POUVOIR JUDICIAIRE
A/4032/2013-NAVIG ATA/526/2016
COUR DE JUSTICE
Chambre administrative
Arrêt du 21 juin 2016
dans la cause
A______ représentée par Me François Bellanger, avocat
contre
DÉPARTEMENT DE L'ENVIRONNEMENT, DES TRANSPORTS ET DE L'AGRICULTURE - CAPITAINERIE CANTONALE et DÉPARTEMENT DE L’AMÉNAGEMENT, DU LOGEMENT ET DE L’ÉNERGIE et Monsieur B______, appelé en cause représenté par Me Yves Bonard
Recours contre le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 mai 2014 (JTAPI/578/2014)
EN FAIT
Dans le cadre de son activité lacustre, elle utilise depuis de nombreuses années des embarcations de type « barges » qui sont amarrées sur le lac Léman grâce à des corps-morts, posés au fond du lac. Elle effectue de nombreux travaux pour le compte d’entités publiques.
Monsieur B______, domicilié C______, est propriétaire de la parcelle no 1______ de la commune de Cologny, au bord du lac, située au bas de la rampe de Vésenaz.
Les parcelles nos 2______ et 3______ de la commune de Cologny appartiennent au domaine public cantonal. La première, d’une surface de 3'788'313 m2 est constituée du lac Léman, de Genève-plage à la Belotte, de la rive jusqu’à la moitié du lac, environ. La seconde constitue le début du tronçon de la Route de Thonon, direction Vésenaz, dès l’intersection avec le chemin du Nant-d’Argent, le long des rives du lac, et s’étend presque jusqu’au début de la montée direction Vésenaz.
Par courrier du 18 mars 2009, M. B______ a informé le département des constructions et des technologies de l'information, devenu depuis le département de l’urbanisme puis le département de l’aménagement, du logement et de l’énergie (ci-après : le DALE) du déplacement des barges amarrées au port marchand des Eaux-Vives au large du Sauvetage de La Belotte.
La capitainerie cantonale (ci-après : la capitainerie) tentait de procéder au réaménagement complet de la zone de La Belotte pour y créer une zone industrielle en mettant les riverains et les parties intéressées devant le fait accompli. Le déplacement de barges amarrées à des corps-morts serait suivi par des demandes d’aménagement d’installations fixes de chargement et de déchargement. Cette manière de procéder était contraire à la législation en vigueur.
Le 13 mai 2009, M. B______ a déposé auprès de la commission cantonale de recours en matière administrative, devenue depuis le 1er janvier 2011 le Tribunal administratif de première instance (ci-après : TAPI), une action en constatation d'assujettissement à autorisation de construire avec requête de mesures provisionnelles urgentes.
Après avoir appelé en cause le DALE et réservé la recevabilité de l'action en constatation, le TAPI a rejeté, le 8 juin 2009, la demande de mesures provisionnelles.
Par acte déposé le 19 juin 2009, M. B______ a recouru contre la décision du TAPI sur mesures provisionnelles auprès du Tribunal administratif, devenu depuis le 1er janvier 2011 la chambre administrative de la Cour de justice (ci-après : la chambre administrative), en concluant à l'annulation de celle-ci et à ce qu'il soit fait interdiction à la capitainerie de faire procéder ou laisser procéder à quelque acte préparatoire ou d'exécution de l'aménagement de la zone d'entreprises Cologny - La Belotte.
Après avoir procédé à l'instruction de la cause et organisé un transport sur place le 17 juillet 2009, la juridiction de céans a, par arrêt du 29 juin 2010 (ATA/463/2010), déclaré irrecevable le recours dirigé contre le refus de mesures provisionnelles et renvoyé la cause au TAPI afin qu'elle se prononce tant sur la recevabilité que sur le fond de l'action en constatation déposée par M. B______.
Il ressortait du transport sur place, ainsi que des pièces produites, que depuis les années 1990 des corps-morts permettaient d'amarrer des barges en face du sauvetage de La Belotte, au bas de la rampe de Vésenaz. Ces corps-morts n'avaient pas été déplacés. Depuis cette époque, des barges y étaient amarrées au gré des chantiers. L'argument de M. B______, selon lequel le dépôt des corps-morts était l'ultime manœuvre préalable à l'arrivée des barges et qu'une fois celles-ci rassemblées, la création d'un port marchand deviendrait inévitable, ne résistait pas à l'examen. Il avait été démontré que les barges transitaient et s'amarraient à cet endroit depuis des années, ce qui n'avait pas entraîné la création d'un port marchand jusqu'ici. Certes, la capitainerie avait exposé qu'une telle option était à l'étude, mais il ne s'agissait que d'un projet. Suivant la solution retenue, les autorisations nécessaires seraient requises. M. B______ spéculait sur les intentions de la capitainerie, craignant d'être placé devant le fait accompli et d'être privé des moyens de défendre ses droits. Il n'apportait cependant aucune preuve à l'appui de ses dires. Les installations qui se trouvaient sur place, soit des containers, des corps-morts et des barrières de chantier, étaient des objets qui pouvaient aisément être enlevés ou déplacés sans qu'il n'en subsiste de traces. L'exécution de simulations, d'études et de projets n'était pas susceptible de causer un préjudice irréparable au recourant.
Le 23 septembre 2010, le TAPI a admis l'action en constatation déposée le 19 juin 2009.
Le 29 octobre 2010, le département de l’intérieur et de la mobilité, devenu depuis le département de l’intérieur, la mobilité et de l’environnement puis le département de l’environnement, des transports et de l’agriculture (ci-après : DETA) a interjeté recours contre cette décision auprès du Tribunal administratif, en concluant à son annulation.
Par arrêt du 1er février 2011 (ATA/61/2011), la chambre administrative a rejeté le recours interjeté par le DETA.
Les corps-morts, qu'ils soient immergés ou entreposés au pied du mur de soutènement de la rampe de Vésenaz, étaient soumis à autorisation de construire dans la mesure où il s’agissait d’éléments créés par la main de l'homme, qui ne revêtaient pas un caractère provisoire et qui pouvaient avoir un impact sur l'environnement. L'argument selon lequel ils n’étaient pas fixés dans le sol n'était à lui seul pas relevant, le poids de ces éléments ne permettant pas de les déplacer aisément.
Quant aux barges amarrées, elles devaient également être considérées comme des installations sujettes à autorisation de construire. En effet, bien qu'elles ne fussent pas fixes, les conditions jurisprudentielles étaient réalisées, en particulier en raison de leur impact sur l'environnement et le paysage.
Enfin, les containers destinés aux ouvriers étaient eux aussi soumis à autorisation de construire puisqu'ils étaient voués à rester pour une durée indéterminée, avaient un impact sur le paysage et l'environnement, et ce malgré le fait qu'ils n’étaient pas fixés dans le sol et étaient sis sur le quai, comme s’ils bénéficiaient de places de parcage.
La requête de M. B______ était déclarée irrecevable et le dossier transmis au DALE et au DETA pour décisions motivées.
b. Le recours interjeté le 10 novembre 2011 par M. B______ auprès de la chambre administrative (cause A/1119/2011) contre le JTAPI/1064/2011 a été retiré le 8 mars 2012.
Le DETA ayant indiqué qu’à son avis il n'y avait pas d'actes illicites auxquels il pourrait remédier et le DALE ayant contesté la qualité de partie à la procédure de M. B______, celui-ci a saisi le TAPI d’un recours contre leurs décisions le 13 juin 2012.
a. Par jugement du 20 décembre 2012 (JTAPI/1550/2012), le TAPI a renvoyé le dossier au DETA et au DALE pour nouvelles décisions au sens des considérants. Celles-ci devraient se prononcer sur la conformité de chaque installation ou embarcation mentionnée dans la demande du recourant. Par ailleurs, elle devait ordonner les mesures qui s'imposaient en cas de non-conformité des installations et embarcations sises sur les parcelles nos 2______ et 3______ de la commune de Cologny.
En considérant, dans sa réponse du 11 mai 2012, que l'art. 4A LPA ne donnait pas le droit au recourant d'obtenir une décision susceptible de recours sur ces points, le DETA ne s'était pas conformé au JTAPI/1064/2011 du 16 septembre 2011. Par ailleurs, en estimant qu'il n'avait constaté aucun acte illicite dès lors qu'aucun nouveau corps-morts dans le secteur de la Belotte n'avait été posé depuis le prononcé de l'arrêt ATA/61/2011 le 1er février 2011, le DETA s'était également écarté de la décision DCCR/1327/2010, confirmée par l'ATA/61/2011, dans laquelle le TAPI avait jugé que les corps-morts de même que les barges et les containers, qu'ils soient immergés ou déposés au pied du mur de soutènement de la rampe de Vésenaz, étaient soumis à autorisation de construire, cela sans considération de la date de leur installation. Ce faisant, le DETA avait commis un déni de justice.
Il en allait de même du DALE qui avait refusé, en date du 11 mai 2012, de rendre une décision en considérant que le recourant était devenu « simple dénonciateur », alors que celui-ci requérait, en conformité du jugement JTAPI/1064/2011 du 16 septembre 2011, une décision sur la base de l'art. 4A LPA.
Le dossier était renvoyé au DETA et au DALE pour nouvelle décision au sens des considérants.
b. Ce jugement n’a pas fait l’objet d’un recours.
Au vu de l’ATA précité, ces installations, soit les corps-morts et les barges, étaient assujetties à la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05).
Le DETA avait fait parvenir par pli séparé un courrier quant aux points relevant de sa compétence.
Un délai était imparti à A______ pour se déterminer.
Concernant les barges, l’examen des photographies du centre d’iconographie genevoise, datant de 1975, avait permis de relever avec certitude la présence de deux embarcations de travail. Il s’agissait d’embarcations de type Swartouw-S Ponton Derrick 15T et Rovera Noyeur Annamaria (selon permis de navigation produits par D______ Suisse SA attestant de leur immatriculation dès 1964 13______ et 14______). Les photographies n’avaient pas permis de déterminer la présence d’autres barges ou installations de ce type à cette période. En particulier, les cinq embarcations, situées sur le document établi le 31 août 2012 par D______, ne figuraient pas sur ces photographies.
Concernant les corps-morts, la présence avérée de deux embarcations en 1975 signifiait que, peut-être, deux corps-morts étaient utilisés à cette période pour les amarrer. Toutefois, les embarcations pouvaient également avoir été amarrées ailleurs que sur une bouée.
Au vu de l’arrêt du 1er février 2011, les barges et les corps-morts étaient assujettis à la LCI. Aucune autorisation de construire n’avait été délivrée pour ceux-ci. La situation consacrait une infraction à l’art. 1 LCI.
Les arguments avancés par A______, soit la garantie de la situation acquise des barges qui existaient dans le secteur depuis des décennies et l’intérêt public qu’elles représentaient, notamment pour l’entretien des installations lacustres ou la participation à des événements, tels que les feux des fêtes de Genève, n’étaient pas de nature à remettre en cause l’assujettissement à la LCI des barges et des corps-morts en cause.
La procédure d’autorisation de construire constituant la procédure directrice en la matière, la décision du DETA relative à l’autorisation relevant du droit de la pêche serait coordonnée avec cette dernière. Il ne serait statué sur les demandes d’occupation du domaine public lac, respectivement d’amarrage, qu’à l’issue de ladite procédure d’autorisation de construire.
La cause a été enregistrée sous les références A/4043/2013.
Le recours a été enregistré sous les références A/4032/2013.
Par décision du 7 février 2014, la chambre administrative a prononcé la suspension de la procédure A/4032/2013 pendante devant elle, d’entente entre les parties.
Par jugement du 28 mai 2014 (JTAPI/578/2014), le TAPI a rejeté les deux recours.
Il a refusé de donner suite aux conclusions préalables tendant à un transport sur place et à l’audition de témoins. Ces actes d’instruction, non obligatoires, n’étaient aucunement nécessaires pour trancher le litige.
La décision du DALE du 12 novembre 2013 était fondée. Les corps-morts litigieux, composés de blocs de béton de deux tonnes environ et présentant un volume non négligeable, correspondaient à la définition d’aménagement durable et fixe créé par la main de l’homme au sens de la jurisprudence. S’agissant des barges, il s’agissait aussi d’objets créés par la main de l’homme susceptibles d’avoir un impact sur l’environnement, la nature et le paysage, bien plus important encore que celui des corps-morts auxquels elles étaient amarrées. Si l’on ne pouvait parler à leur propos d’installations « fixes », dès lors qu’elles avaient précisément pour vocation de naviguer au gré des chantiers, il n’en demeurait pas moins qu’elles avaient un très net impact sur le paysage, en particulier à leur lieu d’amarrage habituel. Elles revêtaient un caractère durable, dans la mesure où elles restaient pendant plusieurs semaines, voire plusieurs mois consécutifs, amarrées au même emplacement. Dans cette mesure, elles devaient être assimilées à des éléments fixes. L’amarrage des barges litigieuses constituait de facto la création d’un port, même temporairement, dans un cadre paysager sensible, de sorte qu’il s’agissait là également d’un aménagement soumis à autorisation de construire.
L’examen de l’octroi d’une éventuelle dérogation à un ordre de remise en état était prématuré, dans la mesure où il n’avait pas encore été statué sur l’admissibilité des installations litigieuses avec les prescriptions fédérales et cantonales en matière d’aménagement du territoire, de police des constructions et de protection de l’environnement, dont l’examen avait précisément lieu dans le cadre de l’instruction de la requête que la recourante serait amenée à déposer. Le TAPI ne saurait prendre position sur des aspects n’ayant pas encore été examinés et tranchés par l’autorité inférieure. Ce n’était donc que si elles ne pouvaient pas être légalisées à posteriori que la question du démantèlement des installations, et par voie de conséquence leur éventuel maintien, se poserait.
Concernant la décision du DETA du 13 novembre 2013, la recourante, qui concluait à l’annulation de la décision, ne critiquait celle-ci que dans la mesure où elle lui faisait obligation de requérir la délivrance de l’autorisation spéciale prévue par l’art. 8 de la loi fédérale sur la pêche du 21 juin 1991 (LFSP - RS 923.0). L’exploitation des barges à laquelle procédait la recourante sur les eaux du Léman constituait typiquement une occupation excédant l’usage commun des eaux publiques et une intervention de nature à compromettre la pêche, nécessitant la délivrance des autorisations y relatives.
Elle a conclu préalablement à ce qu’il soit ordonné au DALE et au DETA de produire tous les bordereaux émis pour l’amarrage de barges depuis 1975 dans le secteur de la Belotte et du quai de Cologny, qu’un transport sur place sur le site de la Belotte et sur le quai de Cologny soit ordonné, ainsi que l’audition de témoins. Principalement, le recours devait être admis, le JTPI/578/2014 annulé, tout comme les deux ordres de déposer des requêtes, respectivement des 12 novembre 2013 du DALE et 13 novembre 2013 du DETA. La chambre administrative devait dire que les cinq barges et les quatre corps-morts concernés, dont les coordonnées étaient précisées, n’étaient pas soumis à autorisation de construire. Les conclusions étaient prises sous suite de frais, lesquels devaient comprendre une indemnité valant participation aux honoraires d’avocat.
La notion de construction ou installation au sens de la loi fédérale sur l’aménagement du territoire du 22 juin 1979 (LAT - RS 700) était définie à l’aide de quatre éléments constitutifs dont le quatrième était l’incidence sur l’affectation du sol. C’était précisément pour analyser cette condition que la recourante avait requis un transport sur place. En refusant d’administrer les preuves sur un fait pertinent essentiel pour répondre sur la question de l’incidence des corps-morts et barges sur l’affectation du sol, le TAPI avait violé le droit d’être entendu de la recourante. Le TAPI avait de même violé le droit d’être entendu de la recourante en refusant l’audition de témoins pouvant confirmer l’ancienneté des amarrages.
Le jugement était par ailleurs erroné en tant qu’il assujettissait les barges et corps-morts à autorisation de construire. Enfin, la décision du DETA était dépourvue de toute base légale.
Pour le surplus, les arguments de la recourante seront repris en tant que de besoin dans la partie en droit.
Les barges de A______ étaient décrites :
La 4______ était de type Ponton engin flottant d’une taille de 23,67 m par 8,85 m, soit 209,48 m2, mise en circulation la première fois en 1997.
La 5______ était un chaland, de type Baars Noyeur d’une taille de 37 m par 7,3 m, soit 270,1 m2, mis en circulation la première fois en 1997.
La 6______ était une embarcation de travail de type Perrin Schottel P7, de taille de 13 m par 5,97 m soit 77,61 m2, dont la première mise en circulation datait de 1970.
La 7______, de type Boye Ponton 8, de 20,7 m par 7,05 m soit 145,94 m2 avait été mise en circulation la première fois en 1964.
La 8______ était une embarcation de travail, de type Perrin et Pellarin Pelle grue PPNM, de 10,4 m par 8,3, soit 86m2, mise en circulation la première fois en 1972.
Les corps-morts pesaient 2 à 2,5 tonnes. Ils étaient reliés à la surface par une chaîne qui pouvait mesurer plusieurs dizaines de mètres, selon la profondeur à laquelle le corps-mort était immergé. Un corps-mort pouvait accueillir jusqu’à trois barges, ce qui représentait une immense plate-forme de plus de 500 m2, visible, assimilable à un port.
Bien qu’elle n’ait pas été partie à la procédure ayant abouti à l’ATA/61/2011, la jurisprudence était opposable à la recourante, à l’instar de l’ensemble des administrés.
Le fait que les barges soient mises au bénéfice d’un permis de navigation ne changeait rien à l’applicabilité de la LCI. Les buts poursuivis par les différentes législations n’étaient pas identiques et se complétaient.
L’argument relatif à l’application temporelle du droit administratif était prématuré. L’éventuel maintien d’une construction en fonction de la prescription trentenaire ne saurait permettre à son propriétaire de s’opposer à la mise en œuvre d’une procédure visant à la légaliser.
L’analyse du grief de l’égalité dans l’illégalité était prématurée. De surcroît, la situation des autres propriétaires différaient de celles des deux entreprises de travaux lacustres, dont la recourante, concernées par les procédures parallèles.
L’allégation de la recourante selon laquelle elle stationnait plusieurs embarcations au large du sauvetage de la Belotte depuis 1975 n’était pas corroborée par ses pièces. Les échanges de courriers entre Monsieur F______, Conseiller d’État alors chargé du département des travaux publics, la société anonyme E______, reprise par D______, en juillet et août 1993, tendaient plutôt à établir qu’avant 1993, la recourante ne stationnait pas plus d’un seul engin flottant au bas de la rampe de Vésenaz. Si la Cour considérait, contrairement au TAPI, que la question du démantèlement des installations de la recourante et, par voie de conséquence celle de leur éventuel maintien à titre précaire, se posait à ce stade, elle ne pourrait que constater que la recourante échouait à prouver les faits qu’elle alléguait et qu’il n’appartenait pas au département intimé de suppléer son dossier.
Le grief de défaut de motivation était infondé. La décision était assez explicite pour permettre à la recourante de l’attaquer utilement et en toute connaissance de cause. L’autorité cantonale spécialisée en matière de pêche avait confirmé que l’installation d’un corps-mort était soumise à une autorisation relevant du droit de la pêche au titre de l’art. 8 LFSP, en raison de son impact sur l’exercice de la pêche, ainsi que sur les écosystèmes de la zone littorale. Le fait que les corps-morts ne soient pas mentionnés dans la liste figurant à l’al. 3 de l’art. 8 LSFP n’était pas décisif, dès lors que cette liste n’était pas exhaustive, le législateur ayant opté pour une liste exemplative afin de permettre à l’autorité cantonale spécialisée d’assujettir d’autres types d’installations dont les conséquences sur la pêche étaient significatives.
Une autorisation domaniale devait être sollicitée. Le Tribunal fédéral avait récemment confirmé qu’une autorisation domaniale ne pouvait remplacer l’autorisation de construire.
Par décision du 27 août 2014, la chambre administrative a prononcé la reprise de la procédure A/4032/2013 et a ordonné la jonction des causes A/4032/2013 introduite le 13 décembre 2013 et A/4043/2013 introduite le 3 juillet 2014 sous le no A/4032/2013.
Par courrier du 16 octobre 2014, le juge délégué a imparti un délai au 31 octobre 2014 pour se déterminer sur un éventuel appel en cause de M. B______. Le présent litige trouvait son origine dans la cause ayant mené à l’ATA/61/2011 à laquelle participait M. B______. L’appel en cause permettrait que l’arrêt à rendre lui soit opposable.
Par courrier du 14 novembre 2014, A______ s’est opposée à l’appel en cause. L’institution de l’appel en cause ne devait pas permettre à des tiers d’obtenir des droits plus étendus que ceux donnés aux personnes auxquelles la qualité pour agir était reconnue. La situation juridique de M. B______ n’était pas susceptible d’être affectée par l’issue de la procédure. Si la chambre administrative confirmait les décisions querellées, A______ devrait se soumettre à leur dispositif et requérir des autorisations de construire pour les corps-morts et les barges. La requête d’autorisation de construire serait publiée et M. B______ pourrait invoquer sa qualité de voisin afin d’éventuellement faire valoir ses droits dans cette procédure. Si la chambre administrative annulait les décisions querellées, M. B______ n’aurait alors pas plus de droits que les autres riverains du lac. Si un appel en cause devait être ordonné, rien ne justifierait que seul M. B______ soit appelé en cause et non les autres riverains du secteur. Le simple fait que ce voisin ait été à l’origine de la dénonciation ayant donné lieu à la procédure ne justifiait pas qu’il soit traité différemment des autres personnes que les installations querellées pourraient prétendument gêner.
Par observations du 30 octobre 2014, le DETA s’est opposé à l’appel en cause de l’intéressé. Un tel résultat irait au-delà du rôle de simple dénonciateur de l’intéressé.
Le 23 octobre 2014, le DALE s’est opposé à un éventuel appel en cause de M. B______. Celui-ci avait demandé à accéder au dossier. L’instruction dudit dossier ne se situant qu’au stade d’une démarche préalable visant le dépôt d’une demande d’autorisation de construire, le refus avait fait l’objet d’un recours actuellement pendant auprès de la chambre administrative.
Par décision du 20 novembre 2014, la chambre administrative a ordonné l’appel en cause de M. B______.
Par acte du 6 janvier 2015, A______ a formé un recours en matière de droit public par lequel elle demandait au Tribunal fédéral d’annuler la décision incidente et de refuser l’appel en cause.
Par arrêt du 13 janvier 2015, le Tribunal fédéral a déclaré le recours irrecevable. L’intervention d’une partie supplémentaire ne causait pas un préjudice irréparable. Le fait que l’appel en cause intervienne en dernière instance cantonale n’y changeait rien. La recourante n’expliquait pas en quoi consisterait l’atteinte à ses droits de partie et en quoi elle serait irrémédiable.
Par écritures du 2 avril 2015, M. B______ a conclu préalablement à ce qu’un transport sur place soit ordonné et à ce que les parties soient auditionnées. Principalement, la recourante devait être déboutée de toutes ses conclusions et le jugement du TAPI confirmé.
En 2009, il avait notamment constaté la mise en place de corps-morts au fond du lac pour y amarrer des barges chargées de divers engins de chantier et de matériaux. Les corps-morts avaient été déplacés au moyen d’une grue, en raison de leur masse imposante. La présence des barges et des corps-morts présentait un impact important sur l’environnement dans le secteur de la Belotte. Les barges étaient chargées de grues, de pelles mécaniques, de bétonnières, de tuyaux, de bennes de chantier, de bonbonnes de gaz, de câbles métalliques et de barres métalliques. Plusieurs de ces objets étaient souvent rouillés.
Le contenu des barges était particulièrement polluant. Outre les bonbonnes de gaz et câbles métalliques, des sacs de ciment ou encore des produits acides étaient déposés. Une simple pluie et un peu de vent suffisaient à entraîner une pollution des eaux du lac, ainsi que de la faune environnante. En cas de tempête, la probabilité que le contenu des barges se retrouve au fond du lac était totale. Ces émissions seraient ainsi catastrophiques pour la faune et la flore, et plus particulièrement pour la réserve naturelle de la Pointe-à-la-Bise qui se trouvait à 700 m de l’emplacement des barges. Par ailleurs, les barges manquaient de stabilité. L’une d’entre elles avait failli couler en emportant les engins et matériaux de chantiers au fond du lac.
Lors de leur déplacement pour la livraison des chantiers, les barges revenaient toujours s’amarrer aux mêmes corps-morts dans le secteur de la Belotte. A______ ne disposait pas d’autres corps-morts dans le lac, hormis ceux dans le secteur de la Belotte. A______ installait régulièrement sur la rive des pavillons amovibles durant de longues périodes. Sur les mêmes rives, des tuyaux rouillés, des pelles de chantier et des matériaux divers, comme des sacs de ciment, étaient régulièrement déposés, sans autorisation idoine.
M. B______ ayant été appelé en cause par-devant la chambre de céans, il n’avait pas eu l’occasion d’user de son droit d’être entendu par-devant les autorités précédentes. La chambre de céans disposait d’un pouvoir d’examen plus restreint que les autorités administratives ou de première instance. Compte tenu de ce qui précédait, le droit d’être entendu de M. B______ avait donc été violé. Les moyens d’instruction ainsi requis se justifiaient d’autant plus.
La durée de trente ans d’amarrage dans le secteur de la Belotte, dont se prévalait la recourante, était contestée et non prouvée.
L’endroit où se situaient les barges, ainsi que les corps-morts, consistait en des emplacements dépourvus de qualifications zonales, tout comme les rives du lac. Considérant qu’il ne s’agissait pas d’une zone industrielle, la zone de la Belotte ne permettait pas d’entreposer ce type de matériaux et devrait être remise en état.
La recourante a persisté, pour le surplus, dans ses conclusions, tout en ajoutant deux conclusions préalables, à savoir ordonner respectivement au DALE et au DETA de produire la liste complète des corps-morts du canton, de tous les corps-morts ayant fait l’objet d’une autorisation de construire, respectivement d’une autorisation selon l’art. 8 LFSP, ainsi que de toutes les procédures engagées par le département depuis l’ATA du 1er février 2011, pour appliquer l’assujettissement à autorisation de construire des corps-morts, respectivement à autorisation selon l’art. 8 LFSP.
Le dossier contenait l’ensemble des pièces et photographies nécessaires à trancher l’affaire. Un transport sur place n’était pas nécessaire. L’audition de témoins était prématurée, dans la mesure où l’examen de l’octroi d’une éventuelle dérogation à un ordre de remise en état aurait lieu dans le cadre de l’instruction de la requête que la recourante serait amenée à déposer.
S’agissant de l’assujettissement des barges et des corps-morts, les jurisprudences citées par la recourante ne contenaient aucun élément nouveau. Les corps-morts installés depuis 2011 avaient fait l’objet de requêtes en autorisation de construire dûment instruites. Huit dossiers étaient cités, comprenant les nos de référence DD, l’objet de l’autorisation et l’état de l’avancement de l’instruction.
Le département considérait que l’arrêt de 2011 n’avait pas d’effets rétroactifs. Il n’avait donc pas sollicité le dépôt de requête en autorisation de construire pour les corps-morts et les barges installés antérieurement à cette date. Même si ledit arrêt devait avoir un effet rétroactif, le département n’entendait pas poursuivre une pratique qui aurait été illégale. Le grief de violation du principe de l’égalité de traitement était ainsi dénué de fondement et la production de la liste complète des corps-morts du canton non pertinente.
Depuis 2011, la pose de corps-morts avait fait l’objet d’autorisation relevant du droit de la pêche. Le DETA produisait la liste des procédures y relatives. Sept autorisations, au titre de l’art. 8 LFSP, avaient été accordées. Les dossiers n’avaient pas fait l’objet de recours. Le DETA considérait que l’ATA/61/2011 n’avait pas d’effet rétroactif. Il n’avait pas sollicité le dépôt de requête en autorisation relevant du droit de la pêche pour les corps-morts et les barges installés antérieurement à cet arrêt. La production des nombreuses listes sollicitées par la recourante n’était pas nécessaire. À l’instar du DALE, il persistait dans ses conclusions et concluait à l’irrecevabilité des nouvelles conclusions de la recourante.
Il n’avait requis un transport sur place que dans l’hypothèse, peu probable, où la Cour de justice traiterait de la question de la prétendue prescription acquisitive invoquée, à tort, par la recourante. Si par impossible, cette problématique au fond était examinée par la chambre administrative, un transport sur place serait effectivement nécessaire afin de constater les conséquences néfastes sur l’environnement liées aux activités de la recourante.
Initialement fixé le 27 novembre 2015, le transport sur place organisé par la chambre de céans a dû être repoussé au 28 janvier 2016 pour des questions météorologiques.
Le 28 janvier 2016, les parties ont, au moyen de deux bateaux de la capitainerie, pu visualiser certains des corps-morts et des barges querellés.
Le procès-verbal est agrémenté de photos. Les éléments pertinents seront repris dans la partie en droit en tant que de besoin.
Celles-ci seront reprises en tant que de besoin dans la partie en droit.
EN DROIT
Interjeté en temps utile devant la juridiction compétente, le recours est recevable (art. 132 de la loi sur l'organisation judiciaire du 26 septembre 2010 - LOJ - E 2 05 ; art. 62 al. 1 let. a de la loi sur la procédure administrative du 12 septembre 1985 - LPA - E 5 10).
Dans un premier grief, la recourante se plaint d’une violation de son droit d’être entendue par le TAPI, celui-ci ayant refusé d’ordonner un transport sur place et d’auditionner des témoins.
a. Tel que garanti par les art. 29 al. 2 de la Constitution fédérale de la Confédération suisse du 18 avril 1999 (Cst. - RS 101) et 6 par. 1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales du 4 novembre 1950 (CEDH - RS 0.101), le droit d’être entendu comprend notamment le droit pour l’intéressé de produire des preuves pertinentes, d’obtenir qu’il soit donné suite à ses offres de preuves pertinentes, d’avoir accès au dossier, de participer à l’administration des preuves essentielles ou à tout le moins de s’exprimer sur son résultat, lorsque cela est de nature à influer sur la décision à rendre (ATF 138 I 154 consid. 2.3.2 p. 157 ; 137 I 195 consid. 2.3.1 p. 197 ; arrêts du Tribunal fédéral 1C_136/2014 du 22 juillet 2014 consid. 3.1 et 6B_123/2013 du 10 juin 2013 consid. 1.1). Le droit de faire administrer des preuves n’empêche cependant pas le juge de renoncer à l’administration de certaines preuves offertes et de procéder à une appréciation anticipée de ces dernières, en particulier s’il acquiert la certitude que celles-ci ne l’amèneront pas à modifier son opinion ou si le fait à établir résulte déjà des constatations ressortant du dossier (ATF 136 I 229 consid. 5.2 p. 236 ; 134 I 140 consid. 5.3 p. 148 ; arrêts du Tribunal fédéral 8C_799/2011 du 20 juin 2012 consid. 6.1 ; 4A_108/2012 du 11 juin 2012 consid. 3.2).
La réparation d'un vice de procédure en instance de recours et, notamment, du droit d'être entendu, n'est possible que lorsque l'autorité dispose du même pouvoir d'examen que l'autorité inférieure (ATF 138 I 97 consid. 4.16.1 p. 103 ; ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 190 ss ; Pierre MOOR/Etienne POLTIER, Droit administratif, vol. 2, 3ème éd., 2011, ch. 2.2.7.4 p. 322 et 2.3.3.1 p. 362 ; Thierry TANQUEREL, Manuel de droit administratif, 2011, p. 516 s. , n. 1553 s.).
Elle dépend toutefois de la gravité et de l'étendue de l'atteinte portée au droit d'être entendu et doit rester l'exception (ATF 126 I 68 consid. 2 p. 72 et la jurisprudence citée ; arrêts du Tribunal fédéral précités) ; elle peut cependant se justifier en présence d'un vice grave lorsque le renvoi constituerait une vaine formalité et aboutirait à un allongement inutile de la procédure (ATF 137 I 195 consid. 2.3.2 p. 190 ss ; 136 V 117 consid. 4.2.2.2 p. 126 s. ; 133 I 201 consid. 2.2 p. 204 ; ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b et les arrêts cités).
b. En l’espèce, concernant le transport sur place, le dossier comprenant, au stade du TAPI, de nombreuses photographies permettait à celui-ci de prononcer un jugement en toute connaissance de cause sans donner suite à la mesure d’instruction sollicitée. Le grief est infondé.
Par ailleurs et compte tenu de la requête formulée par toutes les parties devant la chambre de céans, cette dernière a organisé un transport sur place. Ainsi, même à considérer que le droit d’être entendue de la recourante aurait été violé en première instance, le vice aurait été réparé devant l’instance de recours.
c. La recourante a sollicité devant le TAPI et a persisté dans sa requête devant la chambre administrative d’entendre des personnes à même de témoigner de l’existence des corps-morts et des barges à l’emplacement litigieux depuis de nombreuses années. Cependant, le fait que la recourante souhaite prouver par ce biais n’est pas pertinent dans le cadre de la présente procédure laquelle ne porte que sur le bien-fondé des décisions du DALE et du DETA d’ordonner à la recourante de déposer une demande en autorisation de construire pour quatre corps-morts et cinq barges. La pertinence des mesures d’instruction sollicitées devra être examinée ultérieurement, si la recourante devait se voir refuser l’autorisation de construire querellée et condamnée à enlever les corps-morts et barges litigieuses.
Le grief de violation du droit d’être entendu par le TAPI sera en conséquence écarté.
Cette réquisition d’offres de preuves n’est pas pertinente dans le cadre du présent litige, voire serait prématurée, compte tenu des considérants qui suivent. Cette conclusion sera rejetée.
Cette conclusion relève d’une mauvaise lecture des deux arrêts précités qu’il convient de préciser. Lorsque le département constate qu’une construction a été érigée sans droit, il peut inviter l’intéressé à déposer une autorisation de construire, ce qui peut constituer une alternative à une remise en état. Cela ne présuppose toutefois pas que l’autorisation de construire sera délivrée. Cette invite n’est pas une décision, conformément aux deux arrêts précités. Autre est la question, comme en l’espèce, où l’intéressé, précédemment invité à déposer une demande d’autorisation de construire pour régulariser la situation, ne s’y conforme pas, ni ne détruit la construction querellée. Dans cette situation, le département prononce alors une décision, sujette à recours, conformément aux art. 129 et 130 LCI.
En l’espèce, la recourante n’ayant pas donné suite à l’invite du département, celui-ci a prononcé la décision dont est recours.
Le recours est recevable de ce point de vue aussi.
Le litige porte sur deux décisions ordonnant à la recourante de déposer, dans un délai de trente jours, pour quatre corps-morts et cinq barges lui appartenant, des requêtes, respectivement en autorisation de construire pour la décision du DALE, et relevant du droit de la pêche, d’occupation du domaine public lac et d’amarrage pour la décision du DETA.
La recourante conteste la jurisprudence de la chambre de céans (ATA/61/2011 précité) soumettant les corps-morts et les barges à autorisation de construire.
Le lac est une zone à protéger au sens de l’art. 17 al. 1 let. a LAT et 29 al. 1 let. a de la loi d'application de la loi fédérale sur l'aménagement du territoire du 4 juin 1987 (LaLAT - L 1 30).
Il fait partie du domaine public conformément à l’art. 1 let. b de la loi sur le domaine public du 24 juin 1961 (LDPu - L 1 05). Son régime est fixé par la LEaux-GE (art. 1 let. b LDPu, art. 2 et art. 3 al. 4 LEaux-GE).
b. Selon l'art. 1 al. 1 let. a, b, d et e de la loi sur les constructions et les installations diverses du 14 avril 1988 (LCI - L 5 05), sur tout le territoire du canton de Genève nul ne peut, sans y avoir été autorisé, élever en tout ou partie une construction ou une installation, notamment un bâtiment locatif, industriel ou agricole, une villa, un garage, un hangar, un poulailler, un mur, une clôture ou un portail, modifier même partiellement le volume, l’architecture, la couleur, l’implantation, la distribution ou la destination d’une construction ou d’une installation, ni modifier la configuration du terrain, ou aménager des voies de circulation, des places de parcage ou une issue sur la voie publique.
c. À teneur de l'art. 1 du règlement d'application de la LCI du 27 février 1978 (RCI - L 5 05.01), sont réputées constructions ou installations toutes choses immobilières ou mobilières édifiées au-dessus ou au-dessous du sol ainsi que toutes leurs parties intégrantes et accessoires, soit notamment les installations extérieures destinées à l’exploitation d’une industrie ou à l’extraction de matières premières (let. e).
La définition jurisprudentielle susmentionnée comporte quatre conditions cumulatives (Piermarco ZEN-RUFFINEN/Christine GUY-ECABERT, Aménagement du territoire, construction, expropriation, 2001, p. 214-218) :
la création par la main de l'homme, excluant toute modification naturelle du terrain telle que des éboulis ;
la durabilité de l’aménagement, contrairement à une construction provisoire qui peut être enlevée sans frais excessifs et dont l'existence est limitée dans le temps de manière certaine. La condition est remplie pour l’installation d’une caravane pour une durée supérieure à deux mois, un dépôt de matériel d’excavation aménagé pour une durée supérieure à trois mois ou neuf projecteurs qui ne sont pas ancrés solidement au sol mais vissés sur des socles, des parois ou des câbles et sont rapidement démontables parce qu’ils sont destinés à éclairer la pointe du Pilate (ATF 123 II 256 consid. 3 p. 259). Ont en revanche un caractère provisoire, l’édification répétée, mais pour quelques jours seulement d’un pavillon destiné à des manifestations musicales ou une installation de triage de gravats et de déchets de construction, régulièrement démontée (exemples tirés de Piermarco ZEN-RUFFINEN/Christine GUY-ECABERT, op. cit. p. 215) ;
la fixation au sol de la construction. Les eaux publiques sont incluses dans la définition du sol (ATF 114 Ib 87 consid. 3 ; JdT 1990 I 517 concernant une installation de ski nautique). Sont assimilés à des constructions tous les bâtiments en surface, y compris les abris mobiles, installés pour un temps non négligeable en un lieu fixe. L'exigence de la relation fixe avec le sol n'exclut pas la prise en compte de constructions mobilières, non ancrées de manière durable au sol et qui sont, cas échéant, facilement démontables. Ainsi, neuf projecteurs qui ne sont pas fixés au sol mais à des socles, rattachés par des vis à des parois et des cordes et démontables rapidement, remplissent cette condition, l’installation étant aménagée afin de rester là à demeure (ATF 123 II 256 consid. 3 p. 259; arrêt du Tribunal fédéral du 5 juillet 2011 dans la cause 1C_75/2011 consid. 2.1 ; Alexander RUCH, in Heinz AEMISEGGER/Alfred KUTTLER/Pierre MOOR/Alexander RUCH, Commentaire de la LAT, 2010, n. 24 ad art. 22 LAT). Des nattes en géotextile, utilisées pour aménager une parcelle d'une superficie de 5'773 m2, couvrant les talus en pente depuis plus de deux ans et demi sont indéniablement des éléments durablement fixés au sol (arrêt du 5 septembre 2011 du Tribunal fédéral du 1C_107/2011 consid. 3.3). Les roulottes pour forains ne remplissent pas cette condition parce qu’elles ne sont pas dépendantes d’un lieu déterminé au contraire d’un « véhicule habité » (ATF 99 Ia 115 consid. 3, Jdt 1974 I 642). Un abri mobile servant de logement pour des requérants d’asile remplit cette condition (exemple cité par Alexander RUCH, op. cit, p. 15).
l’incidence sur l’affectation du sol, laquelle peut se manifester de trois manières, alternatives ou cumulatives, à savoir l’impact sur le paysage, les effets sur l’équipement et l’atteinte à l’environnement au sens large, soit la protection des eaux, de la forêt, de la faune, de la nature et du paysage.par son impact esthétique sur le paysage (Piermarco ZEN-RUFFINEN/Christine GUY-ECABERT, op. cit., p. 216).
L’élément déterminant n’est pas tant l’installation en soi que l’utilisation qui en sera faite et en particulier son impact sur l’environnement au sens large (ATA/244/2013 du 16 avril 2013 ; ATA/61/2011 du 1er février 2011 ; Alexander RUCH, op. cit., ad art. 22 n. 28 ; DFJP/OFAT, Étude relative à la loi fédérale sur l’aménagement du territoire, 1981, ad art. 22 n. 5 ss).
Ainsi la jurisprudence a soumis à autorisation trois pyramides métalliques de couleur rouille, de 3,68 m de largeur à la base et 2,76 m de hauteur, destinées à orner un alpage et sous lesquels les cendres des défunts pouvaient être répandues celles-ci ayant été considérées comme ayant un impact esthétique sur le paysage (ATF 119 Ib 444 consid. 3b), à l’instar de quatre panneaux solaires de 4 m2 à flanc de montagne (ZBI 1988 p. 333), des statues de chevaux éclairées la nuit dans une allée d’une propriété privée, mais située en zone de protection (arrêt du Tribunal fédéral 1C_529/2012 du 29 janvier 2013). Pour les impacts sur l’environnement, une place d’atterrissage pour planeurs, même sommairement aménagée (ATF 119 Ib 222), des installations d’éclairage d’une montagne (ATF 123 II 256), une installation d’effraiement des oiseaux (arrêt du Tribunal fédéral 1C_136/2007) sont soumis à autorisation.
La procédure d'autorisation doit permettre à l'autorité de contrôler, avant la réalisation du projet, sa conformité aux plans d'affectation et aux réglementations applicables. Pour déterminer si l'aménagement prévu est soumis à cette procédure, il faut évaluer si, en général, d'après le cours ordinaire des choses, il entraînera des conséquences telles qu'il existe un intérêt de la collectivité ou des voisins à un contrôle préalable (ATF 139 II 134 consid. 5.2 ; ATF 123 II 256 consid. 3 ; ATF 120 Ib 379 consid. 3c, ATF 119 Ib 222 consid. 3a ; arrêt 1C_107/2011 du 5 septembre 2011 consid. 3.2).
a. L'assujettissement a ainsi été admis pour une roulotte de grandes dimensions destinée à jouer le rôle d'une maison de vacances (ATF 100 Ib 482 consid. 4 p. 488), une clôture métallique de deux mètres de haut hors de la zone à bâtir (ATF 118 Ib 49), une serre (arrêt 1C_32/2008 du 21 août 2008 consid. 3), un jardin d'hiver, une véranda, une cabane de jardin ou un couvert servant de garage (arrêt non publié 1A.92/1993 consid. 2a et les références). Il en va de même pour des aménagements extérieurs tels que des balustrades préfabriquées, des colonnes en pierre ou une terrasse, des inscriptions publicitaires, effectuées par sablage, singulièrement par la projection de microparticules de maïs, sur une hauteur de six mètres, appelées à s’atténuer avec le temps (arrêt du Tribunal fédéral 1C_618/2014 du 29 juillet 2015 et les références citées). Les plantes et plantations sont assimilées à des constructions et installations au sens du droit de la construction lorsqu’elles revêtent une importance particulière pour le voisinage, de par leur espèce, leur densité et leur disposition. C’est notamment le cas pour la plantation sur une terrasse en toiture d’une trentaine de thuyas en bacs, sur une longueur de 16 m et une hauteur de 2 m (CdE SZ 23.10.2012 ; EGV-SZ 2012, 136 = DC 2014, p. 92 No 90 cité in Journées suisses du droit de la construction 2015 ; Jean-Baptiste ZUFFEREY, p. 212, n. 99).
À l’inverse, l’installation d’une tente du 18 au 28 juillet 2015 pour accueillir une manifestation d’une société locale, remontée pour un festival sur la même parcelle entre le 22 et le 25 août, puis un évènement local le 30 août 2015 avant d’être démontée, accompagnée d’un cabanon pour la période du 18 juillet au 2 août 2015, abritant un bar tenu par la jeunesse locale n’entre pas dans la catégorie des constructions au sens de l’art. 22 LAT, s’agissant d’installations présentes durant une « petite vingtaine de jours par année ». Elle ne représente pas un aménagement durable et fixe (arrêt du Tribunal fédéral 1C_434/2016 du 8 avril 2016). Des plantes isolées ne sont pas soumises à autorisation de construire selon le droit fédéral.
b. Concernant plus spécifiquement les installations sur les eaux, ont été soumis à autorisation un port de bateaux à Vitznau (ZBl 1986 p. 397), un ponton à Vallamand de 19,40 m sur une largeur de 1,2 m (ATF 132 II 14), un champ de bouées, la question de l’obligation d’autorisation étant laissée ouverte par le Tribunal fédéral s’agissant de cinquante bouées (arrêt non publié du 8 mai 1985 cité par Peter HANNI in Planungs-, Bau- und besonderes Umweltschutzrecht, 2016, p. 311 note 35), une installation de ski nautique, qui ne fonctionne que quatre mois par an et qui doit être enlevée en dehors de cette période, étant précisé qu’elle comprenait un tremplin et que l’autorisation n’avait pas seulement porté sur les installations en tant que telles, mais aussi sur la zone aquatique touchée par l’activité (ATF 114 Ib c. 3 ; JdT 1990 I 517 ; Peter HANNI, op. cit., p. 311 ; Alexander RUCH, op. cit, p. 14).
Sur le plan genevois, la chambre administrative a retenu qu’une barge principale de 252 m2, amarrée pendant six mois, à laquelle s’ajoutait pendant deux mois une barge supplémentaire de 54 m2, toutes deux sur pieux et corps-morts dans le lac, faisant office de ponton flottant et destinées à l’exploitation d’un bar restaurant, était soumise à une autorisation, étant précisé qu’elle était sise devant le Jardin anglais (ATA/244/2013 du 16 avril 2013). Une barge, constituée de trois éléments flottants appondus, pour une surface de 45 m2 devant servir de scène flottante au large des bains des Pâquis, sur laquelle pouvait être dressée une structure métallique à même de supporter des éclairages et un décor de fond de scène, pour l’été exclusivement, s’était vu délivrer une autorisation de construire, laquelle avait été contestée sous les angles de la protection de l’environnement et du bruit (ATA/233/2006 du 2 mai 2006).
Dans l’ATA/61/2011, la chambre de céans avait retenu que les corps-morts pouvaient avoir un impact sur l’environnement, à l’instar des barges qui pouvaient altérer le paysage.
En l’espèce, concernant les corps-morts, la majorité d’entre eux consiste en des blocs de béton, carrés, d’environ 2,5 m x 2,5 m, dont la hauteur n’est pas précisée, de deux tonnes (hors eau), posés au fond du lac, sans fixation, auxquels sont accrochés des chaînes. À l’autre extrémité de celles-ci se trouvent des bouées sphériques permettant de localiser le corps-mort en surface. La taille du corps-mort dépend de la taille de l’embarcation à y accrocher et du poids de celle-ci. Ces corps-morts, dénommés « forains », ne sont composés que d’un seul bloc de béton, avec une chaîne reliée à la bouée, ce qui permet à l’embarcation de tourner autour du corps-mort à 360°.
Un amarrage fixe, tel que le 12______, partiellement photographié lors du transport sur place de la chambre de céans, permet de stabiliser une grande barge, en l’espèce celle immatriculée 4______. Le corps-mort 12______ est composé de six blocs de béton au fond du lac, situés en périphérie de la barge, reliés par des chaînes, à l’instar d’une toile d’araignée. Lors du transport sur place, la barge amarrée avait des dimensions de 20 m x 9 m. Les blocs de béton formant le corps-mort fixe sont ainsi éloignés sur une surface, au fond du lac, de plus de 180 m2, ce qui implique, à tout le moins des chaînes de plus de cinquante-huit mètres de long, pour le seul diamètre de la barge, non compris les chaînes qui remontent en surface.
La recourante ne conteste pas que le corps-mort auquel est amarrée la plus grande des barges de la recourante (5______) doit avoisiner les vingt tonnes. La recourante invoque qu’un corps-mort peut parfois être composé d’un bloc de pierre. Outre que la recourante ne fait pas la démonstration que les quatre corps-morts concernés seraient des blocs de pierre et que cette affirmation est contredite par les corps-morts vus lors du transport sur place, cet élément est, en l’espèce, sans incidence.
a. Les corps-morts sont une création de la main de l’homme, à tout le moins par leurs chaînes s’il s’agit d’un bloc de pierre.
b. La durabilité de l’aménagement est établie, compte tenu des exemples tirés de la jurisprudence, les objets litigieux étant posés au fond du lac de façon durable. Par ailleurs la recourante se prévaut de l’existence des corps-morts au lieu querellé depuis de nombreuses années.
c. Le critère de la fixation au sol est rempli, dès lors que même des constructions mobilières, non ancrées de manière durable au sol et qui sont, cas échéant, facilement démontables, remplissent cette condition. En l’espèce, la meilleure illustration est l’envasement des corps-morts. À ce titre, l’argument selon lequel les corps-morts seraient aisément déplaçables, indépendamment de son bien-fondé, n’est pas pertinent selon la jurisprudence.
d. Le dernier critère, soit l’incidence sur l’affectation du sol, est le plus délicat. S’il est exact qu’à ce titre, le corps-mort est quasiment invisible de la surface et de la rive, qu’il n’est pas directement source de nuisance visuelle, sonore, olfactive ou polluante et est par définition immobile, il n’en demeure pas moins qu’il ressort de l’étude préliminaire de localisation et de morphologie des aménagements lacustres, effectuée par le DETA et dont le rapport final a été rendu le 15 juillet 2014, que les herbiers lacustres sont impactés par les installations de corps-morts. Du fait du travail circulaire de leurs chaînes sur le fond autour du socle d’accroche, les corps-morts traditionnels sont responsables, par leur système d’ancrage, de perte de surface d’herbier. Une photo aérienne prise au large du Creux-de-Genthod atteste des conséquences précitées. À ce titre, les corps-morts ont une incidence sur l’environnement dans le lac Léman, lieu sensible. Cette incidence est telle qu’il existe, pour le collectivité, un intérêt à un contrôle préalable.
Dans un arrêt du 25 avril 2007, le Tribunal fédéral avait tenu compte de l’impact d’un jardin potager de 750 m2 sur le paysage et sur l'utilisation agricole du fond retenant qu’il n'était pas négligeable. Pour cette raison déjà, cet aménagement devait être soumis à une autorisation de construire. Enfin, en raison de sa localisation, il était de nature à causer des désagréments aux voisins, notamment lors des travaux d'entretien effectuées par les jardiniers auxquels le recourant faisait appel pour s'en occuper et de l'installation de compostage des déchets qui lui était liée (1A.276/2006 du 25 avril 2007). L’impact indirect des corps-morts sur le paysage et l’utilisation du lac doivent en conséquence aussi être pris en considération.
La recourante invoque le nombre élevé de corps-morts, notamment dans la zone où a eu lieu le transport sur place, et doute qu’ils aient tous été soumis à autorisation. Cet argument sera repris ci-dessous.
La recourante critique la lecture faite par le TAPI de l’arrêt du Tribunal fédéral 1C_152/2012 du 21 mai 2012. S’il est vrai que, dans cet arrêt, la haute Cour a cassé l’arrêt de la chambre administrative sur la question de la qualité pour recourir d’un voisin, le Tribunal fédéral a relevé que la villa du recourant « était distante d'environ 180 mètres des deux corps morts immergés litigieux et des bouées en surface. À cette distance, ces installations n’[étaient] pas ou peu visibles, comme l'a[vait] reconnu avec raison la cour cantonale. Il n'en [allait] pas différemment si l'on devait prendre en compte la distance qui les sépar[ait] de la limite de la propriété du recourant. Toutefois, ce n'[était] pas tant les bouées que les bateaux qui y [étaient] amarrés, destinés pour certains à être réparés dans le chantier naval de l'intimée, qui [étaient] source de gêne pour le recourant. La restriction même partielle à la vue dont celui-ci joui[ssait] actuellement sans limite sur le lac, la rive opposée et le Jura en arrière-plan depuis sa propriété [était] suffisante pour retenir qu'il [était] atteint de manière spéciale et directe dans une mesure plus sensible que les autres administrés par les installations litigieuses (cf. arrêt 1C_2/2010 du 23 mars 2010 consid. 5) ». La « source de gêne » reconnue par l’arrêt précité est d’autant plus vrai dans la présente procédure que les corps-morts litigieux servent à amarrer non pas des bateaux de plaisance, mais des barges servant à un usage industriel, conformément aux développements qui suivent.
Ainsi et contrairement à ce qu’affirme la recourante, dans un recours toutefois déposé avant la reddition du rapport précité, il existe un fondement factuel et scientifique qui prouve que les corps-morts portent atteinte à l’environnement en sus des désagréments que peuvent causer aux voisins les mouvements de barges qui viennent s’y amarrer.
e. En conséquence, les corps-morts, à savoir tant l’installation en soi que l’utilisation qui en est faite et en particulier son impact sur l’environnement au sens large (ATA/244/2013 du 16 avril 2013 ; ATA/61/2011 du 1er février 2011 ; Alexander RUCH, op. cit., ad art. 22 n. 28 ; DFJP/OFAT, Étude relative à la loi fédérale sur l’aménagement du territoire, 1981, ad art. 22 n. 5 ss), remplissent les conditions d’une installation au sens de l’art. 22 al. 1 LAT et sont soumis à autorisation, conformément à ce qu’avait déjà dit la chambre administrative dans son arrêt du 1er février 2011.
a. Il n’est pas contestable que la première condition, soit une création de la main de l’homme, est remplie.
b. Concernant la durabilité de l’aménagement, la recourante se prévaut de l’existence de ces barges et de leur ancrage au lieu querellé depuis de nombreuses années. Cette condition est en conséquence remplie.
c. À propos du critère de la fixation au sol, la recourante allègue que la présence des barges n’est qu’occasionnelle et qu’elles ne resteraient pas stationnées de nombreuses semaines ou mois sans bouger, ce qui empêcherait de les assimiler à des installations fixes. Il n’y aurait aucun lien permanent avec les corps-morts.
Cet argument n’est pas pertinent. La recourante détaille les mouvements de trois des cinq barges pour la période de mars 2011 à février 2014. Elle admet toutefois implicitement que chacune d’entre elles s’est retrouvée, à un moment ou à un autre, plus d’un mois amarrée aux corps-morts litigieux, à l’instar de celle immatriculée 4______, amarrée sans interruption du 12 mars 2013 au 2 octobre 2013, de la 7______ inoccupée du 1er avril au 8 novembre 2011, à l’exception de onze jours perlés, soit successivement un, trois puis trois et enfin quatre jours d’absence du corps-mort, et la barge 8______, la plus fréquemment absente, laquelle est toutefois restée du 27 janvier au 18 mars 2012 amarrée. Il arrive que les trois barges s’absentent en même temps. Il arrive aussi qu’elles soient toutes amarrées notamment pendant les mois d’août. Les mouvements des deux autres barges ne sont pas produits. Conformément à la jurisprudence précitée, ces périodes d’amarrage suffisent très largement à considérer que le critère de la fixation au sol est rempli, ce d’autant plus qu’une absence des barges en journée n’implique nullement qu’elles ne soient pas amarrées aux corps-morts litigieux pour la nuit et le week-end, certains de ces amarrages étant conçus spécifiquement, quant à leur poids ou le fait qu’ils soient fixes et non forain, pour la taille des barges. Enfin, les barges sont dépendantes des corps-morts pour s’amarrer, voire même de certains corps-morts exclusivement selon les dimensions des barges.
d. Les barges sont stationnées dans un lieu sensible, proche de la rive. Il ressort des photos produites à la procédure et du transport sur place qu’un nombreux matériel, représentant plusieurs mètres cubes, est posé dessus, à l’instar de containers métalliques, de barrières métalliques ou de grues. La barge 8______ comprend une grue, laquelle est même soudée au ponton. Certaines installations sont grises ou rouillées. Elles confèrent au matériel en question un aspect industriel. Les photos du transport sur place démontrent le matériel sis sur la barge 4______ de 180 m2 (20 m x 9 m) ou la taille imposante de la barge 5______ d’une surface de 280 m2 (40 m x 7 m) et de 5 m de haut lorsqu’elle n’est pas chargée. Elles ont un impact esthétique sur le paysage. Les autres photos versées à la procédure, notamment par le département le 14 août 2014, par l’appelé en cause dans la procédure ayant abouti à l’ATA/61/2011, produites par celui-ci dans le cadre de la présente procédure ou faites par la chambre administrative lors du premier transport sur place le 17 juillet 2009, confirment l’impact à l’environnement tant lorsqu’elles sont amarrées que lorsqu’elles doivent être déplacées. La recourante allègue que les barges ne modifient pas durablement le terrain ou l’eau du lac. Elle perd cependant de vue que les barges modifient durablement le paysage, la recourante se prévalant de surcroît de leur présence depuis de nombreuses années.
e. Comme le relève à juste titre la recourante, la chambre administrative a retenu qu’une barge principale de 252 m2, amarrée pendant six mois, à laquelle s’ajoutait pendant deux mois une barge supplémentaire de 54 m2, toutes deux sur pieux et corps-morts dans le lac, faisant office de ponton flottant et destinées à l’exploitation d’un bar restaurant, était soumise à une autorisation, étant précisé qu’elle était sise devant le Jardin anglais (ATA/244/2013 du 16 avril 2013). La recourante se trompe toutefois lorsqu’elle affirme que la situation n’est pas comparable, dès lors que la taille des barges est proche et que le seul amarrage à des pieux fixes n’est pas déterminant. Par ailleurs et conformément à l’arrêt du Tribunal fédéral précité (1C_152/2012 précité) l’atteinte au paysage est certaine, d’autant plus s’agissant de barges et non de bateaux de plaisance. Enfin, à l’atteinte visuelle s’ajoute une atteinte auditive, les barges procédant à des travaux de chantier.
De même la recourante ne peut tirer profit de l’ATF 139 II 134 du 15 mars 2013 dont elle tente de se prévaloir. Il s’agit de l’assujettissement de forages prospectifs en forêts à des autorisations exceptionnelles au sens de l’art. 24 LAT. Si la fin du consid. 5.2 fait état des cas non soumis à l’autorisation de l’art. 22, les barges ne peuvent en aucun cas être assimilées à des « petits projets», ce que les exemples cités confirment, les barges n’étant comparables ni à des changements structurels à l’intérieur de bâtiments, ni à la pose d’une tente ou d’une caravane pour peu de temps.
Les barges de la recourante remplissent en conséquence les quatre conditions d’une installation au sens de l’art. 22 al. 1 LAT. Conformément à la jurisprudence, les barges et leur exploitation, sont de nature à entraîner, en général, d'après le cours ordinaire des choses, des conséquences telles qu'il existe un intérêt de la collectivité ou des voisins à un contrôle préalable (ATF 139 II 134 consid. 5.2 ; ATF 123 II 256 consid. 3). Les barges de la recourante sont soumises à autorisation, conformément à ce qu’avait déjà dit la chambre administrative dans son arrêt du 1er février 2011.
a. La loi sur la pêche compte parmi ses buts la protection, l'amélioration et éventuellement même la reconstitution des biotopes des espèces indigènes de poissons, d'écrevisses et d'organismes leur servant de pâture (art. 1 LFSP). À cet effet, les cantons édictent des prescriptions sur les zones de protection là où la préservation des peuplements de poissons et d'écrevisses l'exige (art. 4 al. 3 LFSP) et prennent des mesures pour protéger les biotopes d'espèces menacées (art. 5 al. 2 LFSP). Ce sont également eux qui s'occupent de la préservation et de la reconstitution de ces espaces vitaux (art. 7 LFSP). Une autorisation est nécessaire pour toute intervention d'ordre technique sur les eaux (art. 8 LFSP ; Karin SIDI-ALI, La protection des biotopes en droit suisse - Étude de droit matériel in SzU - Schriftenreihe zum Umweltrecht Band/Nr. 21, 2008, p. 39).
b. Selon l’art. 8 LFSP, toute intervention sur les eaux, leur régime ou leur cours, ou encore sur les rives ou le fond des eaux est soumise à une autorisation de l'autorité cantonale compétente en matière de pêche (autorisation relevant du droit de la pêche), si elle est de nature à compromettre la pêche (al. 1). Sont notamment soumis à autorisation : l'utilisation des forces hydrauliques (let. a), la régulation des lacs (let. b), les corrections de cours d'eau et le défrichement des rives (let. c), la création de cours d'eau artificiels (let. d), la pose de conduites dans des eaux (let. e), le curage mécanique des eaux (let. f), l'exploitation et le lavage de gravier, de sable ou d'autres matériaux dans les eaux (let. g), les prélèvements d'eau (let. h), les déversements d'eau (let. i), le drainage des terrains agricoles (let. j), la construction d'ouvrages destinés aux transports et qui sont de nature à compromettre la pêche (let. l), les installations de pisciculture (let. m). Aucune autorisation en vertu de cette loi n'est exigible pour les prélèvements des eaux selon l'art. 29 al. 4 de la loi fédérale du 24 janvier 1991 sur la protection des eaux du 24 janvier 1991 (Leaux – RS 814.20). Les installations qui sont agrandies ou remises en état sont considérées comme de nouvelles installations (al. 5).
Dans un arrêt du 28 août 2001 (ATF 127 II 273 ; JdT 2002 I 739), le Tribunal fédéral avait indiqué qu’il n’était pas contestable qu'une autorisation en matière de pêche était nécessaire pour un projet de construction d'un ponton d'amarrage et qu'elle devait être coordonnée avec l'autorisation de construire ainsi qu'avec la concession. Le droit fédéral laissait toutefois une certaine marge de manœuvre aux cantons dans l'organisation de leur procédure de coordination. La décision « coordonnée » relative à l'installation était viciée car elle ne comportait pas expressément, notamment, l'autorisation relevant du droit de la pêche exigée à l'art. 8 LFSP.
c. En l’espèce, dans un courrier du 30 avril 2014, un inspecteur cantonal de la faune relevait que la pose de corps-morts dans le lac pouvait avoir des conséquences importantes sur la pêche notamment sur l’exercice de la pêche (filets accrochés, secteur rendu impropre à la pêche à la traîne, etc.) et subsidiairement par son impact sur les écosystèmes de la zone littorale.
L’argumentation de l’inspecteur cantonal emporte conviction, à savoir que les corps-morts, tant par leur socle en béton que par les chaînes qui les relient aux bouées en surface, ou, à l’instar du corps mort fixe, composé de plusieurs blocs en béton reliés entre eux par des chaînes, tel une toile d’araignée, sont de nature à entraver la pêche et à avoir une influence sur les écosystèmes.
Compte tenu du fait que l’art. 8 LFSP donne une liste exemplative et non exhaustive des cas dans lesquels une autorisation doit être sollicitée, il est sans pertinence, contrairement à ce que soutient la recourante, que les corps-morts ne soient pas cités dans ladite disposition. Au vu de l’art. 8 LFSP et de la jurisprudence précitée, la décision du DETA est fondée.
La recourante critique la substitution de motifs effectuée par le TAPI, lequel s’est notamment fondé sur la loi sur l'occupation des eaux publiques du 19 septembre 2008 (LOEP - L 2 10) alors que la décision querellée n’en faisait pas mention. Cet argument n’est pas pertinent dès lors que la décision querellée se fonde à juste titre sur l’art. 8 LFSP.
Le grief est infondé.
a. le défaut de motivation de la décision du DETA. Compte tenu de la procédure qui s’est déroulée, respectivement devant le TAPI puis devant la chambre administrative, cet argument n’est plus pertinent, les parties ayant eu le loisir de faire valoir leurs arguments en cours de la procédure contentieuse (ATA/666/2015 du 23 juin 2015 consid. 2b ; ATA/203/2015 du 24 février 2015 consid. 2c ; ATA/451/2014 du 17 juin 2014 consid. 4 et les arrêts cités).
b. une violation du principe de la coordination des procédures (art. 25a LAT ; 3A LCI). Ce grief ne résiste plus à l’examen dès lors que les deux autorisations ont été traitées conjointement, tant par le TAPI que par la chambre de céans.
c. une violation des art. 10 et 11 de la loi sur la navigation dans les eaux genevoises du 17 mars 2006 (LNav - H 2 05) et du principe de la bonne foi.
Aux termes de l’art. 10 LNav, l’amarrage et le dépôt de bateaux dans les eaux genevoises et sur le domaine public, le long des rives, sont subordonnés à une autorisation « à bien plaire », personnelle et intransmissible (al. 1). Les autorisations sont en priorité attribuées aux détenteurs de bateaux domiciliés dans le canton (al. 2). Afin d'assurer une occupation rationnelle des ports, et notamment d'adapter les places d'amarrage aux dimensions des bateaux, l'autorité compétente peut, en cas de nécessité et après avoir consulté les propriétaires des bateaux, procéder ou faire procéder à des échanges de places.
Selon l’art. 11 LNav, les autorisations « à bien plaire » ne sont délivrées que contre paiement d'un émolument administratif et d'une redevance annuelle. Les redevances annuelles ne sont ni fractionnables, ni remboursables; elles sont dues pour l'année entière même si l'occupation n'a subsisté qu'une partie de l'année. Le montant de l'émolument administratif varie de CHF 20.- à CHF 500.- en fonction de la complexité ou de la durée d'examen du dossier (art. 11 al. 1 à 3 LNav). Le montant des redevances annuelles est fixé par le Conseil d’État par voie réglementaire et varie, hors indexation : entre CHF 26.- et CHF 60.- par m2, en fonction des dimensions globales des bateaux, pour les places d’amarrage sur corps-morts (art. 11 al. 4 let. c LNav). Lorsque les chaînes et les corps-morts sont fournis par le bénéficiaire, le montant de la redevance est réduit (al. 5). Les services connexes, tels que la fourniture d'électricité, sont facturés séparément (al. 6).
À ce propos, la recourante fait grief à l’intimée d’adopter une attitude contradictoire et contraire au principe de la bonne foi : en s’acquittant, depuis plus de trente ans, de l’émolument relatif à l’amarrage, elle serait, de son point de vue, au bénéfice d’une autorisation de s’y amarrer. Ce grief est prématuré. La recourante pourra faire valoir cet argument une fois la requête idoine déposée, conformément au considérant qui suit.
Prématurés, les griefs y relatifs quant au droit applicable au moment de la réalisation des installations, de la prescription trentenaire, du principe de la bonne foi, notamment d’une éventuelle autorisation tacite, de l’intérêt public et de la proportionnalité d’un éventuel ordre de remise en état sont irrecevables.
Un émolument de CHF 2’000.- est mis à la charge de la recourante (art. 87 al. 1 LPA). Une indemnité de procédure de CHF 2’000.-, à charge de la recourante, sera allouée à Monsieur B______ qui y a conclu et est représenté (art. 87 al. 2 LPA).
PAR CES MOTIFS LA CHAMBRE ADMINISTRATIVE
rejette, dans la mesure où il est recevable, le recours interjeté les 13 décembre 2013 et 3 juillet 2014 par A______ contre la décision du département de l’environnement, des transports et de l’agriculture du 13 novembre 2013 et le jugement du Tribunal administratif de première instance du 28 mai 2014 ;
met à la charge de A______ un émolument de CHF 2’000.- ;
alloue à Monsieur B______ une indemnité de procédure de CHF 2’000.-, à charge de A______;
dit que, conformément aux art. 82 ss de la loi fédérale sur le Tribunal fédéral du 17 juin 2005 (LTF - RS 173.110), le présent arrêt peut être porté dans les trente jours qui suivent sa notification par-devant le Tribunal fédéral, par la voie du recours en matière de droit public ; le mémoire de recours doit indiquer les conclusions, motifs et moyens de preuve et porter la signature du recourant ou de son mandataire ; il doit être adressé au Tribunal fédéral, 1000 Lausanne 14, par voie postale ou par voie électronique aux conditions de l’art. 42 LTF. Le présent arrêt et les pièces en possession du recourant, invoquées comme moyens de preuve, doivent être joints à l’envoi ;
communique le présent arrêt à Me François Bellanger, avocat de la recourante, au département de l'environnement, des transports et de l'agriculture - capitainerie cantonale, au département de l’aménagement, du logement et de l’énergie, à Me Yves Bonard, avocat de Monsieur B______, appelé en cause, ainsi qu’au Tribunal administratif de première instance.
Siégeants : M. Thélin, président, M. Dumartheray, Mme Payot Zen-Ruffinen, M. Pagan, juges, Mme Steiner Schmid, juge suppléante.
Au nom de la chambre administrative :
la greffière-juriste :
D. Werffeli Bastianelli
le président siégeant :
Ph. Thélin
Copie conforme de cet arrêt a été communiquée aux parties.
Genève, le
la greffière :