ni durant les quatre semaines qui suivaient.
Par courrier du 21 septembre 2010, M. J______ s’est adressé à la fondation en ces termes : « [a]près examen de votre requête, notre Conseil a donné son accord de principe à l’organisation à vos frais d’une soirée de spectacle publique dans la salle de B______. Après consultation de l’administration de B______, je suis toutefois au regret de vous informer que la salle n’est pas disponible durant la période précitée. À ce sujet, j’attire votre attention sur le fait que la programmation des saisons de B______ est planifiée plusieurs années à l’avance ».
Le 4 octobre 2010, la fondation a répondu au courrier de B______ du 9 septembre 2010 en demandant si la fixation d’une autre date pouvait être envisageable entre la fin du mois de février 2011 et le début du mois de mai 2011.
En date du 11 octobre 2010, le directeur général de B______ a répondu à la recourante qu’il ne pouvait être donné une suite favorable à la requête qui lui avait été soumise dans la mesure où, d’une part, aucune date n’était disponible à la période sollicitée et où, d’autre part, le B______ ne pouvait accueillir la troupe concernée « pour des raisons de convention qui [la liait] à la Ville de Genève et de projet artistique ». L’institution n’était pas un théâtre d’accueil mais de création et les périodes en apparence disponibles à la lecture de la planification horaire ne l’étaient en réalité pas, la scène étant alors consacrée aux répétitions.
Le même jour, la fondation a repris le contenu de son courriel du 4 octobre 2010 et l’a envoyé par poste à l’institution.
Sous pli du 12 octobre 2010, le directeur général de B______ a confirmé le contenu de son courriel de la veille en se référant au manque de plage horaire disponible et à l’inadéquation de la représentation sollicitée avec le projet artistique de B______.
Par pli recommandé du 14 octobre 2010, la fondation s’est adressée à nouveau au directeur général de B______. Se référant au courrier du 21 septembre 2010 reçu de la ville, elle précisait que la ville lui avait donné son accord pour organiser une soirée de spectacle publique dans la salle de B______ et demandait à B______ de bien vouloir réexaminer sa demande en lui proposant un seul jour dans la période requise.
Par courriel du 20 octobre 2010, adressé à M. J______, la fondation a indiqué être choquée par la tournure des événements.
Elle s’étonnait des raisons fluctuantes du refus réitéré qui lui était opposé et relevait qu’elles ne lui semblaient pas fondées. Le B______ était une structure d’accueil et la ligne artistique n’était pas imposée et ressortait au choix du directeur général ; les renseignements librement disponibles laissaient, au contraire, à penser que les types de production étaient précisément diversifiés en vue de favoriser l’ouverture culturelle. Enfin, le manque de disponibilité semblait peu compatible avec, le besoin financier grandissant de l’institution, lequel était relaté dans les medias. Il lui semblait en réalité qu’il lui était communiqué que la troupe ne pourrait jamais se produire sur la scène de B______.
En date du 21 octobre 2010, la fondation, sous la plume de son conseil, s’est adressée au directeur général de B______ en reprenant la substance du courriel envoyé la veille. Mme I______ et M. J______ ont été mis en copie.
Mme I______ a répondu le 29 octobre 2010. M. K______, à qui la décision appartenait, avait d’ores et déjà indiqué à la fondation qu’il n’y avait malheureusement pas de dates disponibles pour une représentation au printemps 2011. Ces dates étaient en effet prises par leurs propres représentations.
Par pli recommandé du 2 novembre 2010, la fondation s’est adressée à la ville, reprenant le contenu de son courriel du 21 octobre 2010.
M. J______ a répondu le 16 novembre 2010 qu’il confirmait la teneur de son courrier du 21 septembre 2010.
Par courrier du 18 novembre 2010, M. K______ a confirmé au conseil de la fondation la teneur du pli de Mme I______ du 29 octobre 2010. Il précisait, en outre, qu’aucune date n’était disponible pour une représentation à B______ jusqu’en été 2013.
Le 19 novembre 2010, M. K______ a confirmé le contenu du courrier précité à M. J______. Copie en était remise au conseil de la recourante et à Mme I______.
Par lettre du 26 novembre 2010, l’avocat de la fondation a écrit à M. K______, estimant que l’impossibilité de trouver une seule date disponible jusqu’en été 2013 constituait un prétexte visant « à dissimuler les véritables motivations » de son refus. Selon les informations en possession de A______ , les disponibilités étaient nombreuses.
Le même jour, ce courrier a été transmis à M. J______ par le conseil de la recourante, lequel ajoutait qu’en sa qualité d’organe de contrôle, la ville ne devait pas tolérer une telle manière de procéder.
Par courrier du 2 décembre 2010, l’avocat de A______ a imparti un délai au 10 du même mois à M. J______ pour trouver une issue à la situation.
Par pli du 15 décembre 2010, le conseil de la fondation a invité la ville à veiller à l’application des règles de l’équité et de la transparence. Elle demandait à être entendue et ajoutait que si elle ne devait pas obtenir satisfaction malgré ses réitérées demandes, elle n’aurait d’autre choix que de saisir la justice.
Par courrier daté du 24 janvier 2011, le conseil de la recourante a sollicité la ville de louer la salle à elle-même puis de la sous-louer ensuite à A______ , dès lors qu’elle demeurait propriétaire des locaux et qu’elle se devait, en sa qualité d’organe de surveillance de l’institution, de garantir le respect de l’égalité de traitement et de l’interdiction de l’arbitraire.
En date du 9 février 2011, la ville a relevé que la proposition de spectacle n’était pas compatible avec la programmation artistique de B______ et que celui-ci ne disposait d’aucune date permettant d’accueillir la troupe « G______». Pour le surplus, il ne pouvait se substituer à l’appréciation de B______, dès lors que, selon l’art. 1 de son règlement intérieur, le conseil de fondation était seul habilité à décider de l’orientation générale de B______, s’agissant notamment du plan de production des spectacles, des relations avec le public et de l’organisation administrative et artistique.
Par acte déposé le 23 février 2011, A______ a formé recours par-devant la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative) contre le refus de B______ de mettre à sa disposition la salle de spectacle pour une unique représentation et contre le refus de la ville d’exercer sa charge d’autorité de surveillance à l’encontre de B______ et de lui imposer le respect de ses droits.
Elle a conclu à la recevabilité de son moyen de droit, à la constatation du fait que les intimées lui avaient arbitrairement refusé la location de la salle, à l’annulation dudit refus, à la réserve de ses prétentions en réparation du préjudice financier subi et au déboutement de toute autre conclusion sous suite de frais et dépens.
Aucune décision formelle n’avait été rendue, que ce soit par le B______ ou par la ville. Les déterminations de B______ des 29 octobre 2010 et 18 novembre 2010 ne constituaient pas une décision négative, mais la constatation d’une impossibilité de louer, faute de disponibilité. Néanmoins, une telle impossibilité devait être considérée comme un prétexte et un refus persistant de cette nature devait être assimilé à un acte attaquable. En présence d’un vice de forme, soit la non-indication des voies et délais de recours, aucun délai n’avait commencé à courir. Il était inutile de sommer l’institution d’avoir à rendre une décision formelle au vu de la constance de la réponse apportée à la requête soumise. La décision matérielle avait été rendue par le B______ dans son rôle d’exécution de tâches publiques sur délégation de la ville et intervenait ainsi en tant qu’autorité administrative. La prise de position de la ville du 9 février 2011 avait, quant à elle, également le caractère d’une décision bien qu’elle n’en revêtait pas la forme.
Les décisions itératives des intimées avaient été prises en violation de l’interdiction de discrimination et de la liberté d’expression. Elles violaient, de surcroît, son droit d’être entendu dans la mesure où elles n’étaient pas motivées. En effet, la « fluctuation de la motivation et son caractère outrancier dans sa dernière expression d[evai]ent être assimilés à une absence pure et simple de motivation ».
Par réponse du 26 avril 2011, le B______ a conclu principalement à l’irrecevabilité du recours. La chambre de céans était incompétente ratione materiae, aucune décision sujette à recours n’avait été rendue, le recours était tardif et la recourante n’avait pas d’intérêt actuel à recourir. Subsidiairement, elle a conclu au déboutement de la fondation de ses conclusions sous suite de dépens.
Par écritures du 29 avril 2011, la ville a conclu dans la même mesure.
A______ a transmis ses observations le 1er juin 2011. Elle persistait dans ses conclusions.
Sur invitation de la chambre administrative, la recourante a déposé, en date du 30 novembre 2011, des observations supplémentaires dans lesquelles elle se déterminait sur les liens unissant « G______ » et « A______» ainsi que sur l’existence d’un intérêt actuel à poursuivre la procédure.
En date du 15 décembre 2011, la ville a renoncé à déposer des observations complémentaires et a persisté dans ses écritures.
Le B______ a répondu en date du 23 décembre 2011. A______ ne disposait ni de la légitimation active, ni d’un intérêt actuel.
Lors de l’audience de comparution personnelle qui s’est tenue le 27 mars 2012, Mesdames N______, vice-présidente de la recourante, et M______, ont été entendues par la chambre administrative.
Sous pli reçu le 17 avril 2012, le B______ a déposé le planning d’occupation de ses locaux pour les mois de février et mai 2011.
Par courrier du 19 avril 2012, la recourante a indiqué avoir appris que le B______ avait prévu d’organiser une tournée en Chine. Elle y voyait une raison dissimulée du refus de l’accueillir en ses locaux, le spectacle qu’elle proposait étant « présenté essentiellement par des dissidents chinois ».
Le 30 avril 2012, le B______ a précisé avoir été approché dans le but d’organiser une tournée en Chine aux alentours de la fin de l’année 2010, soit postérieurement au refus qui avait été opposé à la recourante. Au surplus, les échanges de courriers n’ayant jamais fait mention du fait que la production envisagée émanait de « dissidents chinois », le B______ ne pouvait en avoir connaissance et fonder son refus sur ce motif.
Le 8 mai 2012, A______ s’est opposée aux considérations élevées par le B______. La date à laquelle ce dernier avait été invité à prévoir une tournée en Chine n’était pas connue avec certitude et devait être prouvée par tout moyen utile. De plus, il était notoire dans le monde du théâtre que la troupe requérante était en porte-à-faux avec le pouvoir étatique de son pays d’origine.
En date du 21 juin 2012, Mme I______, Madame O______, représentante de la ville, et Mesdames E______, P______, N______ et Q______, membres du conseil de la recourante, ont été entendues.
Par réquisitions du 6 juillet 2012, la recourante a sollicité l’audition de Mesdames L______ et R______, ainsi que de Messieurs S______ et J______, conseillers administratifs de la ville.
En date du 10 août 2012, le B______ s’est opposé à l’audition des personnes susnommées et à l’administration de preuves supplémentaires.
Par échanges de courriers des 31 août et 4 septembre 2012, A______ et le B______ ont persisté dans leurs conclusions sur mesures probatoires.
Le 28 septembre 2012, le B______ a informé la chambre administrative du fait que la recourante avait sollicité le 12 juillet 2012, auprès de la ville, la mise à disposition de la scène de B______ pour une ou deux soirées durant l’année 2013. Elle estimait dès lors que la présente procédure devenait sans objet.
En date du 2 octobre 2012 s’est tenue l’audience d’enquêtes lors de laquelle a comparu M. K______. À l’issue de celle-ci, la recourante a renoncé à l’audition d’autres témoins, à l’exclusion de celle de Mme R______, employée auprès de la société T______.
Le B______ a produit, en date du 6 décembre 2012, les extraits des procès-verbaux des 7 octobre 2010, 25 novembre 2010 et 17 mars 2011 des réunions de son conseil, lesquelles portaient sur le présent litige.
En date du 27 novembre 2012, les parties ont, à nouveau, comparu personnellement.
Par mémoires après enquêtes déposés le 31 janvier 2013, la ville, le B______ et A______ ont persisté dans leurs conclusions respectives. L’institution a, en outre, produit diverses pièces.
En date du 12 février 2013, la cause a été gardée à juger.
Le 11 juin 2013, la recourante a précisé que le Ballet U______ s’était produit sur la scène de B______ du ______ au ______ 2012. Elle y voyait une autre raison du refus qui lui avait été opposé.
Par courrier reçu le 3 février 2014, Me Nicolas JEANDIN s’est constitué pour la défense des intérêts de A______.
Le 14 juin 2014, l’institution a conclu à l’irrecevabilité du courrier précité.
Par arrêt du 28 octobre 2014, la chambre administrative a déclaré le recours interjeté par A______ irrecevable (ATA/812/2014). Après avoir laissé ouverte la question de savoir si le rejet de la requête de la fondation par le B______ constituait une décision, la chambre de céans a relevé que le recours était de toute façon tardif et que A______ ne pouvait justifier d'aucun intérêt actuel à recourir. S'agissant des griefs soulevés contre le refus de la ville de se prononcer sur l'orientation artistique de B______, la chambre administrative a constaté qu'aucun lien direct et personnel n'existait entre la fondation, d'une part, et la ville en sa qualité d'autorité de surveillance, d'autre part, de sorte qu'en l'absence d'une voie de recours spécialement prévue par la loi, le recours était également irrecevable sur ce point.
Statuant le 3 septembre 2015 sur le recours en matière de droit public interjeté par A______ contre l'arrêt cantonal, la IIe Cour de droit public du Tribunal fédéral a partiellement annulé l'arrêt attaqué en ce qui concerne le refus de B______ de louer sa salle de spectacle à la fondation et confirmé ledit arrêt s'agissant du refus de la ville de se prononcer sur l'orientation artistique de B______ (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1157/2014). La cause a ainsi été renvoyée à la chambre administrative pour qu'elle examine la question de l'existence d'une décision, et, le cas échéant, qu'elle entre en matière sur le recours déposé le 23 février 2011 par la fondation.
Sur invitation de la chambre administrative, la ville a déposé des observations suite à l’arrêt du Tribunal fédéral le 15 janvier 2016. Elle a persisté dans ses écritures et indiqué que la recourante n’avait plus aucun grief à faire valoir à son encontre de sorte qu’il n’y avait ainsi plus de raison qu’elle soit attraite dans la procédure.
Par courrier du 15 janvier 2016, la recourante s’est référée à ses écritures s’agissant du fond du litige. Au surplus, la ville avait pleinement qualité de partie intimée dans la mesure où la décision du 9 février 2011 émanait de cette dernière. Une décision administrative avait été rendue par l’institution, de sorte qu’il y avait lieu d’entrer en matière et trancher le fond du litige. Enfin, la chambre de céans n’avait jamais attiré son attention sur une éventuelle irrecevabilité de son recours au motif de l’absence d’une décision.
Dans ses observations du 15 janvier 2016, le B______ a pris acte de l’arrêt du Tribunal fédéral et persisté dans ses écritures, la seule question désormais litigieuse était celle de savoir si l’institution avait violé un quelconque droit de la recourante en lui refusant la location de la salle. Postérieurement à l’arrêt de la chambre de céans du 28 octobre 2014, la compagnie s’était produite au V______, à Genève, en 2014 et en 2015. Il a produit quatre pièces à ce sujet.
Par courrier du 25 janvier 2016, la recourante a requis le retranchement des observations de l’institution de la procédure, estimant que celles-ci constituaient en réalité des écritures spontanées déposées après que la cause eût été gardée à juger et a sollicité cas échéant un délai pour se déterminer sur les observations de B______.
Par courrier du 28 janvier 2016, le B______ a quant à lui affirmé s’être limité à reprendre les faits figurant dans ses précédentes écritures, exposé quelques développements factuels intervenus postérieurement au prononcé de l’arrêt de la chambre administrative et a repris son argumentation juridique en tenant compte des considérants du Tribunal fédéral. Du reste, la recourante s’était elle-même exprimée sur le fond du litige dans ses observations du 15 janvier 2016.
Aucune des parties n’ayant fait usage du droit à répliquer, la cause a été gardée à juger en date du 16 février 2016, l’instruction étant en effet complète à ce stade.
EN DROIT
Il y a lieu d’examiner à titre préliminaire la question de la recevabilité des observations de l’institution du 15 janvier 2016.
a. Dans sa lettre du 25 janvier 2016, la fondation a demandé à la chambre de céans de retrancher les observations de l’institution estimant que celles-ci constituaient des écritures spontanées et, cas échéant, lui fixer un délai pour se déterminer sur lesdites observations.
b. Compris comme l'un des aspects de la notion générale de procès équitable au sens de l’art. 29 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101), le droit d'être entendu garantit notamment au justiciable le droit de s'expliquer avant qu'une décision ne soit prise à son détriment, d'avoir accès au dossier, de prendre connaissance de toute argumentation présentée au tribunal et de se déterminer à son propos, dans la mesure où il l'estime nécessaire, que celle-ci contienne ou non de nouveaux éléments de fait ou de droit, et qu'elle soit ou non concrètement susceptible d'influer sur le jugement à rendre (arrêt du Tribunal fédéral 5A_398/2012 consid. 4.1.1 ; ATF 138 I 154 consid. 2.3.3 p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 135 II 286 consid. 5.1 p. 293 ; 133 I 100 consid. 4.3 p. 102 ; 132 I 42 consid. 3.3.2 p. 46). Il appartient aux parties, et non au juge, de décider si une prise de position ou une pièce nouvellement versée au dossier contient des éléments déterminants qui appellent des observations de leur part. Ce droit à la réplique vaut pour toutes les procédures judiciaires (ATF 138 I 154 consid. 2. 5 p. 157 ; 133 I 100 consid. 4.3 ss p. 102 ss, 98 consid. 2.2 p. 99 ; 132 I 42 consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s.). Toute prise de position ou pièce nouvelle versée au dossier doit dès lors être communiquée aux parties pour leur permettre de décider si elles veulent ou non faire usage de leur faculté de se déterminer (ATF 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; 133 I 98 consid. 2.2 p. 99, 100 consid. 4.5 p. 103 s. ; 132 I 42 consid. 3.3.2 - 3.3.4 p. 46 s. ; arrêt du Tribunal fédéral 5A_503/2010 du 28 mars 2011 consid. 2.2 ; cf. en outre les arrêts de la Cour européenne des droits de l'homme [ci-après : CourEDH] dans les causes Schaller-Bossert contre Suisse du 28 octobre 2010 § 39 s. et Nideröst-Huber contre Suisse du 18 février 1997, Recueil CourEDH 1997-I p. 101 § 24).
c. Les art. 73 et 74 de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 (LPA - E 5 10) ne prévoient en principe qu’un seul échange d’écritures, la juridiction pouvant si nécessaire autoriser une réplique et une duplique. Du reste, l’art. 69 al. 1 LPA prévoit que la juridiction administrative chargée de statuer est liée par les conclusions des parties mais n’est en revanche pas liée par les motifs que les parties invoquent.
En l’espèce, la chambre de céans a imparti aux parties un délai au 15 janvier 2016 pour déposer des observations suite à l’arrêt du Tribunal fédéral. Les observations du 15 janvier 2016 de B______ ont été communiquées à la recourante par pli du 25 janvier 2016. Elle a par la suite informé les parties par lettre du 16 février 2016 que la cause était gardée à juger.
Dites observations ne sauraient ainsi constituer une nouvelle écriture dès lors qu’elles ont été déposées sur invitation de la chambre administrative et qu’elles se limitent – malgré une partie « Conclusions » et une subdivision en fait et en droit – à reprendre les précédentes écritures de l’institution et décrire des faits intervenus postérieurement à l’arrêt de la chambre administrative du 28 octobre 2014. Du reste, la chambre administrative observe que la recourante s’est également référée à ses précédentes écritures.
Ce nonobstant, la recourante disposait de plus de dix jours entre la notification des observations de l’institution et le courrier de la chambre administrative du 16 février 2016 informant que la cause était gardée à juger pour faire usage de son droit à la réplique, ce qu’elle n’a pas fait. Elle n’a du reste, pas réagi audit courrier.
Les observations de l’institution du 15 janvier 2016 et les pièces annexées sont ainsi recevables. L’instruction étant complète, il n’était en outre pas nécessaire pour la chambre de céans d’ordonner un nouvel échange d’écritures.
Cette question étant tranchée il convient désormais d’examiner la recevabilité du recours.
Dans son arrêt 2C_1157/2014 précité, le Tribunal fédéral a considéré que le recours avait été déposé en temps utile devant la juridiction compétente (consid. 4.4).
Le Tribunal fédéral a en outre rappelé qu’il y a lieu de renoncer à l'exigence d’un intérêt actuel lorsque la contestation pouvait se reproduire en tout temps dans des circonstances identiques ou analogues, si sa nature ne permettait pas de la soumettre à une autorité judiciaire avant qu'elle ne perde son actualité et s'il existait un intérêt public à résoudre la question litigieuse (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1157/2014 précité consid. 5.2).
En l'occurrence, le Tribunal fédéral a estimé que rien n’empêchait la fondation de renouveler sa demande à l’avenir et que le B______ refuse son accord encore une fois. La contestation est ainsi susceptible de se répéter entre les mêmes parties et dans des circonstances semblables. Il a également admis que la question revêtait un intérêt public, s'agissant d'examiner la conformité à la loi du refus de B______ d'accepter un spectacle en ses murs en raison d'une incompatibilité liée au projet artistique. La fondation bénéficie donc d’un intérêt à recourir (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1157/2014 précité consid. 5.3).
En l’occurrence, le Tribunal fédéral a partiellement annulé l’arrêt ATA/812/2014 précité de la chambre de céans en tant qu'il porte sur le refus de B______ de louer sa salle de spectacle à la recourante. Il a en revanche confirmé l’arrêt litigieux s'agissant du refus de la ville de se prononcer sur l'orientation artistique de B______, la recourante n’ayant formulé aucun grief à l'encontre du refus de la chambre de céans d'examiner cette question (arrêt du Tribunal fédéral 2C_1157/2014 précité consid. 3.2).
Cette dernière question étant définitivement tranchée, la recourante ne dispose plus d’aucun grief à faire valoir à l’encontre de la ville, de sorte que celle-ci est mise hors de cause.
Seule demeure litigieuse la question de l'existence d'une décision de la part de B______, et dans l’affirmative, sa validité.
a. Au titre de l’art. 57 let. a LPA, sont notamment sujettes à recours les décisions finales.
b. Au sens de l’art. 4 al. 1 LPA sont considérées comme des décisions les mesures individuelles et concrètes prises par l’autorité, dans les cas d’espèce fondées sur le droit public fédéral, cantonal ou communal, et ayant pour objet de créer, de modifier ou d’annuler des droits et des obligations (let. a), de constater l’existence, l’inexistence ou l’étendue de droits, d’obligations ou de faits (let. b), de rejeter ou de déclarer irrecevables des demandes tendant à créer, modifier, annuler ou constater des droits ou des obligations (let. c).
c. Pour qu’un acte administratif puisse être qualifié de décision, il doit revêtir un caractère obligatoire pour les administrés en créant ou constatant un rapport juridique concret de manière contraignante. Ce n’est pas la forme de l’acte qui est déterminante, mais son contenu et ses effets (ATA/569/2015 du 2 juin 2015 consid. 9 ; ATA/629/2013 du 24 septembre 2013 consid. 3).
En droit genevois, la notion de décision est calquée sur le droit fédéral (art. 5 de la loi fédérale sur la procédure administrative du 20 décembre 1968 - PA - RS 172.021), ce qui est également valable pour les cas limites, ou plus exactement pour les actes dont l’adoption n’ouvre pas de voie de recours. Ainsi, de manière générale, les communications, opinions, recommandations et renseignements ne déploient aucun effet juridique et ne sont pas assimilables à des décisions, de même que les avertissements ou certaines mises en demeure (arrêts du Tribunal fédéral 8C_191/2010 du 12 octobre 2010 consid. 6.1 ; 1C_408/2008 du 16 juillet 2009 consid. 2 ; ATA/741/2010 du 2 novembre 2010 consid. 2 ; ATA/576/2010 du 31 août 2010 consid. 2 ; ATA/311/2009 du 23 juin 2009 consid. 4 ; ATA/42/2007 du 30 janvier 2007 consid. 4 ; ATA/602/2006 du 14 novembre 2006 consid. 3 ; ATA/836/2005 du 6 décembre 2005 consid. 2 ; Ulrich HÄFELIN/Georg MÜLLER/Felix UHLMANN, Allgemeines Verwaltungsrecht, 6ème éd., 2010, n° 867 ss ; Benoît BOVAY, Procédure administrative, 2000, pp. 334-344).
En règle générale, les instructions, les circulaires et les directives administratives – ou, en d'autres termes, les ordonnances administratives – n'ont, selon la jurisprudence et la doctrine, pas force de loi et ne constituent pas du droit (ATF 121 II 478 consid. 2b, ATA/439/2009 du 8 septembre 2009 et les références citées). Si les directives, circulaires ou instructions émises par l'administration ne peuvent contenir de règles de droit, elles peuvent cependant apporter des précisions quant à certaines notions contenues dans la loi ou quant à la mise en pratique de celle-ci. Sans être lié par elles, le juge peut néanmoins les prendre en considération en vue d'assurer une application uniforme de la loi envers chaque administré. Il ne doit cependant en tenir compte que si elles respectent le sens et le but de la norme applicable (ATF 121 II 478 consid. 2b ; ATA/839/2003 du 18 novembre 2003 consid. 3c).
d. À teneur de l'art. 2 des statuts de B______ (ci-après : les statuts), l'institution a pour but d'assurer l'exploitation de B______.
La mise à disposition des locaux à des tiers est régie par la convention relative à l'exploitation de B______ conclue le 1er mai 2003 entre l'institution et la ville (ci-après : la convention) par renvoi de l'art. 8 du règlement intérieur de la Fondation « B______» du 1er février 2004 (ci-après : le règlement intérieur).
Ancrée dans une disposition de droit public communal, la location de la salle de B______ relève par conséquent exclusivement du droit public.
En l'espèce, le refus de l’institution exprimé pour la première fois le 9 septembre 2010 de louer la salle de B______ à la fondation constitue une mesure individuelle et concrète prise par une autorité administrative (au sens de l'art. 5 let. f LPA), qui rejette une demande tendant à créer des droits et des obligations (demande d’attribution de la salle litigieuse). Dit refus se fonde sur les statuts, le règlement intérieur ainsi que la convention qui, comme exposé plus haut, constituent du droit public communal. Il se base en particulier sur les art. 11 des statuts, 8 du règlement intérieur et 3 de la convention.
Le refus opposé à la fondation constitue ainsi une décision au sens de l'art. 4 LPA.
Le recours est par conséquent recevable.
Il y a lieu ensuite d'examiner la validité formelle de la décision de refus. La recourante estime que le directeur général n'était pas compétent pour représenter seul le B______.
L'art. 10 al. 2 des statuts prévoit que le conseil de la fondation de B______ est investi des pouvoirs les plus étendus pour la gestion et l'administration de l'institution. Il est notamment compétent pour autoriser tous actes entrant dans le cadre de l'activité de l'institution et de la représenter à l'égard des tiers (ch. 2 et 3). L'art. 12 des statuts précise que l'institution est valablement représentée et engagée par la signature collective de son président (ou, à défaut, du vice-président) et par celle d'un membre de la direction désigné à cet effet (al. 1). La direction est toutefois compétente s'agissant de la location des locaux à des tiers (art. 12 al. 2 statuts ; art. 8 règlement intérieur).
En l'espèce, le courrier de refus du 9 septembre 2010 ainsi que les lettres des 12 octobre et 18 novembre 2010 ont toutes été signées par le directeur général de l'institution, qui est compétent en vertu des dispositions précitées.
Mal fondé, ce grief sera écarté.
En l'occurrence, aucun des actes transmis à la recourante ne respecte les exigences précitées. Toutefois, compte tenu notamment de la décision du Tribunal fédéral dans le cas d'espèce, il y a lieu de constater que la fondation n'a pas subi de préjudice du fait de ces vices de forme. Du reste, elle ne l'allègue pas.
La chambre administrative se limitera donc à constater ces informalités.
b. Tel qu’il est garanti par l’art. 29 al. 2 Cst, le droit d’être entendu comprend le droit pour les parties de faire valoir leur point de vue avant qu’une décision ne soit prise, de fournir des preuves quant aux faits de nature à influer sur la décision, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves, d’en prendre connaissance et de se déterminer à leur propos (ATF 138 II 252 consid. 2.2 p. 255 ; arrêt du Tribunal fédéral 1C_588/2014 du 22 juin 2015 consid. 2.1 ; ATA/414/2015 du 5 mai 2015 consid. 11 et les arrêts cités).
c. La jurisprudence du Tribunal fédéral en matière de droits constitutionnels a notamment déduit du droit d’être entendu le droit d’obtenir une décision motivée. L’autorité n’est toutefois pas tenue de prendre position sur tous les moyens des parties ; elle peut se limiter aux questions décisives, mais doit se prononcer sur celles-ci (ATF 138 I 232 consid. 5.1 p. 237 ; 137 II 266 consid. 3.2 p. 270 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_597/2013 du 28 octobre 2013 consid. 5.2 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 521 n. 1573). Il suffit, du point de vue de la motivation de la décision, que les parties puissent se rendre compte de sa portée à leur égard et, le cas échéant, recourir contre elle en connaissance de cause (ATF 136 I 184 consid. 2.2.1 p. 188 ; arrêt du Tribunal fédéral 2C_594/2014 du 15 janvier 2015 consid. 5.1 ; ATA/1160/2015 du 27 octobre 2015 consid. 9b).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATA/452/2008 du 2 septembre 2008 consid. 2b ; ATA/430/2008 du 27 août 2008 consid. 2 ; Pierre MOOR, Droit administratif, vol. 2, 2ème éd., 2002, ch. 2.2.7.4 p. 283). Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et les arrêts cités ; arrêt du Tribunal fédéral 1C.63/2008 du 25 août 2008 consid. 2.1) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 133 I 201 consid. 2.2 p. 204). En outre, la possibilité de recourir doit être propre à effacer les conséquences de cette violation. Autrement dit, la partie lésée doit avoir le loisir de faire valoir ses arguments en cours de procédure contentieuse aussi efficacement qu’elle aurait dû pouvoir le faire avant le prononcé de la décision litigieuse (ATA/452/2008 précité consid. 2b).
d. En l’espèce, dans son courrier du 9 septembre 2010, l'institution indique qu'elle n'est pas en mesure de recevoir le spectacle de la recourante, au motif que celui-ci ne correspondrait pas à son projet artistique. Par courriel du 4 octobre 2010 et lettre du 11 octobre 2010, la recourante a ensuite sollicité les disponibilités de la salle entre fin février et début mai 2011 demandant en outre à l'institution de reconsidérer sa position en cas de disponibilité pour cette période. En réponse, le directeur général a maintenu sa position et précisé qu'aucune date n'était disponible pour la nouvelle période sollicitée. Il a en outre rappelé à la recourante que le B______ n'était pas un théâtre d'accueil mais un théâtre de création. Le directeur a ensuite expliqué qu'il ne convenait pas de se référer au planning des saisons dès lors que celui-ci n'indiquait pas les périodes de répétition. En réponse au courrier du conseil de la fondation du 21 octobre 2010, l'institution a réitéré qu'aucune date n'était disponible jusqu'en été 2013.
Le refus du 9 septembre 2010 présentait ainsi une motivation suffisante. En tenant compte de surcroît des courriers subséquents de l’institution, la recourante pouvait se rendre compte de sa portée à son égard. La recourante a ainsi recouru à l'encontre du refus en toute connaissance de cause. Il n'est pas non plus possible de retenir une « fluctuation de la motivation » de la part de l'institution dès lors que la direction ne faisait que répondre aux nouvelles demandes formulées par la recourante quant aux disponibilités de la salle entre février et début mai 2011.
Mal fondé, le grief de la recourante relatif au défaut de motivation sera par conséquent écarté.
Reste à examiner la validité matérielle de la décision attaquée.
a. Selon l'art. 61 al. 1 LPA, le recours peut notamment être formé pour violation du droit y compris l’excès et l’abus du pouvoir d’appréciation (let. a). Les juridictions administratives n’ont toutefois pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision attaquée, sauf exception prévue par la loi (al. 2).
b. Pour que le recours soit fondé, il faut encore que le résultat, considéré dans son ensemble, constitue un usage abusif ou excessif du pouvoir d’appréciation (JAAC 1999 p. 143 ; ATA/695/2015 du 30 juin 2015 consid. 3d).
En l’espèce, l'art. 10 des statuts précise que sous réserve des compétences de la ville, l'institution est investie des pouvoirs les plus étendus pour la gestion et l'administration de B______, notamment d'autoriser tous actes entrant dans le cadre de l'activité de la fondation (al. 2 ch. 2 in fine). Elle décide également de l'orientation générale de B______ et détermine son mode d'exploitation, notamment le plan de production des spectacles, les relations avec le public, l'organisation administrative et artistique (art. 1 règlement intérieur). L’art. 3 de la convention précise au demeurant que l’institution est autorisée à louer la salle à des tiers à titre occasionnel.
Compte tenu de la liberté d'appréciation conférée à B______ par les dispositions susmentionnées, le pouvoir de cognition de la chambre administrative est ainsi limité à l'examen d'un éventuel excès ou abus en vertu de l'art. 61 al. 1 let. a LPA, la chambre de céans n’ayant pas compétence pour apprécier l’opportunité de la décision prise.
Constitue un abus du pouvoir d'appréciation le cas où l'autorité reste dans le cadre fixé par la loi, mais se fonde toutefois sur des considérations qui manquent de pertinence et sont étrangères au but visé par les dispositions légales applicables, ou viole des principes généraux du droit tels que l'interdiction de l'arbitraire et de l'inégalité de traitement, le principe de la bonne foi et le principe de la proportionnalité, mais aussi notamment de la liberté d’expression (ATF 137 V 71 précité ; Pierre MOOR, op. cit, p. 373 ; Thierry TANQUEREL, op. cit., p. 171).
b. L’art. 16 Cst. consacre le droit de toute personne de former, d’exprimer et de répandre librement son opinion (art. 16 al. 2 Cst.). En droit conventionnel, cette garantie découle de l’art. 10 § 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), qui dispose que toute personne a droit à la liberté d’expression. Ce droit comprend la liberté d’opinion et celle de recevoir ou de communiquer des informations ou des idées sans qu’il puisse y avoir ingérence d’autorités publiques et sans considération de frontière. La garantie de cette liberté est réaffirmée à l'art. 2 al. 2 de l’ancienne loi sur l’accès et l’encouragement à la culture du 20 juin 1996 (aLAEC – C 3 05), qui énonce que « la liberté d'expression artistique, culturelle et scientifique est garantie ». Cette loi prescrit aux communes d'encourager l'accès le plus large possible à la culture, définie comme « un laboratoire où s'expriment les valeurs, les modes de vie et de pensée » (art. 1 al. 2 aLAEC), décrite comme une « composante du développement économique et social, du rayonnement et de l'esprit d'ouverture de Genève » (art. 1 al. 3 aLAEC).
En l’occurrence, l'institution a refusé de louer les locaux au motif que le spectacle de la recourante ne correspondait pas au projet artistique de B______. Elle a en outre expliqué que la salle sollicitée n'était de toute façon plus disponible jusqu'en 2013. Selon la jurisprudence constante, un tel refus doit s'analyser comme une atteinte à la liberté d'expression et respecter les conditions posées par l'art. 36 Cst., à savoir l'existence d'une base légale, d'un intérêt public et le respect du principe de la proportionnalité.
c. Lorsqu'elles sont édictées par l'organe législatif, les règles valablement adoptées par les communes constituent une base légale suffisante, à condition qu'elles soient conformes au droit supérieur (Andreas AUER/ Giorgio MALINVERNI/Michel HOTTELIER, Droit constitutionnel suisse, vol. 1, 3ème éd., 2013, n. 288 et les référence citées).
En l'espèce, le refus se base sur l'art. 2 des statuts, les art. 1 et 8 du règlement intérieur ainsi que l'art. 3 de la convention. Il constitue en outre une atteinte légère a la liberté d’expression, le but n’étant pas ici de censurer le spectacle de la recourante. Les dispositions sont conformes au droit supérieur, de sorte qu'elles constituent une base légale suffisante.
d. L'intérêt public en question est d'encourager l'accès le plus large possible à la culture, définie comme « un laboratoire où s'expriment les valeurs, les modes de vie et de pensée » (art. 1 al. 2 aLAEC).
En l’espèce, cet intérêt est concrétisé par la mise à disposition gratuite de la salle de B______ pour permettre à l'institution d'exercer l'activité prévue par ses statuts à savoir assurer l'exploitation de B______ (art. 2 statuts et art. 1 et 2 convention). La salle litigieuse est ainsi destinée aux créations de B______. Si le B______ est autorisé à louer la salle à des tiers, elle ne peut le faire qu’à titre occasionnel (art. 3 convention).
Le refus est ainsi basé sur un intérêt public.
e. Le refus litigieux respecte également le principe de proportionnalité. En effet, il est motivé par le manque de disponibilité de la salle de B______ durant la période souhaitée, compte tenu des représentations de l’institution, des séances de répétition ainsi que l’absence de temps nécessaire pour le démontage et le montage des décors. Une acceptation de la demande aurait par conséquent nui aux activités de l’institution ce qui serait allé à l’encontre de l’intérêt public visé. Le B______ ne pouvait par conséquent que refuser la demande de la fondation.
Le refus a en outre été prononcé au motif que le spectacle de la recourante ne correspondait pas au projet artistique de B______. Toutefois, le refus exprimé par l'institution n'équivaut pas à un refus ad vitam aeternam, dès lors que l'art. 10 ch. 6 des statuts et l’art.1 du règlement intérieur laissent sous-entendre que l'orientation artistique de B______ varie d'année en année et qu’il n’est pas impossible que le spectacle de la recourante corresponde un jour à un des projets artistiques de l’institution.
Du reste, la recourante ne justifie d’aucun intérêt privé prépondérant de sorte que le refus de l’institution respecte le principe de la proportionnalité.
Au vu des motifs avancés, le refus de B______ restreint valablement et de manière proportionnée la liberté d'expression de la recourante.
Mal fondé, le grief de la recourante sera écarté sur ce point.
Au regard de l'échange de correspondance intervenu entre les parties, le B______ a été constant dans son comportement envers la recourante. L'institution n'a fourni aucune assurance à la fondation, mais a au contraire déclaré à maintes reprises refuser la demande de location de la salle.
Pour rappel, après avoir, en date du 21 septembre 2010, informé la fondation de ce qu’elle avait donné son accord de principe à la représentation de la troupe « G______ » mais que la salle n’était pas disponible durant la période requise et après avoir confirmé la teneur de son premier courrier en date du 16 novembre 2010, la ville s’est formellement prononcée, par pli du 9 février 2011, sur la question de son impossibilité à « se substituer à l’appréciation » de B______. Il n’y avait ainsi pas d’ambiguïté dans le comportement de la ville, celle-ci ayant été claire sur l’étendue de sa compétence quant à la décision à prendre. La recourante ne pouvait ainsi conclure de bonne foi que la ville était compétente pour attribuer la salle litigieuse, ni que l’accord de principe de la ville constituait une décision d’octroi de ladite salle.
Mal fondé, le grief de la recourante sera écarté sur ce point.
En l'espèce, comme déjà mentionné, sous réserve des compétences de la ville, le B______ est investi des pouvoirs les plus étendus pour la gestion et l'administration de la fondation, notamment d'autoriser tous actes entrant dans le cadre de l'activité de la fondation (art. 10 al. 2 ch. 2 in fine des statuts). Fait notamment partie de ses prérogatives le pouvoir de décider de l'orientation générale de B______ et de déterminer son mode d'exploitation (art. 1 règlement interne).
b. Si la ville met gratuitement à la disposition de l'institution la salle de B______ pour qu'elle y exerce l'activité prévue par ses statuts, la convention autorise toutefois l'institution à louer les locaux à des tiers pour autant que ces locations aient lieu à titre occasionnel.
Il ressort de la directive fixant les conditions de location de B______, que l'institution fait notamment dépendre son choix de louer ou non les locaux de ses activités propres (art. 3). La méthode utilisée par l'institution pour décider de l'acceptation ou du refus des demandes de location relève de son pouvoir d'appréciation.
En l'espèce, la recourante s'étonne que le B______ refuse sa demande de location au motif que le spectacle de la compagnie ne correspond pas au projet artistique de l'institution. La recourante est en outre convaincue que le second motif de refus relatif au manque de disponibilité de la salle serait fallacieux.
c. S'agissant de la question de l’harmonie du spectacle de la compagnie avec le projet artistique de l'institution, la recourante ne fait que substituer sa propre appréciation à celle de B______, ce qui n’est pas admissible vu le pouvoir d’appréciation limité de la chambre de céans relatif aux questions d'opportunité.
Au demeurant, l’indisponibilité de la salle de B______ pour la période requise par la recourante a été établie par le planning des spectacles et des répétitions produit par l'institution, de sorte que la demande de location de la recourante aurait dans tous les cas abouti à un refus légitime de l'institution.
Mal fondé, le grief de la recourante sera par conséquent écarté.
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
préalablement ;
met hors de cause la Ville de Genève
à la forme :
déclare recevable le recours interjeté le 23 février 2011 par A______ contre le refus de B______ du 9 septembre 2010 ;
au fond :
le rejette ;
met à la charge de la recourante un émolument de CHF 1'500.- ;
dit qu’il n’est pas alloué d’indemnité ;
dit que conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l'art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoqués comme moyens de preuve, doivent être joints à l'envoi ;
communique le présent arrêt à Me Nicolas Jeandin, avocat de la recourante, à Me Jean-Marc Carnicé, avocat de B______ , ainsi qu’à la Ville de Genève.
Siégeants : M. Verniory, président, Mme Junod, MM. Dumartheray et Pagan, juges, M. Bonard, juge suppléant.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
S. Hüsler Enz
le président siégeant :
J.-M. Verniory
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :